解读民事诉讼中的诚实信用原则，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,诚实信用原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1002—3933（2006）03—0010—08
随着社会民众对诉讼公正与诉讼效率的期待以及我国现行民事审判制度改革的深入进行，借鉴对抗制诉讼模式① 以改革我国现行民事审判制度之不足似乎已成为一股强劲之风，不仅具有不可阻挡之势，而且已不容置疑地成为民事审判制度改革中的主旋律，然而，孰不知，任何一项法律制度的借鉴，如果我们不关注其生成的社会历史背景，不考虑其有效发挥作用所需要的制度基础，或者在借鉴过程中超越其应有的适用之度，均会适得其反。轰轰烈烈的民事审判制度改革的实践证实，近年来，我国民事诉讼中虽然加强了当事人对抗的色彩，注重了对当事人行使诉讼权利的保护，但是由于诉讼诚信的缺失，当事人滥用其诉讼权利的现象日益严重，为此，诉讼理论界不少有识之士开始对民事诉讼中的诚实信用原则展开了有益探讨。通观目前学界关于民事诉讼中诚实信用原则的学术成果，大多主要集中于在梳理关于诚实信用原则的有关国家立法规定与学术观点的基础上对民事诉讼中确立诚实信用原则的价值思考以及对民事诉讼中当事人违反诚实信用原则，滥用诉讼权利的表现行为的分析方面。对上述问题的剖析的确对有效运用诚实信用原则规制当事人合理行使其诉讼权利的诉讼行为极为有利，然而，何谓民事诉讼中的诚实信用原则？该原则依附于怎样的诉讼模式？其具体适用范围如何？笔者在研读有关民事诉讼中诚实信用原则方面的现有学术成果时，也深感其中不乏存在自相矛盾之处，因此，笔者认为，为了最大限度地实现将诚实信用原则确定为民事诉讼法的一项基本原则的功效，有必要对民事诉讼中的诚实信用原则的基本内涵以及其与诉讼模式的关系等基本理论问题进行深层次的阐释。
一、诚实信用原则基本内涵的通常认识
将诚实信用这样一个原本属于道德领域中的基本概念引入到法律领域，并且从适用于私法领域逐渐扩展到适用于诉讼这样一个公法领域，使之被认可为一项法律基本原则和法律规范，这不仅是一个“道德规范法律化”的过程。并且也是随着社会的发展，外在的规范社会及人的权利义务关系的法律制度寻求内在于社会及人的深层次的合理的道德支持的必然结果。然而，正如英国经济学家亚当·斯密所言：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效。”[1] 诚实信用原则作为一项法律的基本原则，同样也有其产生，并适合其发挥作用所需要的特定的法律制度基础。
由于民事实体法是调整平等主体之间的民事权利义务关系的法律规范，作为民事实体法中的基本原则，诚实信用原则的基本语义是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。我国民法学研究表明，诚实信用原则乃起源于罗马法的“诚信契约”和“诚信诉讼”[2]。诚信契约相对于严正契约而言，严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人不需履行。而诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且还要承担诚实、善意的补充义务。因此，当事人基于诚信契约发生纠纷后，在诚信诉讼中，为使该纠纷的解决符合公平正义的要求，法官可以根据公平原则对契约内容，即当事人所约定的权利义务进行干预。至于诚实信用原则之本质，学者间有不同认识。其一，以诚实信用原则之本质为社会理想，如Stammber称之为人类社会之最高理想，Manik称之为道德理想，Huber谓之为法律伦理；其二，认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可期待的交易道德之基础，如Dernburg及Endmann均采此说；其三， 认为诚实信用原则之本质在于当事人利益之平衡，如Schneider 解释为当事人双方利益之公平较量，Egger称为公正估量双方之利益以谋求利益之调和。 台湾学者史尚宽先生指出，第一及第二说，均未免过于抽象，适用困难。第三说较为具体，便于适用，唯限于当事人双方利益之较量，尚嫌不足。除当事人利益外，社会一般公共利益，亦应在考虑之内②。对此，徐国栋教授在比较国内外学者对诚实信用原则本质认识之后给予其定义为：诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志③。我国著名学者梁慧星在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中更是明确地提出：诚实信用原则，是将道德规则与法律规则合为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获得更大的弹性，法官因而享有更大的公平裁量权，能够排除当事人意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则的实质在授权法官自由裁量权[3]。可见，上述观点表明，就该规范的属性而言，诚实信用原则对当事人属于义务性规范，其要求当事人无论行使权利，还是履行义务，均应符合诚实信用原则的标准；而对于法官则属于授权性规范，即它授权法官可以根据诚实信用原则自由裁量当事人之间的实体权利义务关系。也许正是基于诚实信用原则所具有的这种特质，“帝王条款”之说日益盛行，并且似乎很少遭到质疑。
