跨国并购反垄断法制规则问题，本文主要内容关键词为：法制论文,反垄断论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
（一）跨国并购的概念
跨国并购是企业并购的种类之一，是一国公司或企业为了对他国公司或企业的经营管理活动实施实际的或完全的控制，通过一定的渠道和支付手段，将他国公司或企业股份或资产的一部分或全部购买下来的行为。
（二）跨国并购的历史发展以及现状
跨国并购是跨国直接投资的主要方式之一。自20世纪90年代以来，全球直接投资的一半以上都是以跨国并购的方式进行的，尤其是发达国家。自19世纪中叶，在世界范围共发生了五次并购浪潮：一是19世纪末20世纪初，以同行业的横向并购为主要特征，以追求规模经济效益和垄断利润为目标，以美、英两国为主角，并最终造就了一批垄断企业，也促使了美国反托拉斯运动的展开；二是20世纪二十年代，以纵向并购为主，规模远大于第一次浪潮，并购从工业领域扩展到公共事业、采矿业、银行业等领域；三是20世纪60年代，以混合并购为主，这一时期的并购浪潮规模及持续时间均超过以前，伴随着经济一体化的萌芽和产业国际化的发展趋势，企业不再局限于国内扩张，跨国公司在这一时期得到迅猛发展，跨国并购行动逐渐增多。四是20世纪80年代，以融资杠杆并购为主，是在金融自由化和政府放松管制的环境下产生的，以获取短期利润为最终目的，“强强联姻”的并购模式初见端倪。五是20世纪90年代，以跨国并购为主，跨国并购逐渐取代跨国创建成为FDI最主要的方式，战略并购逐渐取代金融投机并购，并购方式多样化，强强联合和换股并购大量出现，超大规模的跨国并购风起云涌。
经济全球化发展加速各种资源在全球范围内自由流动和配置，在WTO规则下各国进一步开放市场减少各种投资障碍，新科技革命的深入发展以及发展中国家经济的发展等有利环境使第五次跨国并购浪潮不同于以往的新特点：第一，跨国并购的规模巨大，“强强联姻”成为主流。第二，跨国并购的领域由传统的制造业向现代的高科技和服务业转移，高科技领域通过并购出现产业融合趋势。第三，并购方式和支付手段的多样化。第四，跨国并购的多极化趋势加强，并以亚洲为重心。第五，美国次贷危机带来的中国海外并购的新机遇。
从以上的跨国并购特点可以看出，新形势下，企业既面临着机遇，又面临着挑战。这就需要企业在跨国并购过程中，既要对所并购的企业进行详尽的了解调查，并作出相应的科学的合理的展望尤其要重视并购之后所需面对的更深远更艰巨的挑战。同时，企业还应培养人才对所并购企业所属国家的相关法律进行了解，促使企业并购在程序上合法正当，不浪费太多的资源和时间。
二、问题的分析
（一）跨国并购的法律影响
跨国并购是一把“双刃剑”，它可以为东道国提供资金来源，带来新就业机会、先进技术和管理经验，优化产业结构和产品结构使国内企业能更好的参与国际分工，但是它也能带来很大的负面影响。它会形成市场垄断和行业控制，排挤民族产业，造成国有资产的流失和资源分布不平衡等问题。为了更好的在跨国并购这一不可逆转的浪潮中获得胜利，对各国关于跨国并购的法律规制提出了更高要求。
（二）跨国并购的法律规制措施
第一，各国加强完善反垄断法律体系。有关反垄断法，国际上目前有两种形式：一是对国内并购和跨国并购制订了两套不同的法律体系和不同的审查部门，这种做法的典型代表是澳大利亚，但是这一做法在国际社会上已经不常见；二是并不严格区分“外资”和“内资”，使用相同的法律和体制，欧美国家基本都采用这种体制。以美国为例，美国是世界上最早建立反垄断制度的国家，反托拉斯是其对跨国并购规制的核心内容。美国反垄断法律体系主要由三部反垄断法（《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》）、判例法以及司法部和联邦贸易委员会颁布的企业并购指南构成。《谢尔曼法》作为美国第一部反垄断法，主要针对贸易中的垄断问题，明确了一些托拉斯行为的违法性及其确立标准。《克莱顿法》明确界定了垄断的含义，确立了“早期原则”，它的第7条依然是现今控制企业并购最重要的法律依据。《联邦贸易委员会法》确立了联邦贸易委员会和司法部在并购上的管理权限，并确立了并购前申报制度。《企业并购指南》经过一系列修改后确立了详细具体的企业并购审查标准，其中1992年的修改淡化了市场份额指标，突出了效率指标，强调了并购对竞争趋势的影响分析，提出了评价并购的竞争效应分析框架和具体标准。总体来说，美国认为合理的并购是美国自由企业制度的一个组成部分，应采取较为宽容的态度。而这一立法体现了当今社会对跨国的更理性的经济学分析，同时法律要根据经济形势的变化做出动态化的调整，这种系统性规定对其他国家产生了深远的影响。
