不具名媒体报道侵权责任的认定——以陆幽案为中心的考察，本文主要内容关键词为：媒体报道论文,责任论文,中心论文,陆幽案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913.7 文献标识码：A 文章编号：1009-8860(2011)03-0118-06
最近媒体侵权案件最引人关注的是陆幽案。陆幽案的二审判决结果已经公布，终审以陆幽败诉为结局。媒体以及各界对此予以高度关注，原因在于本案原告的起诉本来应当得到支持，原告有足够理由认为被告的行为已经构成侵权责任，但是法院终审恰恰相反，作出了驳回原告诉讼请求的判决。正因为如此，舆论界、法学界议论纷纷。①终审判决发布之后，笔者曾经发表过一些言论评价本案，但没有做深入的探讨。本文试图就本案提出的不具名媒体报道侵权责任的认定问题，提出自己的一些看法。
一、不具名媒体报道中的报道人物与现实人物的关系是认定这种侵权责任的关键
（一）不具名报道中的报道人物与现实人物关系认定的重要性
在一般媒体报道中，由于须以真人真事作为客观事实基础，报道人物必须确有其人，确用其名；因而解决侵权责任问题是判断媒体报道中的事实是否真实，是否具有诽谤和侮辱等事实依据，并非要把重点放在人物关系的认定上。
有鉴于此，在媒体中出现了隐姓埋名的报道，这种报道的侵权行为事实可以认定，但由于对报道人物采取隐蔽方式，因此确认侵权的难度就很大。其原因之一是互联网迅猛发展，网络新媒体迅速普及，众多网友在网络上自由发言，而网络媒体报道并非依照传统媒体的严格规范进行管理，且网络信息海量，网络服务提供者也无法进行事先审查，致使对不具名报道人物进行侮辱、诽谤等内容的媒体报道迅速增加。其原因之二是在传统媒体的新闻报道中，利用媒体编造假名或者不具名发表侮辱诽谤的语言，或者揭人隐私，发生侵权争议之后，媒体或者作者以报道非具体人物而予以抗辩，往往能够欺骗法官的眼睛，使之逃避法律责任。然而，对侵权行为者不追究侵权责任的做法是放纵媒体侵权行为。法律不能以媒体报道人物不具名而放纵侵权行为，使侵权媒体及作者逃避侵权责任。要解决这个问题，关键在于确定不具名媒体报道中报道人物与现实人物的一致性。解决了这个问题，侵权责任就无法逃避，受害人的合法民事权益就能够得到有效的保护。
（二）以真人真事作为描写对象的小说中描写人物与现实人物关系的认定经验
20世纪90年代，在“告作家热”的民事审判活动中，笔者特别总结了小说等文学作品描写人物与现实人物一致性的审判经验。这就是确指小说的描写人物即现实生活中的特定人（即案件中的受害人、原告），排除描写其他人的一切可能性，进而确定侵权责任，制裁利用文学作品实施侵权行为的违法行为人。
笔者当时提出的意见是，可以将小说划分为以真人真事作为描写对象的小说和非以真人真事作为描写对象的小说两大类。非以真人真事作为描写对象的小说是小说的主流；以真人真事作为描写对象的小说是新的小说体裁，例如纪实文学等。非以真人真事为描写对象的小说没有被描写的真实人物，认定小说的描写人物就是现实人物，对确认侵权责任没有意义。以真人真事为描写对象的作品，存在利用小说描写人物实施侵权行为的问题。认定这种侵权行为，除侮辱诽谤等事实的认定之外，最为重要的是确定作品的描写人物与现实人物具有一致性，否则，认定文学作品侵权无从谈起。
以真人真事作为描写对象的小说中的描写人物，与生活中的现实人物具有一致性，有两种情况：一种是作品人物具名，并且是真实姓名，认定一致性没有特别困难，可以直接认定小说描写人物就是现实人物；另一种是描写人物不具名，或者采用谐音姓名、化名等方式，这种人物的一致性认定比较困难。对此，笔者分为以下四种情况进行分析：