随着我国民事审判制度改革的纵深发展，虽然从我国近期公布的作为近十年来民事审判制度改革经验总结的相关司法解释，如最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定等来看，就我国现行民事审判制度的实质而言，我国目前尚未突破在长期计划经济体制下形成的“以法院为中心发现案件客观真实”、“法院代表国家行使审判权，查明案件真实情况，正确解决民事权利义务争议”的传统诉讼观念的影响，不过，随着民事诉讼理论研究的深入，以建立于辩论主义基础之上的对抗制诉讼理论研究为指导，我国现行民事审判制度改革过程中，日益强调当事人在民事诉讼中的主导性地位以及法官对当事人行使处分权行为的尊重；然而，随着诉讼实践中当事人滥用诉权行为的不断出现与增多，如骚扰性诉讼、盲目性诉讼、重复性诉讼以及当事人举证突袭、举证妨碍等行为，诉讼理论界的有识之士逐渐开始透过上述滥用诉权行为的表面现象，而去深入研究民事诉讼中诚信缺失的问题，进而提出民事诉讼法也应当确立诚实信用这一基本原则。正如前文所述，诚实信用从一个道德规范转化为一个法律规范，毕竟首先进入私法领域，由民法确立为一项基本原则，因而，当这一私法原则最终由适用于私法领域扩展到适用于诉讼这一公法领域时，诉讼法学者对民事诉讼中诚实信用原则的研究，包括诚实信用原则的基本内涵这一最基本的问题的思考，都难免可能会受作为私法原则的诚实信用的既定框架的影响，最典型而集中的体现就是目前诉讼法学界对民事诉讼中诚实信用原则基本内涵的解释。
关于何谓民事诉讼中的诚实信用原则，学界存在多种不同的观点。有学者认为，与私法概念的诚实信用原则约束的是民事主体在民事活动中的民事行为不同，诉讼法概念的诚实信用原则约束的是民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中的诉讼行为。作为民事诉讼法基本原则之一的诚实信用原则应同时包涵两方面的内容。一为行为意义上的诚实信用；二为实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用（类似于私法概念的语义说），指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中进行诉讼行为时行使诉讼权利或履行诉讼义务，以及法官行使国家审判权进行审判行为时主观上应诚实、善意。实质意义的诚实信用（类似私法概念的一般条款说），意指法院、当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中须维持双方利益平衡和当事人利益与社会利益的平衡，其实质是公正与衡平[4]。也有学者认为，诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意[5]。还有学者认为，诉讼法上的诚实信用原则具有三重机能：对于当事人而言，诚实信用原则是当事人行使诉讼权利、履行诉讼义务的行为准则，同时也是其平衡各种诉讼利益的基准[6]。甚至有学者在分析民事诉讼中诚实信用原则的功能时，在谈到诚实信用原则具有弥补民事诉讼之立法空白时，直接认为诉讼诚实信用原则的实质，在于如果在诉讼中出现民事诉讼法中没有规定的程序问题，法院可以根据该原则行使公平裁量权，直接对当事人的诉讼权利义务进行调整[7]。可见，无论如何表述民事诉讼中的诚实信用原则，目前学者们对民事诉讼中诚实信用原则的理解均至少包含两个方面：其一，当事人依据诚实信用原则行使诉讼权利，履行诉讼义务，即当事人应当诚实、善意；其二，在法律无明文规定时，法官依据诚实信用原则行使审判权，自由裁量当事人之间的具体权利义务关系。也就是说，学者们对民事诉讼中诚实信用原则的理解同样也未离开法官行使审判权自由裁量的角度。
二、诚实信用原则的适用范围
——质疑法官依据诚实信用原则行使审判权自由裁量
就诚实信用原则基本内涵中的第一个方面，即当事人依据诚实信用原则行使诉讼权利，履行诉讼义务，即当事人应当诚实、善意，这是不容置疑的④。至于其基本内涵的第二个方面，即在法律无明文规定时，法官依据诚实信用原则行使审判权，自由裁量当事人之间的具体权利义务关系，笔者不敢苟同。笔者认为，民事诉讼中的诚实信用原则应当对当事人行使诉讼权利，履行诉讼义务起到相应的规制作用，以便防止当事人滥用诉权；至于法官行使审判权的自由裁量行为，即自由裁量权行使问题，无论从其根源，还是从其行使的依据来看，均不是诚实信用原则功能所及的范围，恰恰相反，如果法官或者法院依据诚实信用原则行使自由裁量权，则意味着允许“感情司法”，这与审判权的内容及其行使原则格格不入。
（一）审判权的内容
所谓审判权，通常认为是国家赋予人民法院审判各类民事案件的权力。根据我国宪法第123条的规定，人民法院是国家的审判机关。也就是说， 审判权只能由人民法院统一行使。就民事审判权而言，虽然在解决民事纠纷的过程中，法院所行使的诉讼程序指挥权也属于审判权的内容之一，但是，就民事诉讼解决纠纷的目的而言，审判权的核心内容理应是对民事纠纷进行审判的权力，具体包括事实认定权与法律适用权。
