法官司法缘何要奉行克制主义，本文主要内容关键词为：法官论文,司法论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1007－7030（2008）01－0047－07
西方国家的法制经验表明，在司法领域只有有了克制主义的风气，经济才能稳定发展，法律制度才能正常生长，法治理想才能在最大程度上实现。从意识形态的角度来看，倡导司法克制主义，不仅在于帮助我们准确地理解法律与社会的关系，而且更重要的是，要求法律人在司法实践中奉行克制主义。① 司法克制主义不是什么新的概念，而是西方法制的传统之一。今天欧洲人仍在谈论这一理念。他们是想警告自己不能重蹈东方人的危险和苦难。但我们看到，许多西方的法学家也在批判司法克制主义，但法制“意识形态的内核却基本如故”。[1]18 我们研究司法克制主义最主要的目的是：为目前中国司法领域的法制寻找理念；为司法实践提供有解释力或能在一定程度上影响司法实践的司法哲学。由于受传统文化的影响，我们的法学对传来的西方知识基本上是坚持一种整合的态度，对其中的观点进行实用主义的取舍。这在一定程度上影响了我国法律人的司法态度：我国引进了大量的西方法律制度和思想，但我们并没有完全吸收其法治文化，认真对待规则的精神在我国相当缺乏。法官在办案过程中也大体上是这样，似乎各个学派的思想都可为我所用。这实际上增大了判决的随意性。我国处在法制建设的初级阶段，从已有的经验来看，我国很难超越现代法治（严格法制）而直接进入后现代“法治”。尽管现代法治有很多的弊端，实施严格法制也会付出很多的代价，但如果我们没有严格法制的熏陶，就不可能建成像样的法制社会。
一、司法克制主义是法制的传统
法制之“制”有多种含义。我们在不同场景中，可以把其理解为制度、制约、制裁和控制等。我认为除此之外法制的含义还应包括克制，即法官等法律人在司法过程中的自我克制。对克制也有学者称之为谦抑，即“司法谦抑（逊、让）与敬意”。这是一种综合现象，表现在各种判决上对立法、行政最大限度的谦抑与敬意。[2] 在本文中，司法克制主义所指的克制不仅仅是讲法官对其他机关要持谦抑的姿态——不骄横、专断，而且更主要的是讲法官要表达对法律的忠诚。我们是在克己守法的意义上运用司法克制主义概念的。在这里，克己守法与司法消极主义有很大区别。消极主义有睁一只眼闭一只眼的意思。但也有人把司法克制主义视为消极主义，而把能动主义当作积极主义。法律人的克制有两层意思：一是要有公平意识、不徇私情、自我控制、克制偏见，把遵守规则当成是否具有法律职业道德的标准。二是克制司法过程中对法律规则的创造，即要求法官行为的姿态是“‘释法，而非变法’、‘找法，而非造法’、‘认同法律，而非颁布法律’”[1]3。司法克制主义理论认为，法律是已经存在那儿的客观“现成”之物。法官的任务就是在司法过程中去发现、解释和服从法律；法官职业道德的最主要内容是要表达对法律的忠诚；把法律规则放到最高的位置，法律至上。“公正要求有规则可依，而且有规则必依，它是一种政策，也同样是一种心态，公正是贯穿守法主义道德、法律制度、法律政治的主线。”[1]103 我们相信每一个社会都存在司法克制主义，只是程度有所不同而已。在司法克制主义思想浓厚的国家，都致力于把政治过程司法化。虽然克制主义主要是针对司法活动的限制，但它并不是规范性法律本身的内容。法官克制的程度主要来自权力的分离与制约的状态；来自法律人对规则理解的宽泛程度。施克莱认为：“一旦我们把道德、习俗、法律看作是规则，那么法律——即成熟法律体系中的官方的、政治强制规范——就不过是一种高度形式化的守法主义道德和行为。”[1]52 克制主义并不排除多元的法源，但对法源形式的理解与认同却是十分谨慎的。
