2006年刑法学研究的轨迹，本文主要内容关键词为：轨迹论文,刑法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在2006年，我国通过了《刑法修正案（六）》以及《反洗钱法》，治理商业贿赂的专项工作方兴未艾。据不完全统计，本年度共出版了《诈骗罪与金融诈骗罪研究》等刑法学术专著二十余部， 召开了“和谐社会语境下的刑事和解制度”等刑法专题学术研讨会十余次，各类报刊发表了刑法学论文近3000篇。 本文将分别从立法论和解释论的角度，对2006年刑法学研究的轨迹进行综合描述。
一、立法论
所谓“立法论”，是指从立法的角度，对我国刑法的利弊得失予以审视。大到犯罪圈的划定、刑罚结构的改革，小至个罪中罪名、构成要件、法定刑的设置，此外，相关中外立法的比较、借鉴，均属于立法论研究的范畴。
（一）总论
在这一层面上，立法论的研究着眼于宽严相济刑事政策、非犯罪化与非刑罚化和刑罚改革三个方面。
1、宽严相济刑事政策
宽严相济刑事政策，是在构建和谐社会的大背景下提出来的。科学定位刑事政策，是保障和谐社会稳定有序的基础。 有学者对宽严相济刑事政策的历史渊源、形成、依据、内容及运用做了全方位的考察。 有学者指出，宽严相济刑事政策的时代意义在于，是在正视了社会稳定与犯罪增长的关系之后，做出的理性回应，并充分论述了该政策与“惩办与宽大相结合”刑事政策之间的关系，认为贯彻该政策的主要方式是：司法领域的非罪化、轻刑化以及非监禁化。 而有观点则认为，刑罚结构的合理化是实现宽严相济刑事政策的基础， 并有观点进一步提出，应当减少生命刑、完善自由刑、建立财产刑易科制度、改革资格刑及累犯制度。 另有观点则从类罪出发，认为在社会转型期，应以宽严相济的刑事政策为中心指导刑事司法，正确对待经济犯罪的防控问题。
2、非犯罪化与非刑罚化
非犯罪化是当前重要的国际刑事思潮，体现了刑法经济性和谦抑性的要求。有观点认为，我国立法应适度进行非罪化，并且通过司法，实现实质的非罪化。 有观点则认为，非刑事化处置是一个广泛的系统，凡是能够实现刑罚目的，不予定罪、不予处罚或不予实际监禁的一切实体或程序措施，都可纳入非刑事化的范畴。就刑事实体法而言，非刑事化处置的路径和构建重心，在于刑罚的设置和具体运用。 还有观点提出，应当对无被害人犯罪进行非犯罪化处理。
3、刑罚改革
改革刑罚结构和制度，对于保障社会顺利转型意义重大。有学者提出了刑罚改革的整体思路：以宽严相济刑事政策为指导，合理设置刑罚结构，严格限制死刑，确立重者更重、轻者更轻的刑罚结构，实现刑罚轻缓。 有学者以轻刑化为作为刑罚改革的切入点，认为，应当减少死刑，降低法定最低刑，扩大非监禁刑，增强非监禁刑的监管力度，增加适用资格刑，提高罚金的数额并强化其监管执行。 有学者以比较法为视角，指出，应借鉴欧陆刑罚改革的经验，最小限度保留生命刑，增加绝对无期徒刑，调整有期自由刑，完善管制刑，改革财产刑，重构资格刑。 在具体刑种方面，分别有学者提出了改革死刑和财产刑的建议。
（二）分论
在这一层面上，立法论主要是对洗钱罪、金融诈骗犯罪、知识产权犯罪、商业贿赂犯罪以及赌博罪的构成要件及法定刑设置提出了完善建议。
1、洗钱罪
由于《刑法修正案（六）》对洗钱罪进行了修改，《反洗钱法》于2006年10月31日正式通过，使得关于洗钱罪的研究成为2006年刑法学研究聚焦的中心之一。