第一，对真实姓名作了谐音或者其他的处理，但仍以该人物的真实经历作为小说的主体事件或主要线索。这种小说使用真实人物进行创作，只是在创作过程中无意间暴露了该人物的生活隐私，或者以虚构的情节、细节造成了真实人物的人格权损害，尽管没有使用真实人物的真实姓名，但能够确定小说的描写人物具有排他性，与现实人物具有一致性。
第二，不用真实姓名、地点也是虚构的小说，确定小说中的人物确指原告，必须具备三个条件：一是小说人物与现实人物的基本特征必须相同；二是小说人物与现实人物所处的特定环境必须相同，即生活、工作环境以及人物之间的关系应当一致；三是熟悉现实人物的人读后公认小说人物是指现实人物。这三个条件都具备的，就可以确认小说中的描写人物具有排他性，确系现实人物。
第三，在历史小说中影射现实人物，确定其排他性时，除采用以上条件进行分析外，还必须紧密结合作者的侵权故意来认定。作者没有侵权故意而只有过失，不能认定其侵害名誉权。
第四，如果作者采用数人的经历、事件创作成一个人物，但对某一个人的特定事件的使用足以与其他人区别开，并且又泄露其生活隐私或进行侮辱、诽谤的，也应认定小说的人物具有排他性。[1](PP301-303)
这些经验在认定不具名报道中的报道人物与现实人物一致性的时候有借鉴意义。
（三）确定不具名的媒体报道人物与现实人物一致性的方法
不具名报道中的报道人物分为两种，一种是完全不具名，另一种是利用谐音姓名、化名等方式不具真实姓名。在司法实践中，应当根据不具名报道的不同情况确定报道人物与现实人物的一致性。
1.谐音姓名或者化名等不具真实姓名的报道人物的认定
对真实人物的姓名作了谐音或者化名的处理，其实质也是不具名报道，只不过是不具真实姓名而已。认定这种报道人物与现实人物的一致性，必须确认所报道人物的基本事实、经历、事件等具有排他性，只有排除描写、记叙他人的可能性，才能够认定谐音的姓名或者化名确指现实人物，具有报道人物与现实人物的一致性。在认定使用谐音姓名或者化名方式不具真实姓名的媒体报道人物与现实人物之间的一致性时，不仅要看姓名是否具有一致性，更重要的是看事实、看经历、看事件、看人物的基本特征等是否相符。主张谐音姓名或者化名与自己的姓名具有一致性，但报道人物与现实人物不具有一致性而另有其人，就不能认定报道人物与现实人物具有一致性，不能认定为侵权。
2.不具名报道中的报道人物与现实人物一致性的认定
无论是在传统媒体还是在新媒体中，都存在不具名的报道。这样的报道通常是批评性报道，就像机关领导在批评下属的时候不点名，但对于被批评的人物、事件，被批评者和该机关的其他人都知道，对被批评人和其他人都有警示作用。在媒体报道中不具名，但在报道中已经将被批评的人物的特征和事件都说出来了，把这些人物和事件的特征集中起来，足以确认报道中的人物是指哪一个具体的现实人物。如果一个不具名的批评报道不指明被批评者的人物特征、事件特征等要素，使被批评者本人和其他人都蒙在鼓里，不知道批评的是何人，这个批评就没有意义、没有价值。因此，在不具名媒体报道侵权问题上，确认报道人物与现实人物的一致性，必须把报道中的报道人物特征、事件特征等集中在一起，判断是否具有一致性。
借鉴小说侵权责任认定中描写人物与现实人物一致性经验，应当从四个方面确认：(1)报道人物与现实人物的基本特征相同，即能够将一人与他人区别的主要标志，如职业、经历、外貌、生活习惯、行为特点等特征，与现实人物相一致；(2)报道人物与现实人物所处的特定环境相同，即报道人物的生活环境、工作环境以及人物之间的相互关系应当与现实人物相一致；(3)报道人物经历的事件特征与现实人物经历的事件特征基本一致；(4)熟悉现实人物的人阅读该报道后，公认报道人物是指现实人物，能够佐证报道人物与现实人物的一致性。
