论德国和荷兰的私法宪法化_法律论文

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[中图分类号]D911 [文献标识码]A [文章编号]1000-8284(2011)11-0040-07

私法宪法化问题是近、现代西方宪法对私法的效力影响问题,是人权或基本权利对私法权利和关系的效力影响问题。从宪法的角度看,就是宪法的“第三人效力问题”、“水平效力问题”[1]。“总的来说,私法宪法化可以被描述为人权或基本权利对私主体之间的关系不断增加的影响,基本权利是指那些原本用来调整国家与其公民之间关系的权利。”[2]

德国是较早提出私法宪法化问题的国家,像宪法的“第三人效力”和“水平效力”这样的私法宪法化的典型命题都是在德国的审判实践中和学界首先提出来的。且德国非但具有完善的成文宪法和民法典,且拥有联邦宪法法院,因此其私法宪法化问题更加规范化和具有典型性。荷兰也具有成文宪法和民法典,且其私法宪法化问题无论在审判实践还是学界探讨方面都深受德国的明显影响,并进而互相影响。因此,在私法的宪法化方面,两个国家的大部分问题和解决方案与理念都是共同的。因而,研究德国和荷兰的私法宪法化问题非但在欧洲,而且对于整个西方国家来说都具有普适意义。正如有的学者所指出的那样:“人权可能对私人之间的法律关系具有一种水平效力和影响的观念与全世界的一些法律制度非常相似。正如Cooper所揭示的那样,人权在私法争议中的直接、间接或无效力问题是一个不仅在欧盟的大部分成员国中也是在美国、加拿大和南非这些国家中都集中讨论的问题。”[3]

一、公、私法两域分治:私法宪法化问题的源头

私法宪法化的问题来源于西方的公、私法两域分治的传统。该传统坚持宪法与私法是调整两类不同主体之间和不同性质的法律关系的不同的法。宪法是调整公民与国家之间垂直关系的公法,而私法是调整公民与公民之间水平关系的私法。且私法自治,公法不能干涉公民与公民之间的私法关系。正是有这样严格区分的传统,宪法对私法关系的影响和效力才成其为问题。为了形象地说明这个问题,我们下面引用一个荷兰的典型案例[4]。

G太太居住在Edam。她接受国家的救济金。她的一个邻居K怀疑她欺骗政府,因为她没有告知他们她正与一个朋友以一种非常类似婚姻生活的方式居住在一起。K一直监视她,并通知政府她与那个男人手挽手地在公共场所散步并且该男人的车整晚地停在她的住房前面。G太太认为这种持续的监视构成了对她隐私权的侵害。

简易程序的法官同意G太太的主张,但阿姆斯特丹的上诉法院在上诉程序中否定了这一主张。G太太又上诉到更高一级的法院。在荷兰最高法院她指控道:上诉法院没有对《欧洲人权公约》第8条给予适当的考虑。该条具体内容如下:

1.人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。

2.公共机构不得干预上述权利的行使,但是,依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑,为了防止混乱或者犯罪,为了保护健康或者道德,为了保护他人的权利与自由而有必要进行干预的,不受此限。

荷兰最高法院判决认为:人的私生活得到尊重的权利的存在必须被接受。该权利的内容至少部分地根据《欧洲人权公约》来确定。该条款还适用于公民之间的关系。对该权利的违反构成基于侵权法的一个请求的正当理由。但这并不必然意味着K已经构成了一个侵权。根据《欧洲人权公约》第8条第2款,如果对G的私生活的干预在一个民主社会为了国家的经济福利是必要的,则K的行为就可能存在着一个正当性理由。

荷兰最高法院判决具有宪法性质的《欧洲人权公约》第8条也适用于公民之间的关系是私法宪法化的一个清晰的例证。因为,该条款本来是调整公民与国家之间的垂直关系的,即“公共机构不得干预上述权利的行使”,而判决该条款也适用于公民之间的关系则使其具有了水平效力(即适用于公民与公民之间的关系)。