所谓事实认定权，是指审判主体对案件事实真相进行判断的权力。事实认定是整个民事纠纷解决过程中最为基础而重要的阶段，因为事实能否认定以及事实如何认定决定着当事人之间的民事纠纷能否得到顺利而合理地解决。因此，无论是大多数国家所采取的法官行使事实认定权的做法，还是我国及少数国家所采取的法院行使事实认定权的做法，认定事实的依据均应当是证据。正因为如此，证据的评价制度至关重要。就现代民事诉讼中的证据评价制度而言，自由心证（自由评价）与法定证据（规制评价）应当被理解为证据评价方式上的两种互相对立与异质的趋势，但是作为现实的证据评价方式应当说都是这两种趋势以及因素的某种程度的结合，既没有纯粹的自由评价，也没有绝对的法定证据评价方式[8]。也就是说，当法律有明确规定时，法官行使审判权对证据的评价行为应当依法进行；而当法律无明文规定时，则法官只能采取自由心证。大陆法系各国在案件事实的认定上均采用自由心证原则。这一原则的实质内容就是保障法官独立对事实进行认定，即法官在对案件事实进行认定时，仅依据审理过程中出现的资料，通过内心的自由判断形成心证⑤。在日本的教科书中，民事诉讼法学通说的定义：“自由心证主义”是指一项法律原则，即法官在裁判中的事实认定之际，基于审理过程中显现出来的资料（辩论的全趣旨及证据调查的结果），并通过自由判断来形成心证的原则⑥。可见，自由心证原则仅仅是法官认定事实过程中对证据进行评价的一项基本原则。在我国国内，学者更多地将自由心证理解成一项证据法制度，即认为“所谓的自由心证证据制度，是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用，法律不做预先规定，完全地交由法官秉诸良心、理性自由判断，形成内心确信，从而对案件做出结论。”[9] 可见，我国学者对自由心证范围的理解更宽一些，即法院不仅可以在判断证据的取舍以及证明力时可以采取自由心证主义，甚至在判断证据的证明力大小以及证据如何运用时也可以采取自由心证主义，也就是说，在评判证据时法官或者法院可以采取自由心证主义，即可以行使自由裁量权。
由于法官或者法院行使审判权的目的在于在认定事实的基础上适用法律解决民事纠纷，因此，离开法律适用权也就无所谓审判权。至于法律适用权的行使，在大陆法系国家，因受成文法传统的影响，法官应当适用制定法解决当事人之间的民事纠纷；而在英美法系国家，受普通法传统的影响，法官行使法律适用权，如果成文法无明确规定，则应适用判例或者创制新的判例。
（二）自由裁量权的根源——成文法的局限性与滞后性
就民事诉讼而言，司法过程实质上是法官行使审判权对双方当事人争议的民事案件进行审理并作出裁判的过程。法官在行使审判权，适用法律解决争议的过程中，如果现行成文法对案件中所涉及当事人权利义务的处理有明确的规定，那么法官的天职只能是服从法律，即应当严格地依照法律的要求裁判案件；然而，作为上层建筑重要组成部分的法律制度是时代的产物，无论一国通过何种程序确定立法机关，其客观事实均是，立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的，一定时期的法律必然要反映一定时期人们之间的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。无论人们多么企望使当时的法律能够超越时空，但依然无法实际超越，尤其是反映大多数人意识的法律规范更是难以超越这种限制[10]。因此，我们必须承认，现行成文法只是覆盖了一个由一些具体事实组成的，非常狭窄同时也非常有限的领域，成文法不可避免地必然具有其历史局限性。随着社会形势的发展变化，原有法律的内容已经不能适应社会的要求，必然需要进行相应的调整和变革，而成文法所应当具有的相对稳定性必然使其相伴而生与时代发生步伐不相吻合的滞后性。成文法所具有的局限性与滞后性决定了，当法官在适用法律解决当事人之间的权利义务争议时，如果其所要解决的争议，现行成文法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时，或者因现行成文法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时，司法过程的性质和作用并不是要求法官无所适从或者机械地运用成文法规定逻辑推导出某个虽为既定，但极为不公的命题。正如美国的社会学家庞德认为：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。”⑦ 此时，实际上需要法官根据新的社会现实，对具体的案件作出司法裁判，也就是法官行使其自由裁量权问题，而衡量这一司法过程是否合理，即自由裁量权是否正当的根本标准，不是看法官在行使自由裁量权时是否遵循了诚实信用原则，而只能是看该司法裁判是否符合社会现实的要求，即该司法裁判是否公平、合理。由此可见，法官在行使审判权解决争议的过程中，之所以享有自由裁量权，既不是源自于民事诉讼中所确立的诚实信用原则对法官行使自由裁量权的授予，也不是源自于诚实信用原则对法官行使自由裁量权设定的诚实、善意义务，而是根源于成文法本身所具有的局限性与滞后性，因为当事人可以拒绝提出诉讼，但法官却无权对当事人已提出的诉讼拒绝审理并作出裁判。
（三）自由裁量权的依据——合格法官的经验，而非诚实信用原则
