（华东政法大学，上海 200042）
摘要：随着世界经济的发展，发展中和发达国家国际投资交互性不断增强，涉及东道国公共利益的争端更需重视，但ICSID仲裁存在偏向于维护投资者利益问题。通过ICSID法律适用保护公共利益的过程中，经常出现条款模糊，缺乏具体化规定的情况，难以选择法律适用，导致不能结合情况正确适用东道国国内法。应该根据具体情况进行判断，对于违背合同类案件和违背BIT类案件因援引依据的不同，法律适用也不同。违背合同类案件应增强国内法的适用，并积极补正国内法规；违背BIT类案件则应该在缔约过程中加以限制，同时对ICSID仲裁范围进行限制以防权力滥用，才能全面维护东道国公共利益。
关键词：ICSID仲裁；东道国公共利益；东道国国内法；法律适用
国际投资“公私利益冲突”的核心问题则在于“公共利益冲突”，公共利益又称公共目的。在法律语境中，公共利益应该强调的是全体社会大众的利益，在国际投资法中，公共利益应该主要体现在劳工权利、公共健康、人权保障、环境保护、经济安全等方面。在国际仲裁的系列案件中，常常涉及到东道国的不同行政法规及法律，范围包括环境保护、社会公用设施、公共卫生等。 外国投资者常常会在实践中做出有悖于东道国所采取的措施，继而以东道国违背了与其母国签订的双边投资条约为由提起仲裁诉求。这一行为既是对东道国公共利益的挑战，也是对东道国经济主权的挑战。但由于国际投资仲裁在实践中往往片面认定东道国的行为及措施违背双边投资保护协定，忽视东道国本身具有的经济主权及采取措施保护本国公共利益的主权需求，甚至要求东道国不再采取类似措施。
一、ICSID仲裁中对东道国公共利益保护的法律适用分析
（一）ICSID仲裁中对东道国公共利益保护的法律适用分析
ICSID仲裁的法律适用问题是一个选择的过程，主要规定在《ICSID公约》42条中。总体而言，ICSID法律适用方面主要确定了四项原则：尊重当事人意思自治原则、当事人约定的法律补救、公平正义原则、禁止拒绝裁定原则。 《ICSID公约》第42条与其说是对于ICSID法律适用的一种规定，不如说是对于仲裁法律适用权限的一种设置，因此对于该法条的分析不单是对于法律适用的分析，更应该报以对于仲裁权限的思考。
从42条可以看出ICSID仲裁中法律的适用顺序。首先，根据“双方当事人意思自治”的影响，将双方合意选择法律放在适用首位，可以选择适用国内法（东道国或投资者母国均可）或者国际法（包括国际条约、国际惯例、一般法律原则、司法判例等）。而关于国内法的选择上除却国内法的内部发生冲突，通常应当适用新法；同时选择国内法应该是选择国内实体法，不包括其冲突法规则。其次，适用东道国法律和可能适用的国际法。东道国和国际法之争也主要表现在这一款条文中，从字面意思理解，国内法应该是优先于国际法适用的，根据规定，仲裁庭应优先适用东道国法，继而考虑国际法的适用，无权直接适用国际法。或者说应该是基于国内法没有规定的基础上进行补正，从而采纳国际法的相关规定。但在实操层面，仲裁庭在诸多案件中都出现了为了维护投资者利益而选择法律，为了结果而选择手段，以多种理由选择国际法适用。
（二）依合同争议提交仲裁案件的公共利益保护存在的法律适用问题
首先必须明确，一般情况下，东道国与外国投资者之间存有外资投资特许协议，但同时东道国又与投资者母国存在BIT协议，因此ICSID仲裁适用过程中，援引法律案件主要分为两大类。一类是因合同争议引起的案件，第二类则是根据双边条约（BIT）诉至ICSID仲裁进行裁定的案件。针对不同性质的案件，在理论层面上法律适用也有所不同。基于合同争议的案件主要有以下几方面的问题。
首先，基于合同之诉案件国内审理的缺乏。基于合同而提起的诉讼，当事人双方为外国投资者和东道国，虽然主体具有涉外性，但在投资时外国投资者可以被默认为服从东道国法律，而其合同性质类似于国内合同，所以此类合同可以适用国内法。《ICSID公约》第25条的解释与仲裁庭对于仲裁客体的扩大解释，均认可此类案件在ICSID可仲裁范畴内。但ICSID仲裁存在仲裁周期长，耗费人力财力大等问题，未必是最佳解决方式。其次，近年来外国尤其是发达国家投资者对于ICSID的推崇，使得此类诉求的仲裁受理数量增加，投资者为了维护自我利益，往往拒绝在国内法庭进行审理，使得本可以国内法调节的争端扩大化。
第二，仲裁庭自由裁量权的滥用。《ICSID公约》第42条第三款中涉及的“公平正义原则”最初是作为仲裁机制中的创新而设立，它给予了仲裁庭自由选择法律适用、自由裁量的权利。但实际层面，却容易滥用自由裁量权，ICSID仲裁在实际裁定过程中一定程度上倾向于保护投资者利益，这一规定极易成为投资者的保护伞。