该判决遭到了一些学者的强烈反对。有学者认为:欧洲人权法院只受理针对国家的控诉。国家干涉其公民私生活的方式与所允许的私人干涉私生活的方式具有重大不同。即使我有理由怀疑我的邻居在其房屋的地下室里种植了几百株大麻,我也不被允许闯入他的房屋去搜查,但是公共机构当然可以这样做。国家对于其侵害隐私权的指控的辩护可以是:“该干预在一个民主国家为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益是必要的。”但这并不是检验公民之间关系的适当标准。一个已经离婚的丈夫为了免除支付扶养费的义务而试图收集他前妻正与一个新的伙伴同居的证据,并不要求他必须展示他对她的暗中监视为了国家的经济福利的利益是必要的。人们必须看到,当在私法争议中借用基本权利功能的适当分量时,简单地将适用于垂直关系(公共机构-公民)的推理方法移入有关水平关系(公民-公民)的争议中去并不是非常有益的[5]。

学者们的这种立场反映了西方社会深远的公、私法两域分治和私法自治的传统。这种传统正如有的学者所阐述的那样:“基本权利的功能与过去两个世纪中得到发展的公、私法分立密切相联系。孟德斯鸠是这种严格区分的奠基者之一。他区分了由民法统治的私领域和由政治法统治的公领域。私领域中的主体(私人)拥有不同于国家的利益。私人的自由领域只能通过区分这两个领域才能出现。其结果是私人不需要追求公共利益:他们是自治的并且针对什么是正当的能够做出自己的选择。正是私法使这一点成为可能。在公领域,这些私人可以被迫尊重他们不喜欢的决定,但这一点可以借助于这些决定在民主上是合法的被证明为正当。”[6]“公共利益和私法的这种必要区分的一个现代版本是由额内斯物丁·温瑞伯(Ernest J.Weinrib)提出来的。对于温瑞伯(Weinrib)来说,在法与政治并因此在矫正的和分配的正义之间做出严格区分是必要的。分配的正义是政治之宅,宪法必须被国家遵守。另一方面,矫正的正义并不针对集体的目的:私法除了其本身目的之外没有其他目的。”[7]

基本权利在处理私法关系中不予适用在德国等国家的继承法中已经被接受。“在德国,宪法第14条清楚地保护处理个人财产的自由。在与宗教自由(第3条)或结婚权利(第6条)发生冲突的情况下,德国法院几乎总是将立遗嘱人的权利看作是普遍存在的。在一个案件中,继承的条件是立遗嘱人的儿子应当与他不忠诚的妻子分开,该条款被认为是有效的。如果一个贵族家庭的成员没有遵守家庭规约而结婚(他没有获得他父亲的同意或因为他未来的妻子并不与他门当户对),这也是一个不得对家庭财产提出请求的理由。根据遗嘱转让财产的自由包括以与一般社会规范不同的方式处理个人财产的自由。在这里,一个公法性质的考虑是不适用的。”[8]

综上可见,正是西方社会公、私法两域分治和私法自治的深远传统才使私法宪法化的趋势成为一个问题,也正是这一传统大大地限制了私法宪法化的程度和决定了私法宪法化实现的方式。

在德国,针对基本权利水平效力(私法宪法化)之争议的前提条件虽然很早就发展了,甚至可以追溯到19世纪晚期和20世纪上半叶,但该问题却是伴随着1949年西德宪法的生效而出现的。西德宪法,即1949年5月23日的“德意志联邦共和国宪法”是从一个具有约束力的基本权利一览表开始的(第1条至第19条)。这些基本权利之实质内容均不得被侵害(第19条第2款)。该基本法以对不可侵犯的人之尊严的承认为开端:“所有国家权力之义务是尊重和保护”人的尊严(第1条第1款第2句)。该基本法第1条第3款清楚地陈述道:“下列基本权利为对立法、行政及司法机关直接约束之法律。”同时,该基本法也创建了联邦宪法法院(第93条、第94条),该法院通过司法审查来检验联邦法律的合宪性。这给了公民当其基本权利受到公共权力的侵害时个人提起违宪诉讼的可能性。这里的公共权力即指立法、行政和司法机关的行为。此举被认为开创了晚近德国法律史上最值得关注的篇章之一。德国联邦宪法已经成为德国民主社会中最重要的和最值得关注的因素之一。该宪法建立了一个清晰的规范框架。同时,对传统的自然法的许多参照也将被发现。另一方面,在民法中,存在着强烈的试图回到想象中的、完美无缺的、前民主法典主义私法世界和19世纪“法律方法”中去的潮流。20世纪下半叶德国的第三人效力(私法宪法化)的话语是从所有这些渊源中发展起来的[9]。