第二，国家安全审查和贸易保护主义对跨国并购影响深远。中海油并购尤尼克失败案引起了国内外对美国的广泛批评，因为从法律方面分析该案并不满足威胁国家安全的要件，相反它体现了美国的一种冷战思维和贸易保护主义，但也反映出当前各国在立法中强调国家经济安全。然而不适当的强调国家安全问题导致未能正确适用相关法律，这会给投资者的信心造成很大的打击，美国政府在该案后采取了若干措施改进投资审查制度。
在我国，作为外资进入重要法律依据的《指导外资投资方向》和《外资产业指导目录》体现的是一种出让市场吸引外资达到引进技术的理念，而不是出于产业安全、经济安全的考虑。2006年9月生效的《外国投资者并购境内企业的规定》是我国第一个涉及国际经济安全因素外资并购审查的立法，但是其规定过于笼统，法律层级也比较低，对我国经济安全的保护比较不利。2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第31条规定了对外资并购的国家安全审查制度，它是从国家生存和发展的角度来审视它所面对的现实威胁和可预见的挑战，因而将更加侧重国家的国防安全和主权不受威胁。有学者称，此规定正式启用了国家安全审查的概念，并以法律的形式规定了我国对外资并购的国家安全审查制度。但是，仍有学者认为，反垄断法并没有对审查主体及审查标准作出明确的规定，或者其规定导致了与现有相关法律的冲突。首先，在审查主体上，反垄断法规定安全审查的主体为反垄断审查机关，根据相关规定，商务部和发改委都可以依据《外商投资指导目录》在项目审批时进行审查，这将导致重复审查的问题出现。同时这些审查人员都是国家经济管理职能部门的成员，并无专职审查人员，无法对其审查工作及国家安全进行评判。其次，在审查标准上，反垄断法一方面未对国家安全概念加以明确，也未将其与产业安全区分；另一方面，被审查的项目究竟应该首先符合什么样的前提或条件，反垄断法也未详列应考虑的因素。
针对上述出现的问题，有学者建议，对于我国的反垄断法制规则问题，尤其是对国家安全审查问题，应设立国家安全审查委员会专职负责国家安全审查工作；颁布专门的国家安全审查法律；规定国家安全审查的对象等，总之，即要求反垄断法第31条的规定要与反垄断法的基本功能相一致，同时强化国家安全审查的目的和功能，明确适当的审查主体和便于操作的审查标准。
三、结论
根据媒体报道，2012年7月23日，加拿大批准中海油收购该国联邦石油企业尼克森。中海油对尼克森公司提出了151亿美元的收购报价，中海油宣布将以每股27.50美元、总价151亿美元（约合952亿元人民币）的价格现金收购尼克森所有流通中的普通股。加拿大法院很快作出决定，根据商业公司法批准中国海洋石油有限公司收购加拿大尼克森石油公司。2012年10月，加拿大政府曾以交易不会为加拿大带来“净利益”为由否决了马来西亚国家石油公司对Progress Energy Resource公司的收购申请，2012年12月7日，加拿大联邦政府终于批准中海油收购其联邦石油企业尼克森，加拿大联邦政府7日还同时批准了马来西亚国家石油公司以52亿美元收购石油企业Progress Energy Resource的交易。如果中海油收购尼克森交易获得美国监管机构的最终批准，将是中国公司有史以来成功完成的最大规模收购交易。
从以上报道可以看出，此次海外收购经历了以下程序：加拿大法院决定—加拿大政府审批—美国监管机构最终批准。因此，跨国并购必须不断的适应实际需要完善法律措施。笔者以为，跨国并购将是未来国际投资领域的“家常便饭”，但各国政府基于“国家安全”的考虑，会采取各种类似于“保护主义”的措施来阻碍外国法人尤其是中央企业对本国涉及“安全”的领域进行的并购行动。笔者看来，如此行为将会阻碍国际投资的发展，更会使国际投资法的发展步伐难以前行。为了促使国际投资的发展和国际投资法完善，各国必须加强进一步合作，相互之间都应该逐渐放开。但在跨国并购的过程中，双方都应该有较为完善的法律制度以促使程序更加公正合理，尤其是对国家安全审查制度的审查主体及标准进一步明确具体从而方便操作，使得跨国并购成为正常的国际投资活动，而非各国避而远之之事。笔者猜想，跨国并购将是国际投资发展的新方向，并因此而促进各国之间包括经济、文化、技术等各方面的交流，尤其是促进企业改善自身经营和管理策略，从而真正推动企业走向国际舞台。
标签：反垄断法论文; 跨国并购论文; 纵向并购论文; 公司收购论文; 法律规则论文; 并购融资论文; 法律论文; 企业并购论文;