有学者认为，应当将洗钱罪的上游犯罪扩大到所有产生经济收益的犯罪，将反洗钱的义务主体扩大到一切可能发生洗钱活动的领域，建立大额可疑交易报告制度，加强反洗钱国际合作。 还有学者认为，我国刑法关于洗钱罪的规定过于简单，应从刑事立法和金融立法两方面加以完善，扩大“上游犯罪”的范围、完善罪名体系、增加资格刑、处罚单位犯罪、并健全金融机构内部控制机制。 有学者则以《联合国反腐败公约》为视角，提出，我国刑法应吸纳该公约关于洗钱罪的主观罪过与客观行为、上游犯罪的范围及发生地等的规定。 对网络洗钱犯罪这一新型犯罪形态，有学者从证据、管辖权、犯罪主体等方面提出了立法完善的建议。
2、金融诈骗犯罪
立法论上对金融诈骗犯罪的研究，既有对本类犯罪的整体思考，又有对金融诈骗个罪的具体探索。
有学者采取比较方法，以犯罪分类标准和规范保护目的、行为模式和主观要素为视角，从整体上对中德金融诈骗犯罪进行比较研究。
在具体个罪的研究中，有观点认为，我国刑法对保险诈骗罪的规定存在较多疏漏和模糊之处。保险诈骗的行为方式远远不止法定的五种，应采用结果犯的构成要件设置模式，犯罪主体应由特殊主体扩大到一般主体，法定刑设置应注重与其他金融诈骗罪相均衡，并建议增设“过失协助保险诈骗罪”。 有观点认为，对于单位实施的贷款诈骗行为，以合同诈骗罪定罪处刑存在缺陷，应当在贷款诈骗罪中增设单位犯罪主体。 还有观点认为，我国刑法对信用卡保护的范围过于狭窄，诸条文之间欠缺协调，应当扩大对信用卡犯罪专门定罪的范围，增加单位犯罪主体，将恶意透支信用卡的行为从信用卡诈骗罪中独立出来，罪状表述应采取“列举加概括”相结合的方式。
3、知识产权犯罪
关于知识产权犯罪的整体刑事规制，出现了如下观点：其一，我国应借鉴德国、美国的做法，采取刑法典与知识产权专门法律相结合的模式。 其二，从总体上论证了知识产权刑法保护的必要性和适度性，指出我国已基本建立了知识产权保护的刑法体系，并提出了具体罪名的立法完善建议。 其三，对中美知识产权刑事保护的观念、刑事立法概况等进行比较，并指出美国没有规定专利犯罪，我国对专利的刑事保护更加有力。
关于侵犯著作权犯罪的研究。有学者认为，我国刑法中没有规定完整的刑事救济措施，法定刑设置不科学，证据要求高、导致易放纵犯罪，并提出了相应立法建议。 有学者则从履行TRIPs协议义务的角度，认为我国刑法典与TRIPs协议对于著作权的刑法保护，在主观要件、客观要件、法定刑、侵权复制品的处理等方面均存在较大差异，我国在完善立法时应参考借鉴TRIPs协议的有关规定。 还有学者明确提出，应取消著作权犯罪中的“营利目的”要件。
关于侵犯商标权犯罪的研究。有学者比较了英美法系和大陆法系的主要国家以及TRIPs协议关于商标权的刑法规定，与我国刑法之间的差异。指出我国商标刑事法制存在如下缺陷：保护范围狭窄，行为方式单一，刑罚种类不合理，法定刑设置缺乏层次性，并进而对法条设计和刑罚配置提出了立法建议。 还有观点特别提及，立法应如何完善对驰名商标的刑法保护。 网络知识产权犯罪是一种新型犯罪形态。有观点认为，当前立法存在保护范围狭窄，主观目的的规定限制过严等不足，应制定专门打击网络知识产权犯罪的特别刑法，加强国际刑事司法协助机制。
4、商业贿赂犯罪
我国在2006年卓有成效地展开了惩治商业贿赂的专项工作，关于商业贿赂犯罪的研究也成为当年刑法学研究的最大热点。