合理确定法官行使自由裁量权的依据须建立于对司法本质的分析与理解的基础上。司法的内涵常常受各国传统以及时代因素的影响，具有历史的可变性。但无论是以美国为代表的一元主义司法模式，还是以德、法为代表的二元或多元主义司法模式，抑或是我国由最早出现的“大司法权说”、“三权说”，到后来的“两权说”，直到新近出现的虽未占主流地位的“判断权说”、“裁判权说”⑧，有一点是共同的，这就是各国的司法都是以审判为核心，而且为了最大限度地实现司法公正，各国均强调司法独立以及正当程序原则。如果撇开各国司法内涵和司法制度上的具体差异，我们可以对司法进行一次不太精确的界定：是指当发生法的纷争或侵害时，由独立的国家专门机关（法院）对提交来的社会事件或争端，按照法律的要求及特别的程序进行的有普遍约束力的裁判活动[11]。简言之，即法院对争议案件进行审理并作出裁判的活动。法官在适用法律审理案件的过程中会遇到两种情况：其一，有明确的成文法规定可以直接适用于所要解决的案件，此时，法官的职责较为简单，只要其遵从现行法律规定对案件作出裁判即可。其二，没有明确的成文法规定可供法官援引，此时即产生了更能体现司法本质的法官的自由裁量权问题。正如美国著名法官卡多佐在谈到这一问题时所说，有些法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对⑨。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始[12]。由此可见，更能反映司法过程的性质以及司法过程中法官神圣职责的恰恰是这一法官自由裁量权的行使过程，正如卡多佐法官所言：随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律[12]。
由于行使自由裁量权毕竟是在法无明文规定可遵循的情况下，由法官根据案件具体情况而对双方当事人争议的民事权利义务关系作出的裁判，因此，如何确定自由裁量权的依据至关重要。民事诉讼所承载的公平解决当事人之间民事权利义务争议的职能必然决定了自由裁量权的行使，实质上是法官在无明确的法律规定可遵循的情况下根据自己的内心良知来审理案件，进而作出公正的裁判。然而，作为一名法官，既使其行使自由裁量权时，他不是一位随意漫游、追逐他自由的美善理想的游侠，他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规则的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从“社会生活中对秩序的基本需要。”[12] 如果法官行使自由裁量权所作出的司法裁决不与社会一般的公平正义信念相契合，而只是单纯反映法官个人的内心情感，那么这种司法有可能导致“情感司法”——一种仅仅是体现法官个体情感或感觉的司法——的危险[12]。由此可见，法官行使自由裁量权的依据不应是诚实信用原则这样一个内容极其含混的由道德原则演化而来的法律基本原则，而只能是基于法官本身的良好素养并在长期司法实践中积累的一种审理与裁判的经验。正如美国法官霍姆斯在一句现已成为经典的话中告诉我们：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”[11]
三、诚实信用原则
——当事人主义诉讼模式而非传统对抗制诉讼模式的必然产物
诚实信用原则从一个道德原则转化为法律的一项基本原则，并且由在私法领域中的适用逐渐扩展适用于诉讼这一公法领域，其本身就是现代法律制度发展的必然产物。然而，诉讼法的立法史表明，诚实信用原则并不是在任何一种诉讼模式中都有其存在可能与必然，可以说，诚实信用原则是当事人主义诉讼模式的必然产物，而并不是传统对抗制诉讼模式的必然产物。
谈到诉讼模式，不外乎职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式两大模式的分野，当然，这也涉及到当事人主义诉讼模式与对抗制诉讼模式的问题，其中最主要的问题就是当事人主义诉讼模式是否等同于对抗制诉讼模式？而在比较研究中自然就会涉及到英美法系国家与大陆法系国家的诉讼模式问题。
就职权主义诉讼模式而言，因其核心特点为将当事人作为被追诉的对象，由法官行使职权对当事人进行审查或者询问，因此，这种意义上的职权主义诉讼通常也被称为纠问式诉讼。虽然自古罗马帝政后期已经形成，到中世纪封建专制制度下的欧洲大陆国家所实行的表现为以非公开、严刑拷打、逼供信等非人道特征的职权主义诉讼模式早已不存在了，但是，法官或者法院作为诉讼的主体，由法官负责查明案件的客观真实，而把当事人当作被审查或者被询问对象的这种颠倒当事人诉讼主体地位的职权主义的诉讼模式仍然存在，而且应该认识到，这种职权主义诉讼模式，从实质上来说与中世纪封建专制制度下的欧洲大陆国家所实行的职权主义诉讼模式是一致的。因为在这种职权主义的诉讼中，法官进行审判不受当事人所主张的事实和所提出证据的限制，法官有权依职权确定审理的对象以及裁判所依据的证据，当事人只是法官根据审理与裁判案件的需要而询问的对象。在这种以法官行使审判权查明争议案件客观真实并作出裁判的职权主义诉讼模式中，并没有确立当事人的诉讼主导地位，当事人基于诉权行使其诉讼权利提出诉讼主张并提出相应证据的行为，仅仅为法官查明案件客观真实提供了一定的信息。在这种职权主义诉讼中，为了实现诉讼公正，虽然也要求法官应恰当地行使审判权，但是，这里的法官恰当地行使职权，在一定意义上说乃是审判制度所要求的，是由审判法或者法院组织法来规范的，因而民事诉讼法对诚实信用原则可以不作规定。可见，诚实信用原则在职权主义诉讼模式中并不具有存在的必然性。