司法克制主义是西方法制的传统内容。在西方法制文化中，守法主义或克制主义相当深入人心。基督教传统中就有相当多的克制主义或守法主义，可谓根深蒂固。只要想一想西方国家的文学作品，如莎士比亚的著作，还有对《圣经》隐喻的解读以及各种形式的宗教话语之中法律术语所扮演的角色，我们就可以看到守法主义或克制主义的影响。爱的法庭、良心的法庭、才智的审判、荣誉的法庭、审判日，这些相关用语都与法律或守法主义相关。我们甚至可以在体育比赛中体会到西方人对规则的尊重。可以说“从政府机构到私人会社，形形色色的社会组织都在很大程度上从守法主义中提取了组织的标准和运作的理想。守法主义发展到极致，就是欧洲各国的伟大法律体系。最后，正是这些法律体系的人，尤其是直接维护这些法律体系的人，即法律职业者，包括法官和律师，也以守法主义为其政治意识形态。”[1]1 这一点与我国很多人到西方国家考察得出的结论相似。西方人对待规则的态度给我们留下了深刻的印象，是值得我们认真学习的地方。然而，我国自秦代以后对规则就不那么认真了，天理、人情为旗号的“灵活性”原则代替了规则严肃性。② 虽然我们也常说无规矩不成方圆，但对规则我们总能找到理由予以变通。对待规则我们就像对待商店里的商品一样要求进行打折。我们有太多的例外，以至于例外本身成了主流规则。这种情况使得我国与西方形成了鲜明的对照，对规则不认真遵守，已经影响到了西方人对中国人的评价，以至于一些西方人认为中国人不讲诚信。
施克莱在他的《守法主义》一书中多次提到亚洲文化与欧美文化的这一差异，他甚至举例说：“守法主义和守法主义思想在德国官场根深蒂固。这些传统虽说在纳粹时代衰落了，却余风犹存。这也许是留在德国最为得体的政治传统。”[1]147 但守法主义在亚洲则缺乏传统。他列举了著名的东京审判，认为这实际上也是在做法律秀。“日本人认为各个处境都要有特别的伦理应对，并在个人行为上有近乎宿命论的看法，这长期以来不利于政府通过普遍规则进行统治，也不利于培养个人对这样的规范负责。”[1]157 我们可以看到，一个民族越是用守法主义或克制主义为向导，就越会用对别人宽容、对自己严格的方法来思考问题，就越会把公正、公平当成至高无上的价值。当然这种结论也许只能用于西方人对本国公民的态度，因为近年来我们看得更清楚，美国人的单边主义，奉行的是对内对外两个或者多个标准。以上只是按地域所进行的分析，说明守法主义或克制主义已经成为西方人的意识形态的内容。为进一步分析作为意识形态的司法克制主义，我们还要从西方法学流派的角度进行分析。
对学派进行考察我们看到，以法律形式主义为特征的各个流派，明确地倡导守法主义或司法克制主义立场。可以说，司法克制主义观点的基础是注重形式理想的实现，尊重司法独立和法律的权威。[3] 奥斯汀的传人——分析实证法学派的思想结构明显地受着这种意识形态的控制。尽管，这一学派打着客观性的旗帜，声称不受意识形态的玷污，认为靠克制主义的意识形态信仰，传统的形式主义法学仍然会继续发展。施克莱说：“不管这些观点多么形式主义，概念多么抽象，分析法学所反映的意识形态气候，都与法律界整体相同，虽说美国法律界的少数派，在一些美国法学院里，长期以来一直在法理上反对形式主义，也反对法官和律师意识形态上的守法主义，但这样无关大局。”[1]17 20世纪50年代形式主义法学在美国受到了挑战，似乎失去了在法学界的霸权和掌控地位，似乎都在为现代主义的目标——法制的实现——寻找方法而苦苦挣扎。