对于荷兰来说,基本权利和人权对私法效力的话题也绝不是什么新生事物。1970年的新的家庭法和自然人法经常被《欧洲人权公约》所检验,并产生了深远的后果。受基本权利的检验在非法行为领域已经变得至关重要,并且,现在,基本权利对合同关系的影响也越来越吸引人的注意。最后,在财产法中也同样地存在着一个不断增长着的对所有权的人权维度的觉醒(正如《欧洲人权公约》第一议定书第1条所规定的那样)[10]。

二、客观价值体系与间接效力:私法宪法化的实体依据和实现途径

既然西方社会有着深远的公法和私法两域分治的传统,那么为什么在私法实践中会不断地出现基本权利影响私法权利的私法宪法化问题呢?许多学者用德国联邦宪法法院所创造的“客观价值体系”说来解释这一问题。认为,宪法基本权利设定了其他法律关系,包括私法关系,都要遵循的总的客观价值体系。这一客观价值体系就应该是基本权利影响私法权利的实体依据。

德国联邦宪法法院“多次强调基本权作为一种客观的、在各个法律领域中都有效的价值判断的特性,并由此推导出一个结果,即任何民法规范都不允许同基本权的价值体系间发生冲突,它们都须按照这一价值体系的精神被解释;如果某个法院违反了这一标准,那么它作为公权力的主体,便伤害了那些没有受到其关注的基本权规范,公民具有提起宪法诉讼来要求司法权力关注基本权的请求权。在最近的司法判决中出现了一个进步,它将如此被理解的‘第三人效力’,同针对非国家性的基本权伤害的国家保护义务之间的关联性,揭示得非常清楚。”[11]

在荷兰,对私法宪法化实体依据的解释也接受了德国的“客观价值体系”说。学者汉斯·纽文惠斯(Hans Nieuwenhuis)指出:“在水平关系中我们应该怎样处理基本权利呢?我们可以选择一种不同的方法:包含在基本法和《欧洲人权公约》中的基本权利构成了一个客观的价值体系,该价值体系为人们必须适用像作为荷兰侵权法责任的最重要标准的关于适当社会行为的‘不成文的’规则这样的开放的私法规范的情况提供依据。这种方法非常类似于德国联邦宪法法院在基本法中基本权利水平效力方面所遵循的路径:‘作为一个远不是与价值无涉的体系,基本法在其基本权利部分建立了一个客观价值体系(……)以人在社会中的发展自由为核心的这个价值体系必须作为遍及整个法律体系的一个宪法公理来适用。’”[12]

基本权利为什么是基本的?“一个答案可以是其基本性来源于其在诸如德国基本法和《欧洲人权公约》这样的基本文件中的地位,但是一个更好的答案应是基本权利之所以是基本的原因在于其表达了在整体上支撑法律秩序的(既包括私法的也包括公法的)价值。这样理解,基本权利之所以是基本的是由于其先于公、私法之间的划分。不仅被《欧洲人权公约》第2条,同时也被《圣经·旧约》(《出埃及记》20:13:你不应该杀生)奉为神圣的生命权是公法还是私法?”[13]

但在事实上,按照时间顺序,像民法和刑法这样的法律远比宪法产生得早,那么又如何解释基本权利所蕴涵的价值优先于私法权利中的价值呢?对此,汉斯·纽文惠斯(Hans Nieuwenhuis)解释道:“这种优先顺位是逻辑上的,而非时间上的。私法中(荷兰民法典第6卷第106条)和刑法中(荷兰刑法典第261条)有关侮辱的条款可能比新出现的人的尊严权利古老得多,但后者却优先于前者,原因是,用《欧洲人权宪章》草案的话说就是,人的尊严‘不仅其本身是一个基本权利,它同时还是其他基本权利的基础。’”[14]

