商鞅战秋菊——法治转型的一个思想实验，本文主要内容关键词为：秋菊论文,法治论文,思想论文,商鞅论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922文献标识码：A 文章编号：1000-5919(2007)05-0088-09
一、问题：转向“专法之治”？
“社会转型”一直是近年来的一个热点问题；与之相伴，“法治转型”的问题如今也方兴未艾。本文所谓法治转型，指的是法治自身的“转型”：从“普法型”转向“专法型”。①
向往和追求专法之治，主张“专家治法”，是近年来中国社会变革和法律实践中的一个新的发展。尽管关于司法独立、法律职业化和法律人之治的讨论从法治建设之初就一再展开，并且相应的司法改革如火如荼，但是，转向“专法之治”的强烈意愿成为整个法律人群体的一种普遍观念，进而成为一种社会实践，却是最近五六年的事情。如今，无论各大BBS上有关法律问题的激烈辩论，还是法律人在“刘涌案”、“黄静案”、“钉子户案”等热点案件中折射出的立场态度，无论重大立法的起草以及制定过程，还是法院系统的许多改革措施，都时常令人感受到法律学人和法官律师、特别是法律学生对于“专家”意见和“专业”知识的由衷信奉。在身体力行普法教育二十几年之后，越来越多的法律人不约而同地转向了商鞅的道路，开始用专业知识作为职业围墙，积极强调法律自主和司法独立，进而排斥普通民众和官员对特定法律问题发表意见的知识资格和权力地位。
经过了十年法治建设，这些追求专法为治的意识形态和相应社会实践的出现，某种程度上的确意味着法治转型的部分条件已在孕育。法律人的专业知识水平尽管仍然不够理想，但确实得到了巨大的提高。更为重要的是，在法制改革、尤其是法学教育和职业考试改革的积极推动下，法律人的数量急剧上升，作为一个职业群体已经日益登上了历史舞台。②随着市场经济和社会生活的飞速发展，劳动分工基础上的(而非形式主义的)法律职业共同体的形成并非是全然不切实际的空想。事实上，专法意识形态的高涨本身正是法律人职业精神和共同利益逐步形成的一个重要标志。
正是因为如此，审慎地面对日益高涨的职业主义法治呼声就格外重要。问题在于，反思必须跳出事外，而我们是“当事人”；自省需要拉开距离，但我们面对的是“当代史”。本文因此选择的是称为“思想实验”的研究方法。这一研究方法在现代自然科学中运用普遍，并且日益渗透到了社会科学和法学领域。③思想实验一般包括以下三个基本步骤：首先，思想实验总是关联着某个理论或者主张，并以之作为待验命题。其次，顾名思义，思想实验是在思想中、在心智实验室中，建立一个想像的实验场景。最后，实验通过追问如果将待验命题及其推论放入这一场景之中会产生什么后果，来检验命题的真理性。④
在下文中，我将当代中国的法治进程应当转向法律人专法之治这一流行主张作为了本文的待验命题，进而通过根据中国当代法治语境和经验构造的“商鞅战秋菊”这样一个想像的实验场景，对上述主张进行检验并得出一定的研究结论。
二、实验场景的建构：商鞅战秋菊
研究的起点是建构实验场景。为简明起见，本文所设计的实验场景是简化的一对一两人模型的实验场景。但是我们完全可以将两个实验参与人视为一个“社会”中共生同时竞争的两组群体，因而这一简化的实验场景并不影响我们对待验命题的实质理解。
本文的实验场景是法学版的关公战秦琼——“商鞅战秋菊”。商鞅和秋菊分别代表的是法律人和普通人两类群体。之所以仅仅划分了两个类型，是因为这正是专法之治的内在要求，是实验的待验命题中已然预设了的前提条件。所谓专法之治，就是努力并坚持区分法律事务上的专家和外行，从而建立法律人基于专业优势对普通人的统治地位。之所以选择商鞅和秋菊，不仅是为了给读者以鲜明的直观感受，形象化的代表法律人和普通人两个群体；而且是因为，相比于以当代法治现实生活中的真实人物为例，商鞅和秋菊更能作为“理想类型”加以分析。这有助于摆脱无益的情感纠葛和道德义愤，也有助于借助这种超脱和一定程度的文学化，在现实生活中“杂取种种人合成一个”⑤，丰富这两个人物类型的典型性。我把商鞅作为法律人的化身。这是因为商鞅身上有着当代中国法律人所追求的几乎所有法治美德：崇尚法治，以法治理想改造社会、重塑人伦，坚持“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，严肃吏治，坚持依法办事、不讲人情、不避权贵、法律面前人人平等，实行具有专业知识的法律人专职司法，保持司法权独立，等等。⑥因此，本文的思想实验将商鞅作为法律人的代表，设想其在当下的法治现实中推行现代版本的专法之治。