学者们分别从宏观和微观的角度，提出完善商业贿赂犯罪的立法建议。宏观上，有的建议增设独立的商业贿赂罪名， 有的建议单独规定一类商业贿赂犯罪，还有的建议将公司、企业或其他单位人员的贿赂犯罪调整到刑法分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中。 微观上，有学者建议扩大商业贿赂犯罪的主体范围，扩展商业贿赂的内涵和外延，提高行贿犯罪的法定刑并降低其入罪门槛，扩大财产刑的适用范围。 有观点从刑罚配置的角度，认为，刑罚幅度不平等，死刑设置不合理，罚金刑地位缺失等，是商业贿赂犯罪存在的重要缺陷，进而有的放矢地提出了完善建议。 有观点根据《联合国反腐败公约》的规定，提出应借鉴该公约惩治商业贿赂的多样性制裁措施、预防性措施和国际合作措施。
5、赌博罪
赌博行为应当“犯罪化”还是“非犯罪化”，理论上存在着较为热烈的争鸣。有观点认为，“犯罪化”与“非犯罪化”并非截然对立，应当采“限制性地犯罪化的立场”，对轻微赌博行为进行“非罪化”，将具有严重危害的行为“犯罪化”。 有观点透视了我国存在的几类典型赌博现象，认为我国刑法关于赌博罪的规定，内容粗糙、刑罚和罪名设置不合理，应当完善立法，并加强对大额资金划拨的管理、铲除赌博网站。 有学者提出，应增设单位为本罪主体，细化罪状，分开设立“常业赌博罪”和“开设赌场、聚众赌博罪”，并对刑罚作相应调整。 从比较法的角度，有观点认为，我国与其他国家和地区关于赌博罪的规定相比，在相关术语、赌博罪名设置、对彩票犯罪的规制以及赌具和赌资的处置等方面存在差异。 有观点对中日刑法中赌博罪的罪名、构成要件和刑罚体系进行了深入比较。 还有观点专门介绍了我国香港地区《赌博条例》对赌博犯罪的规定。
二、解释论
所谓“解释论”，是指以实定刑法规范为前提，探究刑法规范的准确内涵和真正意义，将刑法规范与生活事实对应起来，从而有效指导司法实践，以期符合罪刑法定的基本要求，实现依法治国的根本目标。
（一）总论
在总论的层面上，解释论中主要是对刑法解释理论、犯罪构成理论体系以及期待可能性理论进行了较为集中和深入的思考。
1、刑法解释
对于刑法解释理论本身的研究，主要集中在如下方面：①刑法立法解释的存废。有观点认为，刑法立法解释权一方面与立法权产生混淆，另一方面又与司法解释权的运用发生重合，从而改变了我国刑法解释的权力体制。 另有观点则认为，刑法立法解释遵循罪刑法定原则，符合我国的法律文化，应予以保留，并对其外延作出限定。 ②解释主体。有观点认为，行政机关经常性地以联合解释者、独立制作者、潜在影响者的身份，在整个刑事司法解释过程中发挥重要作用，对最高人民法院的司法解释权及解释结论的公正性造成冲击。 ③解释方法。有观点从方法论之工具论的整体立场出发，研究我国刑法解释学的基本方向。认为，刑法学的发展趋势，应实现从刑法本体方法论向刑法工具方法论的范式转型，构建一套精密的刑法解释方法和技巧，并提倡实质的刑法解释学。 还有学者对词义解释、目的论解释等具体方法进行研究。 ④类推解释。有观点旗帜鲜明地提出，刑法司法解释中必须坚决反对类推解释。 而相反的观点则认为，在刑法中禁止类推难以实现，因为其与扩大解释的界限很模糊，在类推无法根本禁绝，又需要适当约束和限制时，应当在类推的范围内区分“允许的类推”与“禁止的类推”。 ⑤解释结论。有观点认为，条文解释的常识化和学理研究的规范化，是我国刑法学发展过程中的显著特点。“常识化”即刑法解释上的“公众认同”。但运用常识化方法解决法律适用问题，必须协调好常识与专业之间、科学解释与效力解释之间的关系，在我国目前的刑法解释中，需要走出将生活常识等同于专业知识，以感性经验替代科学理论的误区。 ⑥具体类罪的解释。有学者考虑了经济犯罪自身的特点，认为在对经济犯罪进行规范解释时，应当注重对经济犯罪规范进行刑法价值上的独立判断，并且应特别关注构成要件的体系解释。