就对抗制诉讼模式而言，其是基于普通法传统起源于英国并得到美国发扬光大的一种为英美法系国家所奉行的独具特色的诉讼模式。鉴于普通法曾经是、并且今天在很大程度上依然是“法官造法”，因此，对普通法以及对抗制诉讼模式的历史考察必须从司法组织的历史入手。1066年之前，英格兰的历史其实与西欧大陆的发展是紧密相连的。1066年诺曼征服之后，诺曼征服所带来的中央集权体制在英格兰的建立使得作为普通法形成与发展基础的王室法庭在与郡法庭、庄园法庭、教会法院等并存在司法组织中突现出来，而这种胜利并不是凭借国王的强制与权威，而在很大程度上是靠竞争赢得的。在这一竞争过程中，王室法庭为使自己强大、先进而采取了许多措施，其中最为典型的就是令状制和陪审制。令状制不仅扩大了王室法庭的管辖权，而实际上剥夺了其他法庭的管辖权：更重要的是，令状制使得普通法形成了与大陆法完全不同的观念。大陆法的观念通常认为，人的权利或者来源于立法的规定，或者来源于某些先验的观念，它不因是否存在司法救济而受影响，这体现了一种立法至上的立场[13]。而令状制确立的是有令状才有救济，有救济才有权利，推出有令状才有权利。可见，普通法由于从一开始就是从提供司法救济入手的，因此，体现的是强大的司法中心主义。此外，令状制还为英国的司法引入了新的制度，如陪审制。因为在12世纪的西欧大陆，认定事实和审查证据通常是通过三种非理性的方式，即宣誓、神明裁判和决斗得以完成的，随着经济的发展和对人的理性的认识的不断加深，人们对这三种非理性的证据制度充满了怀疑，而正是在这种氛围中，以依靠人的理性而非神意、蛮力等不确定因素为特征的陪审制从一开始确立即吸引了民众的目光；当然，陪审制取代神明裁判而成为审查证据的主要方式还有赖于另一种历史的机缘，这就是1215年的第四次拉特兰宗教公会决定禁止教士参与神明裁判，这实际上等于废除了神明裁判。普通法的形成与不断发展的过程，必然相伴随着一个法律职业阶层，即律师的形成与发展。因此，当12世纪欧洲大陆席卷了一场以意大利波伦亚为中心的罗马法复兴运动导致西欧大陆诸国随着罗马法的复兴而纷纷接受，并使罗马法最终成为它们各自法律的基础时，英格兰并未受到罗马法复兴浪潮的影响，因为对于此时的英格兰而言，罗马法不仅不必要，而且在普通法的执业者看来甚至还是多余的和危险的。正因如此，12世纪英格兰与西欧大陆诸国的法律制度最终分道扬镳了。
由于普通法强调的是法官造法，因此，普通法的司法中心主义实质上是在当事人之间的权利义务关系的平衡被打破从而形成纠纷时，以对权利的司法救济为出发点而设计其运行方式与程序的一套完整的法律体系，在该程序法律制度中必然产生“正当程序”的理念，以便借助正当程序的设置保障法官通过司法活动造法的合理性。按照正当程序的要求，法官、陪审团以及当事人应当各司其职，具体而言，在诉讼过程中，当事人应当提出有利于自己的主张并对此提出证据，在双方当事人均衡对抗的基础上由陪审团成员对争议案件的事实作出认定，最终由法官基于陪审团认定的事实适用法律对争议案件作出裁判。因此，在普通法传统之下形成的以对权利的司法救济为基点的诉讼制度，其核心必然表现为双方当事人之间的均衡对抗，即对抗制诉讼模式。这种产生于英国的对抗制诉讼模式后来传入美国并得到美国人的进一步发扬光大。
在现代，作为一种庭审模式，对抗制（adversary system）主要与司法能动主义（judicial activism）相区别。在对抗制之下，法官（以及审理事实的陪审团）只是一个消极的角色。法官虽然主持整个庭审过程，但只仿佛足球赛场上的裁判员，本身并不踢球，而是最大限度地让对立的双方竞赛，哪一方最终表现出优势，则宣判该方获胜[14]。可见，在对抗制诉讼中，法官以极其消极的方式行使其审判权，即法官不得对当事人未向其诉求的事项有所作为，即使当事人起诉，也只能在当事人诉求的范围内作出裁判，因此，在对抗制诉讼中，法官地位的消极与当事人地位的均衡的结果便是实实在在的诉讼对抗。在一些英美文字中，诉讼常被比作战争。“民事诉讼乃是一种民事战争；原告武装以诉讼形式，仿佛佩上了刀剑，因此，被告要用抗辩武装起来，作为盾牌加以抵抗。”⑩ 由此可见，在对抗制诉讼中，当事人是诉讼的主导者，当事人不仅有权决定诉讼中的实体问题，而且还有权推动诉讼程序的进行，即当事人的诉权对法官审判权有极大的限制与制约作用，未经当事人提出的诉讼主张不得成为法官裁判的对象，未经当事人提出与辩论的证据不得成为法官裁判的依据。
大陆法系国家的民事诉讼则与英美法系国家的这种对抗制诉讼有所不同。当罗马法因其已成为惯用的法律和它的技巧上的先进而为德国等欧洲大陆国家所普遍接受之后，这些国家在继承和汲取罗马法精华的基础上制定了一系列概念明确、条理清晰、逻辑严密的法典。此外，实行政府权力严格分立的大陆法系国家，必然强调把立法权集中于立法机关，而不允许司法机构染指，因此，大陆法系对司法解释权以及法官衡平权的轻视和否定， 决定了对法官活动的限制和对法学家作用的器重[15]。这就使得在大陆法系国家，法官们俨然失去了英美法系的同行们在创造法律的同时所成就的显赫名声与地位，而只能充当默默无闻的工匠，其聪明才智被湮没在琐碎的、毫无创见的法律操作程序之中。当大陆法系的法官们谨慎地活动于立法者为公正迅速解决当事人之间的私权争议所设定的各种程序框架之中，而不敢逾越雷池一步之时，法官的能动作用只能体现为积极在法庭之上按照民事诉讼法的具体程序规定询问证人、调查证据，以查明争议案件事实，从而适用法律作出公正的裁判。但是，由于大陆法系国家并未忽视民事诉讼所解决当事人之间民事权利义务争议所具有的私权争议的本质，因此，在其诉讼制度中也确立了处分权主义与辩论主义，即当事人有权决定审判的对象及其所依据的证据，该审判对象及证据对法官的审理与裁判行为具有约束力。
综上，在英美法系国家的诉讼结构中，不仅由当事人确定双方所争执的事实即争点和证据的提出这样一些诉讼的实体内容，而且也是由当事人负责运作诉讼，在其诉讼过程中，更多的是体现双方当事人基于均衡地位而展开的对抗，正是基于这一特点，英美法系国家的当事人主义诉讼模式也可以称作对抗制诉讼模式或者当事人进行主义诉讼模式。而在大陆法系国家的诉讼结构中，虽然也强调双方当事人所争执的事实即争点的确定和证据的提出这样一些诉讼中的实体内容由当事人决定，至于诉讼程序则是由法官依职权进行。