上文分析可以显示:宪法与私法具有严格区分,又有相同之处。区分之处在于规范方面,即二者是调整两种不同性质的法律关系的、具有不同效力范围的不同的规范体系;相同之处在于价值方面,即宪法所规定的客观价值体系统领包括私法在内的整个法律体系。这就决定了在二者关系方面,两种规范既不能完全被互相吸收或取代,又不能完全没有关联。这提出了一个私法宪法化的程度和途径问题。对于这个问题,德国和荷兰的学者(甚至也可以代表欧洲或西方学者)的主流观点是:宪法或基本权利规范不宜在私法案件中作为法律规范直接适用,而必须通过一个转化环节使其变成一个私法规范进行适用来发挥效力。“私法是,并且应当是,以一系列有关基本权利的观念为基础的。财产权和合同只能被理解为是源自基本权利中自决权的概念。生命、自由、隐私和财产权是我们侵权法观念的核心。从基本权利在私法中的这种轴心作用中可以推导出,通过给垂直的公法权利(公民针对国家的权利)赋予水平效力的私法‘宪法化’只能是一个转化的过程。在该过程中,从《欧洲人权公约》中借用隐私权的概念也许是有用的,但最终私法必须用自己的双脚站立并必须用其自己的形式来表述基本权利中的隐私权利。当房子已经建成,脚手架就必须被撤掉。”[15]

宪法或基本权利规范通过私法规范来对私法关系发挥效力可以有不同的方式。一种方式是立法。在德国和荷兰,许多基本权利都通过立法直接或间接地被转化为私法中的权利。但私法宪法化最典型、清晰和被普遍认同的途径是所谓的司法适用中的间接效力原则或学说。“在第一个层面上,基本权利使自己扮演着指导立法机关——通过专门的立法——在私主体关系中实现基本权利或原则的角色。在第二个层面上,基本权利使自己在司法机关中扮演着解释和适用私法的指导原则的角色。该概念普遍地被称为间接适用的概念,或者被称为来源于德国的法律学说——间接第三人效力说(mittelbare Drittwirkung)。既然基本权利引入基本价值来支撑法律体系,那么它就影响法律的整个领域。这些价值也作为指导原则蕴涵并体现在私法中并因此司法机关在解释私法时必须对这些支撑原则给予正当考虑。”[16]

欧洲学者对宪法影响私法的间接效力学说或原则的有代表性的表述为:“基本权利以一种精微的方式来影响私法关系:它们间接地适用,即只有通过私法规则,它们才能发挥重要作用。像诚实信用、公序良俗和公共政策这样的含义不定的开放性概念被这些基本权利所填充,并且私法的更具体的规则也同样能够经常地被看作是基本权利在私主体之间的适用。该间接效力学说现在被许多国家所接受,包括德国、荷兰、英国和南非。”[17]“间接效力学说是指只有通过私法规则基本权利才能发挥重要作用。这实质上是指为私主体之间的关系所设计的规则对于基本权利具有优先性。私法可以依据基本权利被解释,但最终不能被这些权利所吸收:私法规则在案件裁决中仍保持着决定性。”[18]

从欧洲学者对间接效力学说的如上有代表性的阐述中可以归纳出如下几个结论:第一,狭义的间接效力学说仅指司法机关依据基本权利对私法规范进行解释,从而通过对私法规范的适用使基本权利对私法关系发挥影响的学说,而广义的间接效力学说还应包括基本权利通过立法机关的立法行为使其自身转化为私法规范的学说。第二,在价值层面上,基本权利优先于私法权利,私法权利可以依据基本权利被解释;在规范层面上,私法权利优先于基本权利,基本权利只有通过私法权利的适用才能对私法关系发挥效力。第三,间接效力实现的最典型途径是,将基本权利植入诸如诚实信用、公序良俗和公共政策这样的一般性的、含义不定的开放性的私法规范(原则)中去而发挥作用。

基本权利的间接水平效力学说是由德国的G·杜立希(Günter Dürig)教授在1956年首先提出的。1957年由德国联邦宪法法院在著名的Lüth案件判决中明确地予以采用。这一基本权利针对私人之间法律关系的间接效力理论——只有某种程度上的修正——现在仍是德国宪法中的统领性原则[19]。