但这种说法似乎放大了人们对形式法学在学术上的失望。[4]273 因为实证分析法学如果放弃了这一职业道德，那么它关于法制的意识形态任务就无法完成。所以当有人说，分析法学不讲道德的时候，他们并没有意识到这实际上是一种误解。分析法学是讲道德的，这不仅是哈特承认了最低限度的道德。分析法学派的学者，不愿意放弃的是那种已经固定在法律中的道德，不愿意用道德修改正在有效法律的既定内容。为了说明守法主义意识形态的意义，施克莱分析了自然法学与分析法学争论的“言外之意”。他认为“自然法学派自己造成的最大弱点之一，就是他们不能理解或不愿理解他们的对手”[1]60-61。自然法学指责分析法学不讲政治，而分析法学要求与政治分离。本来这意味着，二者的争论具有不可能性。但施克莱认为：“实证法学派与自然法学派之间的辩论很有研究价值，因为它是意识形态的表现。而对研究政治理论的学者而言，这场论战所提出和所忽视的问题具有内在的重要性，因为法以及关于法的观念始终都是政治经验的至关重要的方面。”[1]26 施克莱的观点再次证明了当局者迷的古训。他看到了“业内人士”所看不到的东西。
形式主义法学派认为，法律理论的唯一任务，就是澄清在法律体系中所使用的法律语言问题。他们认为，一切法律纷争都可还原为语言争辩，法言法语对法律职业极其重要。法言法语加上法律方法就能解决多数的法律案件。把法当作“在那儿”的自足体系，可被确定，而无需点明其所包含的规则的内容、目的。这是形式法学的本质。把法律体系孤立起来，当成独立的规则体系，这本身是“一种精致的政治意识形态”[1]30。即它强烈要求法律可以不受政治和道德压力的干扰，极力维护公正、保持超然的姿态。这实际上是在赞美法官不受人情所左右的高大形象。本来分析法学并不等于形式主义法学，但是，恰恰是因为自身的纯粹性，结果被拉入了形式法学的范畴。③ “分析法学派咬文嚼字，其意识形态性是遮掩的”[1]31。在法律社会学者看来，分析法学所谈的问题没有什么用处。“法律业者仍对这些工作漠不关心，也从没发现研修法理学课程有什么用处，并且一点也没有把自己职业上的难题看成是语言问题。为了法律实践和解决法律冲突而去进行语言分析，这远未被证明是正当的，这很可能是因为，语言混淆只是掩盖了某些利益之争，对此分析再多也无济于事。即使抛开他对法律执业无甚意义不谈，它作为法理也不令人满意，因为它只是对技术术语加以或多或少的笼统说明而已。”[1]27
但我们必须看到，形式法学的研究成果却并非只有如此的宿命。直到现在，法学教育的主要知识体系、原理体系都是由形式法学者所建构的，包括现实主义法学所批判的对象，也都是被误解了的形式法学的研究成果。④ 如果没有形式法学，我们真不知道支撑法学的“脊梁”是什么。形式法学的缺陷也许在于没有较为明确的政治目标。我们知道，如果他们也有自己的明确目标，像自然法学一样有鲜明的价值追求，那么，分析法学就没有了自己的特色。多少年来，这两大学派已形成明显的互补结构。我们不能过于苛求学术流派的一致性，学派的差别正是深入研究的前提。形式主义法学因为偏执于概念和规则，引起了其他学派的不少误解，为此付出的名声方面的牺牲也是惨痛的。但我们不能在批判声中忘记了分析实证法学为法学学科的独立性、为法治能在理论上被证立所做出的贡献以及为司法者在形成法律思维过程中所起的作用。我们应当清楚，分析法学等形式主义法学用法律概念、法律规则、法律原理、法律体系等知识性结构为法律的意义找到了存身之处，使法律呈现出相对独立性，这种独立性使得法律的意义处于相对稳定状态，并出现了法律意义的相对固定性。