长期以来，由于在我国比较法学和诉讼法学著作中相当普遍地存在着一种对职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式划分的解释，这就是仅以形式上，即以在法庭上是当事人之间交叉询问还是法官职权询问的询问方式为标准来划分两大法系国家的民事诉讼法。以此标准来把英美法系国家民事诉讼与大陆法系国家民事诉讼的特征概括为当事人主义与职权主义的对立(11)。因此，基于法庭上的询问方式这一划分标准，我国不少学者认为诉讼模式中的当事人主义就是英美法系国家的诉讼模式，也就是对抗制诉讼模式。事实上，这种仅仅以法庭询问方式为标准对两大法系国家民事诉讼模式的划分为归结，必然导致忽视作为近代资本主义国家反映市场经济规律要求的在民事诉讼理论和制度方面的共同法理。实际上，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，共同的特点都是承认在民事诉讼中，在法院权力与当事人权利二者之间，是当事人起主导作用(12)。具体而言，无论是英美法系国家的民事诉讼还是大陆法系国家的民事诉讼，就当事人有权决定裁判的对象与裁判的依据，即当事人有权决定诉讼中的实体问题这一点是完全相同的；两大法系民事诉讼所不同的是程序的主导者，在英美法系的对抗制诉讼中，由当事人主导诉讼程序的进行，而在大陆法系国家的民事诉讼中，则由法官行使职权主导程序的进行。因此，以当事人在诉讼中的地位为标准来划分两大法系国家的民事诉讼法，应当说无论是英美法系国家所奉行的对抗制诉讼模式，即当事人进行主义诉讼，还是大陆法系国家所奉行的法官职权进行主义诉讼模式，就其实质而言均为当事人主义诉讼模式。只有这样，才能将中世纪封建专制下形成的那种以权力为本位，而仅将当事人作为被询问对象的职权主义诉讼模式与现代各国所奉行的以权利为本位，将当事人作为诉讼主导者的当事人主义诉讼模式严格区分开。
由于当事人主义诉讼模式中均强调了当事人为获得有利于自己的裁判，基于均衡地位而进行的公平而充分的对抗，但是，在当事人为了自己诉讼上的利益，违背道义上的诚实信用而以恶意手段造成有利于自己或者程序拖延等诉讼状态时，该种诉讼行为是否为诉讼法所允许？虽然民事诉讼中是否应确立诚实信用原则经历了否定说与肯定说的论战过程，但现代有关国家民事诉讼立法对诚实信用原则的确立已宣布了这场论战的结束。正因为如此，有学者认为，事实上，诚实信用原则乃是在对抗制诉讼模式的基础上发展而来的，对抗制诉讼模式的预先存在是诚实信用原则赖以生成的逻辑前提[6]。依笔者之见，该学者此处的对抗制诉讼模式并不是仅指前文所分析的生成于英国的传统意义的对抗制诉讼模式，而是指现代各国所奉行的以当事人为主导者的当事人主义诉讼模式，因此，诚实信用原则实质上是当事人主义诉讼模式的必然产物，而并非仅仅是传统意义对抗制诉讼模式的必然产物。
四、诚实信用原则
——当事人主义诉讼模式的合理修正器
基于上述分析可知，就当事人主义诉讼模式而言，一般认为需具备以下要素：其一，诉讼的对象与范围由当事人决定，法院对当事人未请求的事项不得进行审理并作出裁判；其二，作为法院判决基础的事实和证据，由当事人决定并提出，未经当事人提出并经过辩论的事实和证据不得成为法院裁判的依据；其三，诉讼的开始以及诉讼的终了，由当事人决定。尽管在当事人主义诉讼模式之下，民事诉讼程序的进行由谁推动在英美法系国家与大陆法系国家呈现出不同的状况，但是，这并不能从实质上否定当事人主义诉讼模式的核心在于基于民事权利义务争议所具有的私权性质确定当事人在诉讼中的主导性地位，即由当事人决定审判的对象以及裁判的依据这样一些诉讼中的实体问题，并以此为基础确立当事人诉权对法院行使审判权予以制约与限制的民事诉讼内在机制。
与在当事人主义诉讼模式中当事人的诉讼主导性地位相适应，当事人拥有最大限度的诉讼权利；而且，当事人自治与当事人控制是当事人主义诉讼模式，特别是对抗制诉讼模式的基本表现形态和运作方式。众所周知，权利失去相应制约机制时易导致滥用，这是一条万古不移的规律，因此，当事人在拥有最大限度、最大范围诉讼权利的时候，如果对其诉讼权利的行使不设置相对合理的约束机制，以规制当事人诉讼权利的合理、正当行使，其对诉讼权利的滥用也就成为不可避免的现象。当事人一旦滥用其诉讼权利，不仅容易导致双方当事人诉讼地位的失衡，而且当事人诉讼权利的滥用，必然极大地影响法官对争议案件作出裁判的效率与公正。为了规制当事人可能滥用诉讼权利而带来的种种弊端，现代大陆法系主要国家的民事诉讼法大多引进了本属于私法领域的诚实信用原则，以规制当事人行使其诉讼权利的行为。如1985年颁布的《奥地利民事诉讼法》第178 条规定：“当事人据以声明所必要的一切情事，必须完全真实且正确地陈述之。”这可以看作是关于作为诚实信用原则合理内容的当事人真实义务的先河立法。此后，作为大陆法系国家典型代表的德国，在其1993年《民事诉讼法》第138 条也明确规定：“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述。……对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说‘不知’。”此外，德国《民事诉讼法》第96条还对当事人违反真实义务规定了承担诉讼费用方面的内容，即“当事人主张无益的攻击或防御方法者，即使其在本案中胜诉，也可以命其负担因此而生的费用。”事实上，德国最高法院早在1921年6月1日下达的判例中就这样论述：“我们不得不承认，当事人的诉讼关系与他们在实体法上的关系同样受诚实信用原则的支配。”(13) 可见，德国立法实际上也是对司法实践中这一观点的肯认。