据此，我们来分析陆幽案的报道人物与现实人物是否具有排他的一致性。在陆幽案中，涉及的媒体报道内容是：“说真的，你比前任差远了。人家起码把‘零距离’安排了一个好结果，不仅当时共享荣华富贵，直到现在，还让她代理自己在中国的一切商业合作，可谓仁至义尽，够男人，够成功。可是你呢？把人家搞成了宫外孕，回到单位里弄成丑闻，你却缩头乌龟了。人家也被撤了国家队首席跟队记者的身份了，落得个鸡飞蛋打。搞得很多粉丝还十分纳闷，十分想念，因为很久在国家队的报道里看不见她的倩影了。单说这一点，你就比前任差多了。对吧？”②虽然不具名，但根据这些内容，完全能够确认报道所说的人物就是杜伊。报道中关于“宫外孕”的不具名报道人物，并非是其文字攻击的对象，是捎带提到的，是作为论证杜伊的不地道事实的证据。原告陆幽认为这个“宫外孕”记者指的就是自己，并提供证据证明报道人物的基本人格特征有以下几点都与自己一致：第一，是国家队跟队记者，虽然没说哪个国家队，但都知道这是国家足球队；第二，尽管没有明确说明，但可确定这个记者是电视台记者，而不是其他媒体记者；第三，是首席跟队记者，而不是一般记者；第四，这个记者一定是体育记者，而不是其他方面的记者；第五，这个记者是与中国国家足球队有密切关系的记者，而不是与中国足球队没有密切关系的记者；第六，是女记者，而不是男记者；第七，这个记者是宫外孕的女记者，而不是没有宫外孕的记者。将这七个方面的基本人物特征集中起来，形成了对原告的直接指向。其实，这篇媒体报道中报道人物的主要人物特征，一个是国家足球队跟队记者，一个是宫外孕的女记者。在特定的时间段里，如果中国国家足球队中只有一个跟队女记者有宫外孕，那么，这个报道人物就是她。如果那个时期中国国家足球队的跟队女记者中有两个以上宫外孕者，那就不能认定这个报道人物就是陆幽，可能另有他人。事实上，当时中国国家足球队的跟队女记者只有陆幽宫外孕，因而报道人物与现实人物的关系已经锁定，具有较强的排他性，报道人物与现实人物的一致性可以确定。当然还有一个标准，那就是熟悉双方当事人的人，一看便知所描写的“宫外孕”人物就是指原告。就像报道中所说的“零距离”，一看便知说的是谁。
二、对不具名媒体报道中的报道人物与现实人物一致性的证明
（一）证明责任和证明标准的规则
在不具名媒体报道侵权责任认定中，确定报道人物与现实人物一致性的事实标准问题，表现在诉讼证据规则上，要研究原被告之间在诉讼中究竟由谁证明以及证明标准和证明程度问题。陆幽案终审判决驳回原告诉讼请求的根据就是证据不足。笔者就相关问题提出五个方面的意见：
第一，确定报道人物与现实人物的一致性，理应首先由原告负担举证责任，[2](P235)即实行民事诉讼证据制度的常规举证责任，谁主张谁举证。本案的原告是陆幽，她主张被告的报道人物与自己具有一致性，那她必须举证证明自己这一主张。由于她在诉讼中已经证明，被告报道人物的基本特征与原告吻合，能够锁定报道人物与现实人物的一致性，所以，她已经完成了举证责任。
第二，证明标准，即负有举证责任的当事人举证证明应当达到什么程度。[3](P198)在通常情况下，原告举证证明自己的主张，应当达到的证明标准是高度盖然性，而不是客观真实或者绝对真实。尽管《民事诉讼法》规定民事诉讼证明应当客观真实，但实际上是做不到的。依照法律真实的要求，法律真实的证明标准，就是高度盖然性的标准。[4](P479)如果负有举证责任的当事人一方的证明达到高度盖然性，就应当认定他的证明已经符合证明标准的要求，完成了举证责任，可以认定该方当事人主张的事实。当然，从更为严格的意义上说，被告由于在博客报道中对人物没有交代具体姓名，因此在判断报道人物与现实人物的一致性时，似乎可以认为原告的举证尚未达到高度盖然性的证明标准。可以确定的是，在不具名媒体报道中，报道人物与现实人物之间的一致性的证明其实也很难达到高度盖然性。