而这正好构成了法制之所以可能的基本条件。这也是为什么具有形式主义法学倾向的法学家，强调法律的稳定性是法律的生命之源的原因。但法律的稳定性与意义的固定性，在社会变动中只具有相对意义，因为法律真正的生命载体是人的理解及其思维。在法律与人的关系中，理解是中介环节，人是理解的主体。另外我们还得看到，法律思想与法律制度是性质不同、并在一定程度上还是高度分裂的实践。思想实践有无限的空间，制度实践则仅有相对狭小的空间。司法克制主义是一种法律思想或诱导性政策。这是一种维护法律制度的思想。奉行克制主义政策能在一定程度上强化守法主义道德，反过来守法主义道德也强化了法律的安全性。司法克制主义的大敌是法官的任意或专断，它要求法官的判断必须谨慎。不仅要认真对待规则和程序，而且对规则与程序的解释也必须在法律文义的可能射程之内。司法克制主义作为解释法律的一种原则和方法，虽然具有其局限性，但对满足了人们行为的可预测性需求、对稳定社会秩序有着重要的意义。法，从功能上看是一种稳定社会的保守的力量。在正常情况下，保守主义与自由主义总是与守法主义相伴而生。只要人们崇尚自由，通常他们更崇尚守法。因为，哪里有法律哪里才有自由。
二、司法克制主义与法制的实现密切相关
法官为什么要在司法中信守司法克制主义？除了上述所讲的司法克制主义是法制传统外，还有如下原因：
第一，司法克制主义是法制的本质要求。法制是规则之制，离开规则，法制无法进行。但我们对规则一定要有正确的认识。虽然规则在法制进程中发挥着重要作用，然而它并不能解决所有的法律及社会问题。有时候我们常带着对规则的失望情绪来认识规则，这就会出现藐视规则的情景，对规则采取不恰当的态度。能动主义的极端观点——无法司法就是明显的例证。尽管法制不能解决所有的社会问题，但我们也不能低估规则在法制建设中的作用。我们一定得克制自己对规则的率性态度，对法律保持适度的克制和尊重。我国法治建设刚刚起步，在很多人的心目中还存在着关于法治浪漫主义情结，认为法治主要是权力制约，是一种政治方略，是权利与权力之间的平衡。但这些大的方面的实现都离不开规则。法治在大的方面实现固然不易，但是如果我们能从小的方面做起，把工作做好的话，法制的总体目标也许在落实小问题的时候就完成了。我国的法学研究往往只注意大的方面的问题，对规则在法制中的地位还没有清楚的认识；法律至上的观念还没有树立起来；对规则在法制实现过程中的作用还没有正确的估价。如果从原因方面进行分析的话，我们可以看到，尊重法制不是我国主流文化，加之法制的首倡者不是法学家，而是政治学者和政治家，他们对法律并不精通，因而在倡导法制的时候，只是提出了政治上的愿望，如防止“文革”重演才实施法制；为深化改革才实行法治；为发展市场经济才要加强法制建设等等。这使许多人可能误解法制的目的性，而仅仅关注其手段性。这也说明，我国实行法制并不是自愿选择。我们只是在历史的逼迫下才痛下决心走向法治的。要建设法治，对中国人来说就需要进行严格法制观念的启蒙教育：既要大讲特讲法制的优越性，也要讲法律规则的局限性。只有这样我们才能正确地认识规则对法治的意义。无论在政治、经济和社会中法律规则只能发挥有限的作用。如果没有法律人对规则的克制与谦抑，规则发挥的作用就更小。法律不管多少，只要都能发挥作用，法制就能实现。如果有许多的法律，多数却实现不了，那么法制建设就是空话。我们还得认识到，法制如果过度使用对建设和谐社会并不一定是好事。