第三，仲裁庭对东道国法考察不到位。仲裁庭的组成相对复杂，因此仲裁员的国籍及本国法律都难免不同，对于东道国的适用的考察一定会存有漏洞，技术难度较大。但技术难度与权力滥用依旧需要区分，部分国家的立法不够完善，但往往在立法中规定解决方案或者其他法律原则适用顺序，对于此类补正是应予认可的。此外，如我国大陆与香港的法律区别的特殊情况，也需要仲裁员对于东道国法律有明确认知才能在裁定过程中做到公平公正。
（三）因违背BIT提交仲裁案件的法律适用问题
首先，ICSID仲裁的滥用，范围限制不够明晰。ICSID仲裁案件数量近年来逐步增长，但部分案件有滥用仲裁嫌疑。尤其是对于依据BIT条约提起诉讼的案件，往往将东道国推向极其被动的地位，对于公共利益案件而言更是如此。国际仲裁在裁定过程中通常对本国大环境较为陌生，因此应该对案件范围加以限制。一方面《ICSID公约》中对于可仲裁范围的规定过于笼统，近年来的管辖范围扩张也容易导致过度仲裁问题。另一方面，虽然很多条约上并没有要求，允许投资者直接提起仲裁，甚至有的条约会规定当地救济和仲裁不可重复，只能择其一者而从之，但目前对是否在ICSID仲裁前用尽当地救济存有争论。
其次，“保护伞条款”的滥用问题。“保护伞条款”是BIT中的一类条款，要求缔约方应该遵守、履行对另一缔约方所做出的任何承诺并承担任何义务。保护伞条款”创设初衷是为了防止东道国违反承诺，以保护投资者利益。但近年来，仲裁庭为了扩大管辖权，在BIT案件中会出现以保护伞条款为由扩大管辖并做出裁定的现象。“保护伞条款”设立本意是稳定投资环境，因此作为求偿依据而言并不十分恰当，尤其是对于东道国公共利益保护案件，投资者对东道国公共利益产生影响的甚至侵害的背景下，依然以“保护伞条款”作为裁定依据是欠妥的。
第三，一般例外条款设立不充分。一般例外条款通常是在BIT中对于公共利益（包含公共健康、公共秩序等）等的一般例外而设立的条款。并非BIT的必备条款，但是对于依据BIT提起的公共利益案件，此类条款的重要性就凸显了出来，尤其是针对投资者对于“公平公正待遇”而提起的索赔案件，一般例外条款应该对“公平公正待遇”也适用，因为一般例外条款并非是对整个BIT生效，而是针对于特定情形发生作用的。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆虽然一般例外条款并非严格意义上的国内法，但是东道国在设定时应该充分考虑可能会发生的求偿案件，针对本国情况，有的放矢的在BIT中添加一般例外条款。但是针对仲裁庭而言，仲裁庭并不能保证一般例外条款裁定的公正性，因此关于例外条款存在的问题主要就集中在设定条款和裁定公正两方面。
二、从法律适用角度对加强东道国公共利益保护的建议
（一）优先适用国内法保护东道国公共利益及其原因
根据上文对公共利益保护缺失原因的分析，ICSID仲裁过程中法律适用问题是导致裁定结果公正与否的最直接原因，同时也是维护公共利益的直接体现。尤其是基于投资主体价值难以统一和投资条约统一标准难以实现的背景，通过明确法律适用来维护公共利益是最简单可操作的方式。而结合ICSID保护公共利益的法律适用的现状，具体分析优先适用东道国国内法主要有以下两方面原因。
理论层面上，东道国具有经济主权，对于外国投资者有权进行投资管理，内国法的适用是对东道国主权的一种尊重。而当过分的“去政治化”转变为“去国家化”时， 以避免的使得公正的天平向投资者一端倾斜，仲裁会因为过分保护投资者而选择适用国际法，使得国内法缺乏重视。同时必需承认的是，内国法必然是最适合东道国国情，有助于保护东道国公共权益的，因此在使用过程中应该得到重视。再者，投资者选择进入东道国进行投资时，就相当于认同了东道国法律，很明显根据主观认知，在东道国境内所从事的经济活动应该受到东道国法律的制约，因此，东道国法律也应该得到尊重。
仲裁成本层面上，首先，ICSID仲裁经济成本高，因其自身具有国际性，裁定难度和裁定成本都必然高于国内审理。而事实也证明，ICSID仲裁案件多耗时长，无论是对东道国还是投资者而言，经济成本都相对较高。其次，时间周期长，ICSID仲裁案件通常耗时较长，并且难以在短期内通过程序性规定缩短裁定时间。但对于东道国公共利益保护的案件，一方面对东道国民众影响大，涉及面广；另一方面，出于平衡投资者利益之目的，也应尽快予以调节。
（二）依合同争议提交仲裁案件的公共利益保护法律适用建议
首先，各国尤其是发展中国家应积极完善国内立法，增强国内法管理,提升审理透明度。尽管国内法适用相对势微，仲裁庭的价值取向有所偏颇，但各东道国为减少ICSID的仲裁漏洞，促使仲裁适用国内法，应该首先从东道国自身做起，完善国内法律体系，对于缺乏或不合理规定进行补正。与此同时，东道国应该增强法制透明度， 一方面是为了改善投资环境保证投资公平公正，进一步平衡投资者与本国国民的利益均衡，使得投资者维权更透明，但更大程度上是为了提高投资者对于国内投资环境的信心，所以东道国维权的第一步应该是优化国内法。