商鞅的背影在当代中国法治进程中随处可见。商鞅的当代化身可能存在于法官、律师中间，也可能是法学家、法律学生，以及许许多多信奉法律中心主义和法律职业主义的人们。并非所有法律人都是法治主义者，也未必非要具有专业法律知识或者执掌司法权的人才是商鞅的信徒。完全可能的是，一个法官或者法学家将普法型法治作为自己追求的目标或者强烈反对法律人的专法之治，而一个CBD白领反而认为法律只配受过专业法学训练的人运用。我借用商鞅这一典型形象代表的是这样一些人，他们认为只有法律人是“法律专家”，理解和运用、甚至制定法律是法律人的领地；他们认为普通人作为法律的外行，只能接受最终的法律结果，但却理解不了法律过程中的道理，或者至少是不应当干预法律的推理过程；他们认为法律只能按照法律自身的逻辑运作，否则就不是法律，也就没有法治。一句话，法治应当是法律人之治，法律的治权应当由法律人执掌。商鞅主义者是《秋菊打官司》中的吴律师以及无名的法官，而不是李公安和严局长。现实生活中的许多法律人也和他们一样，没有耐心或者觉得没有必要给当事人仔细解释法律的规则和原理，说的是和吴律师一样的话：“事情就是这样了，我就是这案子的全权代理人。你就回去听消息，我就给你办了。我还忙，就不送了。”仿佛医院的大夫不会给病人解释病情，直接就下诊断、开方子，然后换下一个病人。其实，把法律人类比于医生，反映的正是法家的思想意识。⑦
与商鞅一同的实验对象只有一个：作为普通人化身的“秋菊”。秋菊这个艺术形象，是变法和普法进程中必然出现的典型人物。⑧秋菊的形象代表的是所有那些尽管不具有法律专业知识但是仍然坚持以自己的常识向法律寻求说法的人们，尤其是那些并未受过专业训练就参与法律诉讼的当事人。这一形象中很少掺杂道德因素，她不是大善也不是大恶。只不过，从上述商鞅主义的法治观来看，她是法律人专法之治的羁绊。一方面，正如我在以前文章中所揭示的，变法语境中的秋菊其实根本无法懂得法为何物，无法理解到底什么是法律人津津乐道的“法治”。⑨但是同时，在普法的哺育下，这并不妨碍她在接触到法律之后，理直气壮地用自己的常识来理解法律，用自己的“说法”来置换法律，并且最终用自己的“困惑”质疑乃至争夺法律。⑩
现实生活中的“秋菊”比比皆是。很多人在理解“秋菊”这一典型人物的时候过于狭窄，仅仅将之认同于无知无钱、无势无权的平头百姓。实际上，秋菊作为象征所有法律外行人士的一个意象，既可以是“小民”，也可以是“重人”。(11)秋菊代表的是社会中的各类人士。不论下岗工人或者打工农民，还是人大代表、政府官员、大学教授、私企老板或者央视记者，都可能是一朵“秋菊”。无论是哪一类秋菊，都会用尽自己可能调动的一切办法同商鞅争夺法律。一方面，中国当代法治进程中有法不依、执法不严和违法不究的种种现象，大都会牵扯进有权有势、有钱有知识的达官贵人。另一方面，即使只是一个平头百姓，秋菊也可以诉诸现金字画、亲朋好友，通过以死相逼或者以身相许，来左右商鞅的意志，干预司法的判决，最终影响法律的含义。“史上最牛钉子户”就是一个这样的秋菊。(12)
无论是在思想实验中还是在生活实验中，这两幅画面的对比都显示了法律人与普通人之间的明显张力。张力来自于两个倾向：一方面，他们彼此互不关心，互不理解，互不信任；另一方面，他们却都对法律有着自己的理解和执着，都认为自己拥有解释法律的资格和权利—如商鞅所言，都认为自己而且只有自己应当拥有法律的“名分”。而且，正如商鞅自己早就看清楚了的：法律对他而言是“治之本”，对秋菊而言是“民之命”，(13)谁都不会轻易放弃对法律的名分要求。
我们的思想实验场景就是把商鞅和秋菊这两幅分开的画面合在一起。就像伽利略思考两个铁球是否同时落地，我要问的是，当商鞅和秋菊在同一个世界里遭遇的时候，会发生什么？对法治转型这一思想主张意味着什么？
三、实验分析之一：单薄的知识壁垒