这表现在，司法调控的范围并不是所有政治、经济与社会。规范不可能涉及社会生活的各个方面，法律的程序及纠纷解决机制只能解决部分社会问题。虽然我们能够预料到，法治所扮演的角色越来越重要，但现在还没有到达能动主义思想发挥作用的时机。在规则还没有权威地位的时候我们就倡导司法能动主义，这只会动摇法制的根基。我们看到民法学界出现了“帝国主义”式的扩张倾向，想把所有民事纠纷都纳入其调整范围，但其结果只是扩大了民法调整的范围，也解决不了所有的民事纠纷。我们不如认真抓一下现有规则的落实。在法制的早期，我们认为没有必要把所有的问题都纳入法律调整的范围，对法律的运用也要有一些节制。现行法律规定能够落实就不错了，没有必要进行急速的扩张。我们必须注意到，我国立法的速度已经是相当快了，它的落实应当有一个过程。在现有法律还没有落实好的情况下，我们没有必要过早地把法律解决不了的问题纳入法律调整机制中。我们现在要做的工作是要认真地落实好已经明确的法律，人人克己守法。
第二，权力的分离原则需要法官保持克制主义姿态。英国宪法学家杰弗里·马歇尔从体制内寻找人们奉行守法主义或克制主义的原因。他认为，有两个方面的限制因素可能影响人们对司法角色和司法解释的态度。“第一个因素是，在不同的政治制度中，立法机关和司法机关之间的正式关系可能非常不同。另一个因素是，在立法机关的运作模式之间，也可能存在着结构性差别。”[5]87 法官能否保持克制的态度，这并不完全取决于法官自身的修养，制度的原因也很重要。在西方国家之所以能把克制主义坚持得较好：一方面是因为法官长期的司法训练已形成固定的思维方式；另一方面也是权力制约使得法官不能太过分地张扬能动主义。这也从另一方面衬托出我国强调克制主义的重要性。因为我国实行的是议行合一的体制，权力的分离在最高层是不存在的。在司法过程中的法官，尤其是“带某长”的法官，拥有比其他法官更大的自由裁量权。我们虽然有多种所谓监督机制，但其发挥作用的程度一直没有让公众满意。当然有了制度的保障或制约也未必就能使法官都保持克制。马歇尔在总结了英美的经验后说：“第一种因素导致了不列颠合众国在解释制定法时，采取了不同的方法——不列颠推崇一种保守的、克制的、字面的或者甚至是‘呆板’的方法，合众国则倾向于更自由的、具有弹性的态度。人们已经指出，在权力分立模式下，国会发布立法性指令，法院服从这些指令。但是，法院之所以服从，并非因为他们是国会的仆人，而是因为，宪法一视同仁地对每一方都规定一项义务——在国会方面，是制定立法性指令，对法院来说，则是解释它们。相反，在联合王国，议会是主权拥有者。它的指令不受制于任何宪法限制，而且，这也许已经使人们产生一种信仰，那就是，制定法的明确用词具有神圣性。”[5]87-88 其实，即使在一个国家甚至一个法院，在不同的历史时期也有不同的克制态度。克制与能动总是此消彼长的关系。我们需要思索的是：我国当前应该坚持什么样的司法意识形态？当我们的法律还没有权威，人们对法制还持怀疑态度的时候；当我们的法官还在需要为“养家糊口”而努力，还把判断权当成一种“官”的权力进行寻租而工作时，我们就不能不要求法官保持克制。实际上我们也很清楚：“法律的本质不在它的用词，而在于它的目的或意图，也就是说，在于对法律所作的权威解释（这是立法者所要表达的意图）。”[5]88 在解释过程中创造实际上是不可避免的。但这并不应当成为我国的司法意识形态，恰恰是应当被约束的活动。也许等我国走进了法制的中期阶段，我们才有资格在克制主义与能动主义之间来回摇摆。