此外，日本1996年新《民事诉讼法》第2条也明确规定：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。”由此可见，在大陆法系主要国家，均根据诚实信用原则的内涵为当事人设定相应的义务。而在英美法系国家，由于受其普通法传统的影响，在强调司法中心主义之下，无论是法官还是法学家，基于实用主义往往更为关注的是司法过程的正当以及如何借助正当的程序设置防止当事人滥用其诉讼权利，而不像大陆法系国家的法学家醉心于理论法学研究，从而为制定缜密的法律提供理论依据，因此，从英美法系国家关于民事诉讼立法的角度并未像大陆法系国家那样更多地直接关注诚实信用原则在防止当事人滥用其诉讼权利方面的功效，但是，英美法系国家也积极针对对抗制诉讼模式中当事人诉讼权利的滥用现象设置相应的防范程序规则，其中相当重要的就是实施“案件进行管理（case flow management）制度”，以此将当事人对诉讼程序（主要指开庭审理前）的控制权加以削弱，加强法院对案件进行的管理，以便提高诉讼效率。
虽然以当事人在诉讼中的地位为标准，我们可以认为英美法系国家与大陆法系国家的民事诉讼均属于当事人主义诉讼模式，然而，英美的强势文化导致了今天我们对于普通法以及对抗制诉讼模式的一种异乎寻常的热情和兴趣，不说具体的部门法规则以及新近出台的最高人民法院的相关司法解释，单是时下里进行得如火如荼的司法改革，几乎已经到了“言必称英美”、“行必仿对抗制”的地步，似乎不如此就有一种势必为现代社会所淘汰的态势。其实，同为西欧大陆国家，英国为什么会产生与德国等国完全不同的法律传统与诉讼模式？如果我们不深入考察普通法以及对抗制诉讼模式产生的历史背景，不考虑对抗制诉讼模式的有效运行所依赖的制度基础，一味地盲目为了抑制我国现行审判制度所暴露出的弊端而将对抗制诉讼模式生硬地移植并嫁接到我国现有的诉讼制度中，势必使我国的诉讼制度变得不伦不类。事实上，就我国目前的民事审判实践的客观状况而言，无论是从由法官文化与律师文化为主体所构成的法律文化传统来看，还是从由法官与律师为主体所构成的法律职业阶层来看，我国均不具备引进传统对抗制诉讼模式并使其有效发挥其应有功效的合理土壤。诉讼模式更多的是一种法律文化沉淀的产物，如果我们不顾及法律文化传统，既使我们将引进的对抗制诉讼模式强行以制定法的形式固定下来，也难以使其真正发挥作用，因为法律文化的力量远远会胜过制定法的力量，这在当今对抗制诉讼模式最为典型的美国已得到了很好的证明(14)。但是，这些并不意味着我们仍然需要固守我们现有的职权主义诉讼模式。
我国现行民事诉讼法，尽管在当事人举证责任等方面有突破性的进展，但就我国现行民事诉讼法的实质而言，并未突破在长期计划经济体制下形成的以法院为中心查明案件客观真实的传统诉讼观念，这就使得我国现行民事审判制度尚未从根本上突破职权主义诉讼模式的框架，因而，仍然把法院负责查明案件客观真实作为诉讼的基本原则，这就必然赋予法院不受当事人主张和提出证据权利的限制和制约而作出裁判的权力，从而使整个诉讼结构严重倾斜于法院行使审判权解决当事人之间争议的一面。当因整个诉讼结构严重向法院权力倾斜而使社会各界对我国现行诉讼的公正性产生怀疑之时，我国诉讼理论界以及司法实务界的诸多有识之士，纷纷开始对我国现行审判制度予以反思并提出各种改革建议。在发端于80年代后期，并于90年代初开始逐渐向纵深方向发展的民事审判制度的改革中，改革的焦点似乎越来越集中于对我国现行诉讼模式的重新审视与改革方面，特别是庭审制度的改革方面。正如前文所分析的，由于我国相当普遍地存在以庭审询问方式为标准划分两大法系诉讼模式的倾向，由此得出的结论必然是我国与大陆法系国家一样，均实行职权主义诉讼模式，而惟有英美法系国家方实行当事人主义诉讼模式。故学界呼吁为建立与市场经济相适应的民事诉讼制度，应借鉴英美法系的对抗制诉讼，建立当事人主义诉讼模式以及司法实践部门在改革的过程中引进对抗制诉讼模式中的一些特定的做法均成为顺理成章、不容置疑之事。对抗制诉讼模式的导入引起了法律界乃至整个社会的广泛关注，并使一般民众对这一改革产生了相当的期待。可以说，无论是诉讼理论界关于诉讼模式（也有学者称其为审判方式）的探讨，还是司法实务界关于审判制度改革的摸索与探讨，其主要发展趋势均为引进当事人主义诉讼模式中当事人主义的因素，强化当事人对诉讼的主导作用，而弱化法院对民事诉讼的职权干预色彩。事实上，回顾改革开放以来我国民事诉讼法发展的历史，可以十分清楚地发现这样一种发展轨迹：在民事诉讼中当事人的自由意志越来越得到尊重，当事人的主导性逐渐在得到强化，当事人之间的合意也逐渐植入民事诉讼制度[10]。然而，值得注意的是，近年来的庭审改革并不是基于人们对于当事人主义诉讼模式，抑或对抗制诉讼模式与职权主义诉讼模式的理论基础、运行方式进行了全面系统的比较研究之后，有计划有步骤地借鉴，改革的动力更多的是基于对原有制度弊端的认识，寄希望于通过移植对抗制诉讼模式以克服原有制度之弊端。十年来的改革实践证明，这种急功近利的做法并未引起预期的效果，司法不公、效率不高的现状仍然困扰着诉讼理论界与司法实务界。我们必须清醒地认识到，任何一种诉讼模式均具有其两面性，如果只注意到当事人主义诉讼模式中当事人诉权对法院审判权制约与限制，即当事人在诉讼中的主导性的一面，而忽略当事人因备受重视而可能滥用其诉讼权利的一面，势必会使我国的民事审判制度随着改革的深入进行从一个极端走向另一个极端。因此，在确立当事人主义诉讼模式的同时，确立民事诉讼中的诚实信用原则，其目的主要在于纠正当事人主义的过头之处，使诉讼程序的过分当事人化倾向得到遏制。但这种遏制并非简单地向职权制模式回归，而是通过强化当事人诉讼义务的途径使当事人主义能够正常地发挥作用[6]。可以说，民事诉讼中的诚实信用原则实质上是当事人主义诉讼模式的合理修正器。