本节中，我们考察的是最低程度的专法之治：法律人统治的正当依据仅限于法律的知识壁垒。也就是说，法律人建立自己专家治法的合法性和有效性的依据，仅仅是其在法律专业知识上的优势。这是法律人常常把法律比做医学的原因所在，也是建立司法考试等职业准入制度的通常依据，还是法律人常常明里暗里把普通人称为“法盲”、以区分出法律专业属性的原因所在。
然而二十几年来，普法宣传始终预设和贯彻的却是秋菊在法律知识理解能力上与法律人的平起平坐。既然从未被认为单凭自己看不懂、用不好法律，秋菊及其代表的普通官员和平民百姓，都不会把法律当作和医术一样，是外行根本束手无策、无能为力的专业知识。因此和法律人不同，秋菊代表的普通人不会认为法学和医学有任何类似。进而，既然并未感到法律的知识门槛高不可攀，秋菊就要把自己培训成“法律专家”，从而监督法官和律师。
在当代中国的官员百姓看来，既然我们的法治在以往的二十几年中一再宣称其所追求的是“把法律送给亿万人民”，让“亿万人民掌握法律”，那么每一个中国人都应该有信心也有能力亲自运用法律武器保护自己的权益，讨回自己的说法。既然全世界的法治都要求“法律面前人人平等”，那么法律面前，法律人和普通人的理解能力，也该是人人平等。这样的逻辑也许会让学者好笑，但是秋菊，我们的老百姓，我们的官员，经历了多年普法教育之后，可能真就是这么想的。这就是二十多年普法宣传所培养的“法律意识”。实验心理学和行为心理学的研究表明，人们易于轻信甚至是自动地相信外界灌输的信息，并且会由此产生固守第一印象的“初始效应”和不易接受相反信息的“固著效应”。(14)这意味着，在一定程度上，普法这一外在的信息灌输，对人们如何理解生活、如何理解法律法律可能所起的重要作用要比我们设想的更大，校正起来也更为困难。
上述情况的现实性在于，法律职业本质上是一种“人为垄断”、“政府垄断”，而非“自然垄断”。(15)法律职业的知识壁垒因而依赖于权力强制而非智识等级。秋菊不把商鞅当作专家，除了普法宣传的影响之外，一个直接原因是法学知识的确并非像医学或者数学物理学经济学那样高深，非要多年浸润才能掌握。有关法律专业壁垒森严的传说从来都只是法律人内部传唱的《诗篇》。不然，每年怎么有那么多非法律专业学生复习三个月就通过了司法考试。美国的司法考试情况也是一样，善于考试的中国学生在多数法律尚未学过的情况下依然可以仅仅复习两个月就顺利通过。我的一个朋友开玩笑说，中国学生在美国拿律师执照比考汽车驾照容易。这种情况下，专法之治的知识壁垒即使建立，比如法官律师必须毕业于指定法学院、通过司法考试、完成固定时间的职业见习，实际门槛也并不高，高不到足以让普通人望而生畏、自觉自愿退居“法盲”位置的地步。(16)
总之，二十多年普法实践，已经基本冲垮了法律人专法之治的知识壁垒。当然，这还只是第一个回合。后文的分析将进一步表明，秋菊和商鞅“共同共有”法律知识这一起点上的差异，注定了在古代秦国和现代西方可以行之有效的专法之治，在当代中国却会步履维艰。
四、实验分析之二：脆弱的权力壁垒
既然知识壁垒不足以阻隔普通人对法律领域的“僭越”，接下来，让秋菊臣服的常见办法是通过国家强制树立司法的权力壁垒。比如，设立藐视法庭罪、强化法官在法庭中的至高无上，以及建立强制律师代理制度，等等。问题是，给定普通官员民众对于法官律师的心怀疑虑和两者在法律知识上的对等地位，强化法官权力和强制律师代理是否有助于实现专法之治这一法治转型目标，还未可知。
首先，出于生活的经验或者生存的本能，秋菊并不会因为商鞅自称专家和仰仗国家强制，就放心将自己的案子交给其“全权代理”。很多人都把普通人对法律的不解、误解和化解归结为没有律师代理，是混淆了问题。现实生活中的许多人不是因为交不起律师费，而是因为担心律师拿了自己的钱未必就给自己办事，所以非要亲自打这个官司，即使走进这个司法程序时和秋菊一样笨拙、难堪和困惑。现实中的人们会和电影里的秋菊一样问“我自己的事情我自己就不管了？”他们会像电影里的秋菊一样在走出法律帝国的大门时心里嘀咕，不肯就此善罢甘休。他们不放心律师就和他们不放心那些宣称代表国家维护正义的法官一样。必须看到，强化法官权力、强制律师代理这类让法律人独占法庭的制度要求，虽然可以暂时排斥外行从事法律活动，但并不能使他们因此信服和承认法律人的司法权威。如果司法过程中真的开始实行强制律师代理，那只会徒增更多对法治的怀疑，让人们觉得强制律师代理的目的就如同先前购房市场上的律师按揭收费，(17)并非真能“天天给人家一个说法”，而是为了“天天收人家的钱”。