我们看到不仅在美国，而且在英国：“英格兰传统的解释原则或定律一直在两种立场间摇摆不定——其中的一种立场认为，立法者发布指令时所用的词，只能为他们的实际目的或意图提供证据（也许是最好的证据）；另一种立场是，立法者的实际目的或意图，只能为立法者用词（以及通过这些用词，立法者审慎地发布的指令）的含义提供证据。”[5]88 现阶段我国需要一种明确的指导思想——司法克制主义。像美国，在9.11以后，基于国家安全利益的考虑，联邦法院采取了保守主义和克制主义的立场，对行政权和立法权采取了最大限度的尊重。当然司法的克制意味着行政能动性的增大。长期以来美国最高法院一直只有一种声音要求司法保持克制，汉德法官作为早期司法克制的主要传道者，甚至对推翻州法院和联邦法院的决定都保持克制态度。他多次批评沃伦法院不适当地运用了能动主义。[6] 许多人呼吁对司法能动主义保持警惕。他们担心法院和法官存在的弱点，因而即使他们承认能动主义也要寻求某种规范的方法予以限制。
第三，法律解释与应用的正当性要求法官保持司法克制主义。在司法过程中要求法官正当化自己的结论也属于克制主义的范畴。当然什么是正当化？这就是一个规范法律的外部问题。如果按照早期形式法学的要求，解释的过程与结果拘泥于条款就获得了正当性，但实际上拘泥于条款并不等于司法克制主义。按照形式法学的要求，“正当化过程中的这种严格理性的要求最终有意义地（并且客观地）限制了司法判决过程”[4]246。我们看到，正当性的概念与严格克制主义似乎有些矛盾。因为，严格克制主义只讲遵守法律而不问是否正当，但我们在此强调的是一种相对克制主义，关心的是法制能否得到实现而不是条文能否得以全面贯彻。法制决不是把法条放到那里就算实现了，法条只是限制法官等任意的工具。法制的最基本目标是限制专断和任意，而正当性恰恰是对任意的原则性限制。所以，法官的克制包括对正当性要求的遵守，同时，对正当性原则的遵守也是价值融入司法的途径。“无论在理论上还是在实践中，守法主义都并非只是规定统一，它还要以存在一定程度的共识为前提，因为守法主义是遵循规则的道德观。现在很清楚，规则不只是‘应该如何如何’的随便声明，而是被指望具有一定的延续性，要适用于各个群体或各个阶层，并且基于这样那样的理由被大体上接受位是具有拘束力的。”[1]76
第四，倡导能动主义在我国当下不利于法制建设。这主要是因为在我国本来就没有经历严格法制阶段，所谓的法条主义、教条主义在法学界和法律界的表现并不是很充分。在一定程度上这些被认为是说教的东西，只是停留在学理中，这些学理在现实中的作用是令人怀疑的。我们看到的许多现象是：破坏法制、不尊重法律、藐视司法机关等大量不正常现象经常发生。这与美国等西方法治国家的情景形成了鲜明的对照。在西方有些国家，法制已经成了传统，严格法制已经历了几百年的实践，法制观念已深入人心，法律的僵化及其他的弊端也已充分地显现出来。所以，他们鼓吹能动主义是有所指的，即要克服法律的僵化，实现所谓法律的实质正义或个别正义。但是，对严格法制的优点他们并未放弃，他们是在反抗克制主义的机械与僵化中倡导能动主义的，而我们却吃尽了不遵守法律的苦头。我们对法律的稳定性也不是很尊重，对法律的安全性几乎很少有清楚的认识。中国文化中对法律稳定性的追求，只在秦代法家思想中昙花一现。秦亡以后，儒家思想成为主流。法律的权威性与绝对性早已被天理人情所代替。再加上西方“革命文化”的传入，我国当代法律及时废、立、改的立法思想相当盛行，与之并行的还有所谓宜粗不宜细的立法原则，已经制定的粗线条法律，使我们的法官拥有了相当大的自由裁量权。