2、犯罪构成理论
对于我国平面四要件的犯罪构成理论体系，是彻底重构，还是加以保留？对此，理论上存在着针锋相对的观点。有学者提出，我国刑法学要摆脱苏俄刑法学的影响，必须废弃目前的犯罪构成理论体系，该体系存在着事实与价值相混淆、平面化、规范判断缺失三大缺陷，因此应当借鉴德日刑法的犯罪成立理论，重新构建我国的犯罪论体系。 有观点以司法过程中定罪的思维模式为依据，认为，我国应借鉴英美“形式与实质立体融合”的犯罪成立理论体系。 有观点提出，应重视犯罪构成诉讼功能的复归，增加违法性构成要素，并加强犯罪构成结构的层次性。 但也有观点以逻辑性和实用性为标准，认为我国的犯罪构成理论不必重构。 还有学者评析了重构论者对我国犯罪构成理论的批判，指出德日刑法的犯罪成立理论同样存在不足，尽管我国现有的犯罪构成理论体系存在一些问题，但并非致命缺陷，完全可以通过重新理解和改良来完善，完善的重点是贯彻客观优先的阶层递进理念，确立不同的犯罪概念。
3、期待可能性
期待可能性理论是德日刑法中一个重要的理论问题，学者们对该理论能否引入以及如何引入我国进行了思考。有学者对期待可能性的学说史进行了梳理，认为期待可能性是外部事件的征表，是责任的规范要素，是积极的责任要素，其有无的判断应以行为人立场为标准。有观点认为，我国刑法应借鉴期待可能性的基本精神，具体的路径选择应当是：将期待可能性的合理内核解析为相关部分，纳入我国刑法的相应理论中。 有学者则以一起交通肇事案件为例，考察期待可能性的具体运用。 但亦有观点认为，期待可能性是在极特殊之不合理案件中，所给予的特殊考虑，应严格限制其适用范围，很多时候不运用该理论同样可以达到阻却责任的目的。
（二）分论
在分论的层面上，解释论的重心同样集中于洗钱罪、金融诈骗犯罪、知识产权犯罪、商业贿赂犯罪和赌博罪，对这些犯罪的概念、构成要件及法定刑进行了细致而透彻的分析。
1、洗钱罪
有观点根据《刑法修正案（六）》的修改，分析了洗钱犯罪的概念及构成特征，从实务的角度，对上游犯罪的具体范围、主观上的“明知”以及洗钱罪与相关赃物犯罪、窝藏罪的区别等进行界定。 有学者则专门研究了洗钱罪的上游犯罪，阐释了上游犯罪的概念、构成特征，指出了扩大上游犯罪范围的必然性。
2、金融诈骗犯罪
对于金融诈骗犯罪共同特征的研究，集中于“犯罪数额”与“非法占有目的”两个要素。关于“犯罪数额”，有观点认为，“犯罪数额”既可以理解为非法所得的实际数额，又可以理解为行为人主观上预期的数额。但二者在定罪量刑上的意义不同，前者是认定犯罪完成形态与未完成形态的标志，后者是区别罪与非罪的标志。 关于“以非法占有为目的”，有观点认为，考虑立法规定、解释方法、罪刑结构体系均衡，以及打击犯罪的需要，应肯定“以非法占有为目的”是构成金融诈骗罪的主观要件。 认定“非法占有目的”，应保证基础事实与推断结论之间具有高度盖然性联系，并允许被告人提出反证。
对金融诈骗具体个罪的研究主要包括：关于“盗窃信用卡并使用”行为的认定。有观点认为，应依据是否使用诈骗的方法取得财物，分两种情况进行处理； 有观点则分析了“使用”的含义，“使用”的主体、对象、数额等，认为该行为可能分别单独构成盗窃罪、信用卡诈骗罪和诈骗罪。 关于合同诈骗罪与其他诈骗罪、尤其是与普通诈骗罪的界限。有观点认为，区分的关键在于行为人是否利用“合同”这种形式，“合同”应该是刑法意义上的合同，包括民事合同和劳动合同、可以是书面形式或口头形式。 关于金融凭证诈骗罪认定的难点。有观点对“其他银行结算凭证”的范围，使用伪造、变造的非银行结算凭证的行为，“使用”、“冒用”的含义、使用作废的银行存单诈骗的行为等进行分析，认为应当根据金融法及刑法理论解释上述问题。