1950年,汉堡州新闻局主管吕特(Erich Lüth)针对曾执导过反犹太影片《犹太人苏斯》的纳粹导演Veit、Harlan新近所导演的一部全新影片发起一场联合抵制[20]。该片的发行商针对吕特(Lüth)提起了一个民事诉讼。民事法院援引德国民法典中最著名的“一般性条款”之一的第826条认为Lüth的行为有违公序良俗并故意干涉权利人的交易,因而颁布了一个禁止吕特(Lüth)再发起联合抵制的命令。在民事法院系统上诉失败之后,Lüth向联邦宪法法院提起了宪法诉讼,声称民事法院违反了他宪法上的自由表达权[21]。

德国联邦宪法法院在其被认为有关宪法权利的“最重要”的判决中发现针对Lüth的禁令违反了他的宪法上的自由表达权。尤其是,大法官们发现宪法权利对私法案件具有非常重大的“影响”,并且在宪法法院对于这类案件所要求的权衡程序中,Lüth的自由表达权在分量上胜出了该电影发行商的利益[22]。

该案争议的焦点是言论自由及其行使的限度之间的关系。根据德国基本法第5条第2款,“一般性法律”就被认为是这样一种限制。这种一般性法律例如:民法典及其侵权法,刑法典。这就导致了所谓的“互相影响理论”。在这一点上,联邦宪法法院做出了如下详尽的阐述:“考虑到自由民主国家中言论自由的基本的重要意义,宪法仅依据法律来限定其实际范围是不合逻辑的。以前有关基本权利和私法之间关系的言论在这里也适用:具有限制某一基本权利效力的一般法律必须依据该权利的重要性来理解,并且其解释必须一贯地以保护该权利的特殊价值为目的。其依据是在自由民主中在所有领域,尤其是在公共生活中,支持言论自由的前设。我们一定不要把基本权利和一般法律之间的关系看作一般法律通过其条款对基本权利设定限制的关系,而是关系必须依据自由民主社会中这个基本权利的特殊重要性被解释,如此则一般法律对基本权利的限制效力其本身也要受到限制。”[23]

德国联邦宪法法院认为,民事法院的法官由于在其判决中错误地理解了宪法对私人之间的私法关系的修正并且无视宪法对私法的影响而侵犯了公民的基本权利。这就从宪法程序的角度又将宪法的水平效力问题重新摆到了桌面上。联邦宪法法院使其自身介入了基本权利如何影响私法的问题。基本权利被看作“一种客观的价值秩序”,该秩序毫无例外地影响所有的法律领域。民法典的条款必须根据基本权利被解释。并且在涉及一定程度上反映一个国家法律秩序中的公共秩序的“强制性法律”时[24],基本权利的影响是最大的。在这个程度上,像民法典中的诚信和公平交易(民法典第242条),或第138条和第826条中的违反公序良俗这样的一般性条款可以被使用。一般性条款被认为是民法打开的进入基本权利的缺口。该论点主要是由Dürig教授在其著作中论证的。联邦宪法法院在其判决中引用他的观点,而他本人也高调赞扬联邦宪法法院的判决。虽然联邦宪法法院并不想明确地对直接效力或间接水平效力表明立场,但它却通过其判决达成了一个毫不含糊的立场:反对直接水平效力。在其明确的表述中,Dürig包含着两个进一步的维度:(1)对基本权利的干涉是通过民事法院的判决来完成的。(2)水平效力被归结为基本权利对私法规范的影响问题[25]。

对此有学者质疑道:“正是在这里,该论证变得自相矛盾。基本权利的影响并没有改变私法的一般性条款。而是,民法典的一般性条款只是私法关系通过基本权利被重新铸造的‘缺口’!正是对公民自己之间的水平关系的省略这一点在Lüth-Dürig学说中非常地没有说服力。是垂直关系(宪法—国家[立法者/法官]—公民)和由私法所调整的公民之间的水平关系的连接构成了水平效力问题。”[26]