其次，ICSID仲裁应该限制“公平正义原则”，防止仲裁庭的自由裁量权滥用。为了防止仲裁庭的自由裁量权过分膨胀，尤其是在ICSID仲裁庭偏向于投资者的的价值取向面前，很难保证公正度。因此，笔者认为，“公平正义原则”应该得到一定程度上的限制，否则会是对东道国公共利益的挑战。
最后，仲裁庭应充分考察东道国法律，正视东道国法律内的补正法。仲裁庭无论如何都是裁定的最关键部分，如果仲裁庭组成人员不能充分了解东道国法律，那么在裁定过程中必然会出现问题，就如在谢叶深案中对于中国大陆和香港法律体系的区分，就并没有能在仲裁中得到很好地考察。当然，也需要仲裁庭保证中立态度，公平公正的平衡东道国法律和国际法及BIT的关系。
（三）因违背BIT提交仲裁案件的公共利益保护法律适用建议
首先，应该用尽当地救济，缩小仲裁范围。作为国际法上的习惯原则，在提交国际仲裁前应该用尽当地救济，但ICSID对此的规定主要集中在《ICSID公约》第25条，其中规定，缔约国可以要求用尽当地救济。但是在不少BIT中却要求二者不可兼得只能选其一，被称为“不得回转”规定，只要放弃东道国国内救济，就不能回头寻求救济。 盲目扩大仲裁的适用，会造成对东道国的进一步不公正现象，以及对国际资源的滥用。因此，不应该设置“不可回转”条款。
其次，限制“保护伞条款”的裁定适用。作为投资东道国，尤其是发展中国家，在缔约时不采纳“保护伞条款”是最好的选择，尽量避免“遵守任何权利义务”等相规定，设置为“与本条约义务相关的投资争端”明确具体概念，这样援引范围会缩小，只有东道国违反合同行为同时违反BIT实体义务才会受到仲裁庭管辖。 东道国在与投资国订立双边投资条约时应该尽量减少模糊条款，防止争端出现后投资者以模糊条款作为仲裁依据寻求“法律漏洞”。
第三，裁定时适用BIT中设立的一般例外条款。对于公共利益类案件，很难确立统一标准，故而应该鼓励缔约国在订立BIT时，根据双方具体情况将一般例外条款加入其中，以便仲裁庭仲裁援引。可以在条约中添加有关公共利益的特别条款，尤其是列举式规定更加值得提倡，涉及范围得到明确具体规定，但在双方缔约过程中会进行较长时间的磋商。而概括式立法方式在BIT订立中应该会相对较容易达成，但是适用范围确定相对困难。因此，具体需要双方缔约国审慎选择。
参考文献
[1]梅傲.公共利益保护失衡:国际投资仲裁的“阿喀琉斯之踵”[J].经济法论丛,2012(12).
[2]see Kojo Yelpaala, Fundamentalism in Public Health and safety in Bilateral Investment Trieaties[J].3 Asia 235，(2008).
[3]沈昳瑾.国际投资仲裁中公共利益与程序性改革问题研究[D].上海：华东政法大学，2013
[4]向彦.ICSID争端解决机制中的法律适用问题[J].知识经济,2009(07).
[5]林爱民.国际投资协定争议仲裁研究[D].上海：复旦大学，2009.
[6]沈虹.论ICSID在国际投资条约仲裁中对国内法的适用[J].岭南学刊,2011(05)
[7]李万强.“解决投资争议国际中心”仲裁的实体法律适用[J].国际经济法论丛,2002(07).
[8]赵蓉.国际投资领域中违约竞合的法律问题研究——以ICSID的争端解决为视角[D].上海：华东政法大学，2014.
[9]Alessandra Asteriti and Christian J. Tams ，Transparency and Representation of the Public Interest in Investment Treaty Arbitration [J].International Investment law and Comparative Public Law,forthcoming，2010.01.01.
[10]余劲松，詹晓宁.论投资者与东道国间争端解决机制及其影响[J].中国法学,2005(10).
[11]黄如雪.国际投资仲裁中公共利益问题对我国的启示[D].杭州：浙江大学，2014.
作者简介：刘桐君，女，山东烟台人，华东政法大学法学硕士研究生，研究方向：国际法。
论文作者:刘桐君
论文发表刊物:《知识-力量》2019年6月上
论文发表时间:2019/3/5
标签：东道国论文; 公共利益论文; 国内法论文; 法律论文; 案件论文; 投资者论文; 条款论文; 《知识-力量》2019年6月上论文;