第三，在证据规则中，存在举证责任缓和规则。所谓举证责任缓和，是在原告客观上举证困难或者举证不能的情况下，为了保护弱势一方当事人的合法权益，缓和举证责任由原告承担的严峻形势，而确定由原告承担一定的举证责任，当证明达到一定程度时，实行有条件的事实推定，转由被告承担举证责任，被告能够证明的，推翻其推定；不能证明的，推定的事实成立。[5](P90)这里的证明达到一定程度，就是证明的盖然性标准，即证明有较大的可能性。在负有举证责任的当事人已经竭尽全力举证而无法达到高度盖然性标准时，可以适当降低标准，改为盖然性标准；证明达到盖然性标准的，就认为完成了举证责任，可以转由对方当事人承担举证责任。陆幽案原告证明已经尽其所能，且已达到了很高盖然性的标准，应当视为已经完成了举证责任，实行举证责任缓和，转由被告承担举证责任。被告要证明的，首先是这些人物特征的报道人物在现实中确实是某一个人物而不是原告，例如指明是国家足球队跟队记者中另外一个宫外孕者而不是陆幽。如果能够证明，原告将彻底败诉。其次，这些人物特征不符合原告的特征，例如陆幽没有宫外孕、陆幽不是国家足球队的首席跟队记者。如果能够推翻原告证明的内容，也应当判决原告败诉。
第四，如果被告也能够提出证据证明自己的主张，但也没有达到高度盖然性的标准，这时应当适用“优势证据”规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条前段规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于对方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”在本案中，原告的证明已经达到很高的盖然性，而被告没有举证证明其报道的人物另有其人，也没有证明原告的基本特征与报道人物的基本特征不符，而仅仅是否认。否认不具有证明力。相对而言，原告提供证据的证明力显然高于被告。按照优势证据规则，应当认定原告诉讼主张所依据的事实已经得到证明，其诉讼主张应当予以支持。
第五，在这类诉讼中，应当适用举证责任分配规则确认事实。《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这个规定的要求是，无法按照证据的证明力判断哪一方提供的证据具有优势，不能依照优势证据规则认定案件事实的，应当按照举证责任分配规则的要求，作出认定。哪一方承担举证责任，哪一方就承担举证责任不足的败诉后果，不负举证责任的另一方胜诉。在陆幽案件中，陆幽是原告，她负有举证责任，应当举证证明自己所主张的事实的真实性。由于陆幽已经提供了证据证明自己主张是基本真实的，即使还没有达到高度盖然性的标准，但可据以建立法官内心确信，其举证责任已经完成。被告否认自己的报道人物是原告，那么，不论是按照举证责任缓和规则，还是举证责任转换规则，都应当承担举证责任。但是被告没有举证证明自己的否认，没有完成举证责任，因此应当承担败诉后果。
（二）一个结论
从本案终审判决书内容来看，判决原告败诉的主要原因是原告提供的证据不足。法院这样判决的理由不充分。法官认为原告所举证据基本上可以排他地认定为原告，但还有一定的距离，这样谨慎地认定案件证据无可厚非。但是，在这样的情况下，不应认定原告的诉讼主张不成立，因而驳回原告的诉讼请求。举证责任缓和规则、优势证据规则、举证责任分配规则都是证据规则，这些规则都是解决这种情形下的证明责任的规则。如果法官采取了这些证明规则中的一个规则处理本案的证据问题，也就不会得出现在的结论。
三、认定不具名媒体报道侵权责任构成要件的特点
认定不具名媒体报道的报道人物与现实人物一致性的目的，在于认定这种侵权责任的构成。不具名媒体报道中的报道人物与现实人物的一致性仅仅是这种侵权责任构成中的一个关键环节，并不是全部。在侵权责任构成上，不具名媒体报道侵权责任构成要件有以下特点：
（一）侵权人过错形式的特点
不具名媒体报道侵权，侵权人在主观上的心态必定是故意。在一般的侵害人格权的案件中，故意、过失均可构成侵权责任；但不具名媒体报道侵权不是这样，如果不具名媒体报道的行为人没有侵害他人权利的故意，就不能认定其构成侵权责任。