总之，在民事诉讼中确立诚实信用原则固然重要，但是，如果我们不本着客观的态度，认真审视诚实信用原则的基本内涵与作用，而盲目地一味扩大诚实信用原则在民事诉讼中的功效，甚至将其诠释为实质上授权法官自由裁量权，其结果势必与确立当事人主义诉讼模式的目的背道而驰。
收稿日期：2005—10—17
注释：
① 目前，在我国诉讼理论界， 多有将对抗制诉讼模式等同于当事人主义诉讼模式的倾向，对此下文将进一步进行阐述。
② 参见梁慧星《诚实信用原则与漏洞补充》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年12月第1版，第63页。转引自史尚宽《债法总论》，1978年台北印刷，第319页。
③ 聂明根《民事诉讼法上诚实信用原则研究》，载于陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年4月第1版，第328页。转引自徐国栋《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版第78页—第80页。
④ 关于这一点，本文将在最后一部分从诚实信用原则功能的角度进行详细的阐述。
⑤ 参见黄松有著《中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践》，法律出版社，2003年9月版，第92页。 转引自小岛武司《诉讼制度改革的法理与实证》（田平安主编“民事诉讼法译丛”，陈刚等译）法律出版社2001年4月版，第219页。
⑥ 参见张卫平主编《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年4月版第388页。转引自（日）中野一郎、松浦馨、铃木正裕编《新民事诉讼法讲义》，东京有斐阁1998年版，第285页。
⑦ 参见胡夏冰著《司法权：性质与构成的分析》，人民法院出版社2003年5月第1版，第94页，转引自（美）罗·庞德《依法审判》，见《哥伦比亚法律评论》第13期，第691页。转引自吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第471页。
⑧ 美国的司法泛指司法机关对事件或者争讼进行审理和裁决，以及对所适用的法律法规进行解释和审查。由于美国所有这些活动都是由司法机关完成，所以被称为司法一元主义模式。以德法为代表的欧洲大陆国家，司法的任务并不是由司法机关单独来完成的，其他具有立法和行政性质的机构实际上也在行使司法的职权。这种司法职能由不同性质的国家机关行使的司法模式，被称为司法二元或多元主义模式。我国的大司法权说是流行于我国建国后至20世纪90年代初期以前的一种学术观点，该观点认为司法权指审判机关、检察机关、侦察机关、司法行政机关在办理诉讼案件和非讼案件过程中所享有的国家权力。三权说几乎是与大司法权说同期的学说，只是未得到广为赞同，该说认为司法权是指公安机关、检察机关和审判机关在司法活动过程中代表国家行使的权力。二权说是继大司法权说之后的学说，该学说认为司法权仅包括法院的审判权和检察院的检察权这两种权力。该学说目前占主流地位。判断权说与裁判权说是在20世纪末期司法权理论改革过程中出现的新观点。判断权说认为司法权实质上是司法人员对争议的事物进行判断的一种权力。裁判权说将司法权的含义直接界定为法院在审理案件过程中所行使的裁判权。
⑨ 在美国，当法官没有明确的成文法规定可供援引时，普通法的传统是遵循先例，这是一个寻求和比较的过程。其性质近似于依照成文法来决定案件的过程。
⑩ 参见贺卫方著《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年10月第1版，第91页。语出Hobert's English King's Bench Reports,20；转引自守屋善辉编《英美法谚》，日本比较法研究所，昭和48年出版社，第243页。
(11) 参见白禄铉著《美国民事诉讼法》，经济日报出版社，1998年10月第2版，第2页。转引自沈宗灵著《比较法总论》，北京大学出版社，1987年11月版第131页—第132页；沈宗灵、王晨光编《比较法学的新动向——国际比较法学会论文集》，北京大学出版社1993年11月版，第372页。
(12) 参见白禄铉著《美国民事诉讼法》，经济日报出版社，1998年10月第2版，第2页；转引自（日）兼之一、竹下守夫著，白绿铉译《民事诉讼法（新版）》，法律出版社1995年3月版，第68页。
(13) 参见汤维建《论民事诉讼中的诚实信用原则》，载于《诉讼法学、司法制度》2003年第10期，第3页。转引自《民事诉讼法论文选辑》，台湾五南图书出版公司1985年版，第20页。
(14) 自1974年生效以来的《美国联邦证据法》第614条授权地区法官按照自己的意愿传唤证人并自行询问。在此，美国法官传唤并询问证人的权力已超过了德国法官，因为德国法官被允许询问的事实证人仅限于那些由当事人一方指名的证人。而事实上，美国法官的这一权力即使在管理型审判兴起之后也未实质使用过，因为美国法官文化已经根深蒂固地使法官一如既往地将自己视为对抗的双方当事人之间的公断人，而不是负责决定事实主张真实性的政府官员。
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