这时，如果还倡导司法能动主义，真不知法官的审判活动被带向何方？司法能动主义“听起来让人激动，实行起来则让人被动，到头来只能更深地伤害孱弱的中国司法”[7]。当然能动主义只是学界部分人的观点，我国实际上还没有一个明确的司法指导思想，没有一个指导性的意识形态。我国有学者很关注司法能动主义，并且把其地位确定得很高。陈朝阳就认为当代中国司法哲学的基石范畴是司法能动主义。[8] 但实际上在西方国家（如美国）并没有形成能动主义占主导或者克制主义占主导地位这样的情况，其在历史中的常态是能动主义与克制主义相互交替，此消彼长。所以，法院或法官经常要在这两种主义之间寻找平衡。因而我们主张，在法制建设的初级阶段司法活动需要司法克制主义。实际上，我们的探讨也是在寻找能动与克制之间的平衡。因为能动或者说违法现象还比较普遍，因而我们主张司法克制主义。当然，我们注意到克制主义与解释原教旨主义并不相同。在我们看来，原教旨主义的法律解释是难以企及的梦想。克制主要是要求法官认真地对待规则，克己守法。
三、奉行司法能动主义是有条件的
司法能动主义在西方的兴盛有其历史与现实原因。其“兴盛”并不意味着我国也必然地要坚持能动主义的立场。在西方，克制主义已经走向了极端，其弊端已充分地暴露出来，因而就出现了能动主义来纠正它的缺陷。能动主义者提出了他们试图要达到的共同目标，即把法官看成是社会工程师，而不是单纯使用规则的技术官僚。其在姿态和方法上有如下特征：（1）法官在解释宪法和法律的时候，不应受立法意图的影响，不管这种意图被理解为历史性的期望或者某种确定的语言含义。（2）在司法实践方面，英美法系的学者主张不能绝对地尊重前例，大陆法系则认为不能拘泥于法条文义。（3）能动主义者倾向于做出更广泛的裁定，主张一种广泛的司法救济。[9] 司法能动主义主要批判的是形式法学所主张的法律意义的客观性、确定性及行为的可预测性；强调实现司法对个别正义、实质正义的追求。如果说得极端一些，能动主义破坏的是——法律的一般正义、法制的可能性及法制的统一原则。能动主义的极端观点，是由现实主义法学派的代表人物之一弗兰克提出的。他要打破“基本法律神话”（这个神话就是：法在那儿，法官就是在找法，而非造法）。弗兰克认为法官应该抛弃法律的确定性。他说：“而社会不需要确定性，它需要的是变化，以及试验。而要给出变化和实验的人乃是完全成熟的法官……法官把法所造成什么样，法就是什么样。……法官们应抛弃预期的确定性，不再将其当成社会的目标或旗号。相反，他们应该公开追求让每一个诉讼当事人变得更幸福、更美好。”[1]82 弗兰克宣称：“法，乃是‘高级闹剧’，是‘一场骗局’、‘新型巫术’，以及‘语词幻术’。”[1]84 然而，法的核心是规则问题，而规则是由语词构成的。语词确实不是真实的事实。确定性只是司法克制主义者所追求的大体目标。法律规则确实具有不确定性，但仅仅指出法律的这一特点，如果没有建设性意见的话就没有任何意义。司法过程就是要把不确定的法律变得确定，这一目标恰恰是法官在法律个别化过程中要完成的任务。司法克制主义对确定性的追求必然导致保守主义。美国的现实主义法学是对早期司法克制主义的反动。