3、知识产权犯罪
对于如何认定侵犯知识产权的犯罪，有观点认为，“侵犯社会公共利益”是应当考量的因素之一，应区分侵犯知识产权犯罪的典型构成与近似犯罪的构成之间的关系，刑罚应当与罪质相适应，并研究了该类罪的未遂形态和共犯形态。
关于侵犯著作权的犯罪，有学者对“以营利为目的”的涵义，“外挂、私服”行为的认定，出租侵权复制品行为性质的界定，侵犯著作权犯罪和非法经营罪的界限，TRIPs协议中的“盗版”的含义等进行了阐释。 关于假冒专利罪，有观点分析了客观方面“假冒他人专利”的涵义及其各种具体表现形式，但认为其并未涵盖非法实施他人专利的行为和冒充专利的行为。认为，应当将“假冒他人专利”中的“他人”二字删除，将冒充专利的行为解释进“假冒专利”行为的范围之内。
4、商业贿赂犯罪
关于商业贿赂罪范围的界定，狭义说认为，商业贿赂罪指刑法第163条“公司、企业或其他单位人员受贿罪”和第164条“向公司、企业或其他单位人员行贿罪”； 广义说则认为，商业贿赂罪指发生在商业活动中的一切贿赂犯罪，可能涉及到我国刑法中规定的八种贿赂罪名。 此外，有学者对商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪、商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪进行区分。 亦有学者具体分析了回扣的法律性质，界定了给予或收受回扣构成犯罪的条件，并探讨了刑法相关条款的法律性质。 对于商业贿赂的领域，在国家机关、国有单位工作的人员是否都属于“国家工作人员”，事业单位人员能否成为公司、企业人员受贿罪的主体，是否给予一定数额的财物就构成犯罪，怎样看待公司、企业对医疗、科研、体育等事业单位提供的赞助、资助等具体问题的法律适用，有学者作了透彻的分析。 还有观点专门研究了商业受贿罪的客观构成要件，认为，“利用职务上的便利”既包括直接利用和间接利用，也包括利用过去的职务之便和利用将来的职务之便，不应取消“为他人谋取利益”这一构成要素，“贿赂”应当包括财产性和非财产性利益。
5、赌博罪
《关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》由最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月11日联合发布。该解释对于在我国周边地区聚众赌博、开设赌场的行为进行惩处，有观点认为，该规定的依据是属人管辖原则。 对赌博罪中“聚众赌博”、“以赌博为业”的涵义，有学者进行了详尽的解释，认为在聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种行为之外，应对危害严重的普通赌博行为进行刑法规制，并加大刑罚的处罚力度。 有观点对赌博罪中主观方面“以营利为目的”、客观方面的三种行为方式进行了解析。 对于新型的赌博犯罪现象，如网络赌博犯罪、地下六合彩、出境赌博犯罪等的刑法适用问题，也分别有学者进行了专门研究。
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