但非常清楚的是:“即使联邦宪法法院承认宪法必须在私法中发挥作用,但它还是厘清:宪法权利对私法争议的影响一般地并不与公法争议中这些权利对抗国家的方式相同。为了达成这个结论,联邦宪法法院采用了后来以宪法权利对私法关系的宪法价值的‘间接’效力而闻名的学说——这一学说与Nipperdey法官和劳动法院所支持的‘直接’效力理论相对立。在私人和国家之间的公法诉讼中,一个宪法权利可以直接推翻公法的在其他场合的可适用规则。相反,在私人之间的私法争议中,宪法权利被说成对私法的‘影响’而不是实际上推翻它们。某种知识性的内容从宪法中‘流入’或‘辐射’到民法中去并影响对现存民法规则的解释。在这样的案件中,民法规则应根据可适用的宪法规范被解释和适用,但最终被适用的仍是民法规则。即使在这样的案件中,联邦宪法法院强调,该争议‘在实体和程序上仍是一个民法争议’。”[27]

德国联邦宪法法院通过吕特(Lüth)案件所达成的基本权利对私法关系的间接效力立场反映了民法与宪法之间的冲突和妥协。“这种吕特-杜立希(Lüth-Dürig)的间接适用的立场很长一段时间几乎是基本权利水平效力之德国概念的同义语。同时,它也标示着在法律科学中对于至上性进行竞争的两个阵营之间所达成的一个和平条约:一方是‘老’民法,另一方是‘新’宪法。‘竞争者’共同认同的妥协形式被称做‘辐射效力’:宪法对私法的影响并不随着政治上对私法的‘制造’而结束,而是要延伸到其解释程序本身。因此,私法的独立地位据此在原则上被保证;并且宪法对民法的至上性权利被承认——只是要通过一定的渠道和中介。”[28]

受德国实践和理论的影响,荷兰也产生了大量的基本权利对私法关系的间接影响和效力的实践。在荷兰,“间接效力指基本权利,或者基本权利的任何方面,已经被体现在一个正式的制定法规定之中,因此是一种通过私法而产生的影响。实际上,这种间接效力相当程度地关涉到一个更加具体的制定法规定,如对歧视的禁止,被规定在荷兰刑法典第4章第429条和平等待遇法中,并且还规定在,例如,荷兰民法典第7卷第646条中,该条规定:在一个就业关系背景下,歧视性合同或条款无效。然而,它还有可能关涉对一个或多个内容不定的开放性标准背景下的基本权利的认识,这些开放性的标准,诸如,在社会上应当被遵守的正当照顾标准(荷兰民法典第6卷第162条)、公序良俗(荷兰民法典第3卷第40条),或合理性和公平性(荷兰民法典第6卷第2条、第233条和第248条)。”[29]

可见,荷兰的基本权利对私法关系的间接效力或影响也是通过立法和司法两个途径来实现的。司法的途径即依据宪法基本权利对像公共秩序、公序良俗和合理性、公平性这样的开放性、一般性的民法条款进行解释的途径。这一点类似于德国的“缺口”理论,即一般性条款被认为是民法打开的进入基本权利的缺口。

例如,荷兰学者认为:基本权利对合同关系最深刻的影响可以与荷兰民法典第3卷第40条联系起来。根据这一条,基本权利可能是界定公共秩序和/或公序良俗内容的因素之一,并且该条可以用这种方式对合同自由设定限制。这不仅涉及可能通过公共秩序和公序良俗概念对合同关系具有影响的基本权利,而且还涉及合同自由的基本价值本身[30]。

根据荷兰学者的阐述,基本权利不仅可以通过公共秩序和公序良俗条款具有一种影响,而且还可以通过被规定在荷兰民法典第6卷第2条和第248条中的合理性和公平性(并且与规定在荷兰民法典第6卷第233条中的一般性条款和条件相联合)的补充性和限制性效力来发挥影响。在这个背景下,基本权利的相关性可以简单地通过被一般地承认的法律原则、荷兰的司法观念和与所涉案件相关的社会和个人利益找到表达途径,所有上述因素在根据荷兰民法典第3卷第12条对合理性和公平性的要求进行确定时都必须被考虑[31]。