另外，在国际法中由于没有各国都遵守的规则体系，再加上联合国倾向于用斡旋的方法解决问题，因而有人就认定司法克制主义意识形态普遍失落。我国的一些学者不知道依据什么，竟得出这样的结论：司法能动主义具有科学的品性，概括了世界观和方法论的精神内核，为法律人客观地认识法律世界提供了知识的支持和方法选择，能被历史地成为当代司法哲学的主流哲学思想。[8] 我认为这一判断有些武断。因为陈朝阳的所谓由实践证明所得出的结论，我们不知道他说的是什么地方和什么时间的实践。我们所知道的只是西方社会中一直就在司法能动主义和克制主义之间存在着不断的争论，人们似乎搞不清楚究竟是克制反映了理性还是能动反映了理性或科学。陈朝阳的判断是混乱的，他一方面说法律是理性的体现，另一方面又说能动主义的创造性也是理性。实际上理性既可能支持能动也可能支持克制。两种姿态中都有理性。因而，理性并不能成为克制或能动能否成立的主要依据。但是我们得认真地对待现实主义法学的观点。现实主义法学作为对司法克制主义的反动，它必须嚷得声音高一些才能引起人们足够的关注，才能显示出克制主义的弊端。但这种呐喊并不是法律界的主流，因为它忘记了法律人的饭碗是法制。实际上所谓法官创造的典型只是少数疑难案件。多数案件显现不出法律人的创造性。这正是法律思维保守性的体现。所以就出现了许多能动主义的代表性人物对自己观点的反思。但我们也得看到，后来各国法学家加强了对法律方法的研究，这与现实主义法学的诘难有很大关系。“有人提醒说，‘法律人的手艺’绝对无法为一个有效的法律体系提供急需的社会和政治基础，但这种警告却徒劳无益。这一不可避免之事，要求只是我们调整我们的意识来适用它。”[1]121 但是光有意识还不够，在意识形态的基础上，完善的法律方法也是相当重要的。没有法律方法论体系的支撑，仅仅有姿态并不能阻止反法治论者的攻击。
我们看到，司法能动主义的产生和实施都是有条件的，信春鹰认为有如下三种：首先是司法精英的存在；其次是社会对通过司法完善国家的法制体系有高度的期待；第三是通过案件的审理所产生的对普遍规则的要求。[10] 我们可以看出，信春鹰讲的是法官造法、创设规范来促进社会的发展意义上的能动，是西方司法体制下的那种能动，西方国家的体制与我们现行的体制相差很大。虽然他们的经验对我们有启示意义，但并不一定适应我国国情。西方的能动主义是成熟法制的标志，而不是法制初级阶段的特征。尽管有人认为司法能动主义是法制发展的必然，[11] 但这并不是司法最显著特征，对法律的服从是法官最基本的职业道德。要强调司法克制主义还因为，在司法过程中人们自觉不自觉地都会像能动主义方向滑动。能动不需要倡导，但克制是要付出努力的，能动几乎是一种不自觉的活动。法治从总体上看，倡导的是对人性弱点的克制与克服。
注释：
① 施克莱认为：有害的是，守法主义是僵化的，特别是在评价其所依存的政治环境之间关系的时候。这几乎是所有法律理论的造作性之源。托克威尔对当年对守法主义的描述至今是准确的。他说：推崇秩序和拘泥形式是法律意识的标志，因此对法律人来说，支持即存秩序是很自然的事情。但法学界致力于形式上完善规则与程序的努力，可能与他所要服务的社会大众脱离，法律界为了自己的利益恰恰喜欢这样做。
② 也有人认为，秦代的法家思想是以“势”为核心的，法与术只是维持“势”的工具。在法家学说中挖掘现代法治精神，必须明确目标指向与表现形式的区别。我认为法家思想中尊君思想按民主的标准是有问题的，但法家对规则的推崇也许是值得我们今天所借鉴的。
③ 不仅是分析法学，实际上法律解释学在一定程度上，也是被有些人硬拉进形式主义法学的。法律解释学在很大程度上是一种吸纳了自然法学、法律社会学和分析法学等学派思想的综合性学科。
④ 误解这个概念符合法律解释的独断性要求。因为这种判断本身已经断定了正确答案的存在。
标签：法官论文; 法律论文; 法律规则论文; 法官职业道德论文; 法治政府论文; 法治国家论文; 政治论文; 正当程序论文;