故意以媒体报道形式侵害他人的人格权，行为人应当有确定的动机、目的。故意侵害他人人格权，行为人必然有其确定的内心起因和所要达到的目的。媒体报道的故意，可以是直接故意，也可以是间接故意。直接故意者，就是恶意地诽谤、侮辱他人，恶意地揭人隐私等。但是，在很多情况下，侵权法中的故意是以间接故意形式表现出来的。间接故意的特点就是放任损害后果的发生。笔者研究过《丑话说在前边》这篇博文。根据该文内容判断，作者的主观意图并不是对陆幽进行诽谤，因而不具有侵害陆幽名誉权的直接故意；作者是在谴责杜伊的时候，不惜拿出“宫外孕”和“零距离”来进行比较，以说明杜伊与米卢之间的差别。这种做法表现的是间接故意，即对陆幽的名誉权损害采取放任态度，因而具有侵权责任构成中的过错要件。
（二）不具名媒体报道侵权的损害事实
一般媒体侵权的侵害客体基本上是名誉权、隐私权、姓名权、肖像权以及人格尊严，比较广泛。但是，在不具名媒体报道侵权案件中，侵权客体主要是名誉权和隐私权，也可能有人格尊严的问题。如何区分不具名报道侵害的是名誉权还是隐私权，标准是报道中报道人物所揭载的究竟是客观事实，还是虚假事实或者侮辱诽谤性言论。如果都是客观事实，但这个事实属于隐私，那就是侵害隐私权。如果揭载的不是客观事实而是虚假事实，具有侮辱诽谤内容，就是侵害名誉权。如果不具名报道中既有隐私事实问题，也有侮辱诽谤问题，那就要看其主要特征是什么，依照侵权行为所侵害的客体的主要特征确定，有明确的主要特征，应当认定为一个侵权行为，如果两个特征确实都比较明显，则可以认定为侵害两个人格权。在陆幽案中，宫外孕是一个事实，如果宫外孕与杜伊有关系，这是个人隐私，揭露之即为侵害隐私权；如果宫外孕与杜伊没有关系，报道说与杜伊有关系，属于虚伪不实，则为诽谤，侵害名誉权。
（三）不具名媒体报道内容具有违法性
不具名媒体报道侵权，其行为特征必定是侮辱、诽谤他人或者揭人隐私等。诽谤，是在报道中把某些丑恶事实和不良现象归罪于特定人物进行谩骂，编造足以丑化人格的事实对他人进行人格攻击。侮辱是将现有的缺陷或其它有损于人的社会评价的事实扩散、传播出去，以诋毁他人的名誉，让其蒙受耻辱。揭人隐私是指公开公民不愿公开的个人信息和生活秘密或不宜公开的生活私密。
认定行为违法性的标准，一是违反法定义务，二是违反保护他人的法律，三是故意违背善良风俗致人以损害。不具名媒体报道侵权行为的违法性，大多属违反法定义务。每一个自然人都享有人格权，当一个人享有人格权的时候，其他任何人都是这个特定权利人的义务人，都负有不可侵的义务。义务人违反不可侵义务侵害了他人的人格权，就具有违法性。实施不具名媒体报道行为，通过报道中的人物与现实人物的一致性，对该人物进行侮辱、诽谤或宣扬其隐私，使现实人物的人格因此而受到损害，这就违反了法定的不可侵义务。具有这种违法内容的不具名媒体报道，可以认定其侵害了现实人物的名誉权或者隐私权。
最后还要附带说明一个问题，即网络侵权责任问题。陆幽案的被告是一个网络用户，他在网络上实施侵权行为，按照《侵权责任法》第36条第1款规定，应当承担侵权责任。按照第2款和第3款规定，原告也可以起诉网络服务提供者，由其承担连带责任。博客的博主也是网络用户，他与网络服务提供者的责任关系是另一种法律关系。
收稿日期：2011-02-23
注释：
①《陆幽诉黄健翔再起波澜，法学专家集体声援受害人》报道称，2011年1月20日上午，十余名中国法学界的专家齐聚中国政法大学，研讨这起已经终审的案件，陆幽本人也亲自参与此次研讨会。搜狐体育，http://sports.sohu.com/20110120/n278997136.shtml，2011年2月22日访问。
②《黄健翔丑话说在前边，原文再爆丑闻》，女友网站，http://www.ny1988.com/knowledge/news/200806/21091.html。