值得注意的是,基本权利通过作为解释性标准来影响像民法典中有关合理性和公平性这样的内容不定的开放性规范来影响私法关系,有可能形成两个基本权利之间的对抗和比例权衡,而有关合理性和公平性这样的民法规范则起到了两个基本权利之间赖以权衡的框架的作用。但两个基本权利借助民法规范在公民之间的水平关系中得以实施与基本权利在公民和国家之间的垂直关系中的实施是完全不同的。正如阿列克西所指出的那样:“国家和公民之间的关系是宪法权利享有者和非享有者之间的关系。相反,公民之间的关系是权利享有者之间的关系。”[32]

两个基本权利借助有关合理性和公平性这样的民法规范得以互相权衡的一个清楚的判例是有关一个助理医师与其病人因医疗合同所引起的纠纷的判决[33]。

一个专攻口腔/牙科手术的助理医师在为病人拔除一个智齿时割破了手指,他的血液因此接触了那个病人的血液。由于该病人过去曾经吸毒并在监狱服过刑,因而属于高危人群,该医生惧怕被感染上艾滋病病毒,在初级救济程序中要求该病人提供血液以便测试他被感染的几率。法院面临的问题是,根据该医生和病人之间的法律关系,该病人是否有义务做出这种有违其身体健康权的行为,而从该医生的角度来看,针对这样的一个手术,他是否可以向该病人提出这样一个合法的要求。换句话说,该诉讼的核心是对在该案件中由医疗合同规则所统辖的法律关系所引起的相互之间的权利和义务的界定。上诉法院所给出的判决尤其值得关注,因为荷兰最高法院完全支持这一判决。上诉法院将病人对其隐私权和尊重其身体健康的权利的引用完全放入该合同中关系中。为此,上诉法院认为:在回答该医生是否有权获得病人的验血合作这一问题时,法院必须推定来自荷兰宪法第10条和第11条的该病人的隐私和身体健康的基本权利必须服从法律所加的任何限制。根据上诉法院的意见,这种可在公民相互之间适用的限制,在原则上,基于荷兰民法典第6卷第162条,部分地基于该条所蕴涵的适当社会行为标准。根据上诉法院的意见,像本案这样的,一个合同已经在公民之间订立,并且对请求合作的理由具有相关影响,这一限制可能产生于已经成立的合同的内容。该内容还受来自合同性质的合理性与公平性的要求所决定。根据上诉法院的意见,作为医疗合同成立的一个结果的病人和医生之间的相互关系意味着,在产生于,或者关联于,该合同执行的情况下,他们必须遵守一定程度上的相互之间的关照,但这种关照不适用于任意的第三人。上诉法院认为:一个病人可以被要求做出任何必要的事情以限制医生在治疗期间、甚至在医疗合同结束之后的合理时间内所遭受的损失。

至于在该具体案件中应当被互相权衡的利益,上诉法院认为本案存在着一个对在荷兰宪法第11条含义内的一个基本权利的违反,但它涉及了一个对该基本权利相对轻微的违反。病人必须宽忍对他的血液的抽取,而验血结果必须只对医生本人公开。另外,该验试对病人的健康不得有任何危险。对病人基本权利的轻微违反被医生的较重的利益所胜出。该医生的利益是确定地发现他是否被感染了艾滋病病毒和是否有必要使用副作用很大的防治药品。根据上诉法院的意见,这种利益的权衡证明了如下结论的正当性:病人可以被要求进行血液验试。如果拒绝这样做,他就没有履行他对医生的产生自医疗合同的义务。

有学者认为:“据此,上诉法院将,根据荷兰最高法院的意见,由荷兰民法典第6卷第126条所施加的对某种基本权利的限制的可能性,通过将其植入合理性和公平性的背景中,转化到合同关系中去……在这里,合理性和公平性的概念为司法审查提供了一个充分的框架。”[34]

总的来说,私法的宪法化问题,也即基本权利对私法关系的影响和效力问题在过去一段时间,并且现在一直是德国和荷兰的一个共同的问题,也是欧洲国家的一个共同问题,甚至是整个世界面临的一个共同的法治问题,并且迟早也会成为中国的一个法治问题。因而,对此问题做比较法上的介绍、借鉴和研究具有不可忽视的意义。

[收稿日期]2011-09-14

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