进而，与霍姆斯的论断完全相反，在中国，法律不是普通人聘请律师对法院将会如何判决作出的预测，(18)而是法官掂量的老百姓“说法”的分量。霍姆斯所谓法律是对法院如何判决的预期，仅仅是在法院足以垄断司法权的前提下才能成立。而在我们面对的场景中，不是法官、而是这些来打官司的原告被告才是“主考”。因为秋菊走进法庭之时，她已然对法律的内容和本案的判决结果胸有成竹，不论商鞅最终告诉她的“法律”究竟是什么。这时的秋菊也是“先定后审”，是带着心中已经拟好的判决走进法庭的法官：她在审判开始之前，早已通过自学或者通过媒体“掌握”了法律，“预期”了结果。现实生活中远非书本上描绘的那种法治的良辰美景：当事人在过程中唯律师是从，在结果上唯法官是听。那种情况下的秋菊是去听凭律师辩论和等待法官判决的，只是庭审的旁观者；而此时的秋菊则是带着答案来考律师和法官的，是庭审的监考官。因而如果商鞅的庭审辩论和最终判决与秋菊设想的一样，那算是商鞅考了及格；如果得出的是与秋菊不同甚或相反的答案，那她八成会在心里、在脸上、甚至在口水中，判商鞅一个“零蛋”。因为秋菊首先想到的自然不是自己不懂法律才导致了吃亏受罪，而是商鞅因为无能无知或者贪污腐败而使自己打输了官司、判错了案子。
在这种情况下，“掌握”了法律的官员百姓非但不会被“法盲”这顶帽子吓住，而且常常翻过来，在法律人头上扣上“腐败”、“无能”两顶高帽。除了书记局长、人大代表和媒体记者会这样评价法官律师，那些参与诉讼的普通百姓，只要输了官司，也难免不会怀疑不按自己预想裁判的、因而就“判错”了案子的法官不是收了贿赂徇私枉法，就是素质太差水平太低。带上了腐败无能高帽的商鞅固然会毫不客气的加以回敬，把不懂法律却自以为懂法的秋菊贬斥为“法盲”，但这丝毫无法改变自己受审判、受批判的“身份和位置”。因为审判和批判商鞅的秋菊“法官”一字一句地读过法律，当然理直气壮地认为自己才是在“依法裁判”，确信法律保护的就是自己，给出的就是她要的“说法”。所以不给她要的“说法”就是错了。她会指责商鞅“无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的‘说法’……限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性”!(19)
问题是，法官再怎么样，也大多只能顺应冲突的一方，没法子两头讨好。所以稍有不慎，就会里外不是人。如果双方当事人走进法庭之时带着的是同一份考卷的相反答案，那么无论法官如何闪躲，“腐败”“无能”这两顶大帽子终归会由一方当事人扣在法官头上。更不用说跟在法官身后的律师们了。官员百姓扣在法律人头上的这两顶高帽如今已经堆积成两座大山，压得法律人喘不过气来，不知什么时候便会山风满楼，暴雨骤至。
看起来，法律职业的知识壁垒和司法过程的权力壁垒合在一起，仍然不足以确保法律人的专法之治。那个虽然实际上没有能力预期法律但却自以为掌握了法律知识的秋菊，在面对专法为治的商鞅时，其实并不“困惑”，(20)往往不会反省自己的错误和后悔自己的无知、自怨自艾“‘法盲’的身份和位置”。(21)而是常常反过来质疑商鞅对法律的解读，甚至质疑商鞅司法的资格乃至专法之治本身的合法性。(22)归根结底，权威不是单靠权力所能建立。(23)单靠权力建立的统治只能随着权力的指向摇摆。因而诸如藐视法庭罪、强制律师代理这类制度设计最大可能带来的结果，不是普通官员民众对法律人的遵从和信服，而是以更大的力量反弹回来，进一步削弱法律人的成信。
五、实验分析之三：专法之治的悖论
然而坚定的商鞅主义者总会认为，只要获得足够的权力支持，法律人的职业自治和专法统治是会成功的。这里的潜台词是：既然法治的普法策略与专法之治的目标相冲突，那就干脆将专法进行到底，取缔各种以普法理念为指导的法治实践，从而釜底抽薪式地解除秋菊的威胁。比如，通过提高法学和立法的抽象性和复杂度，从而提高秋菊自学法律的难度和机会成本，迫使她面对法律时只能依赖于律师和法官。再比如，按照这一思路，专法之治首先要治的也许就是媒体：法院要逐步对有关司法过程的新闻报道进行管制，夺回大量流失到媒体手中的法律解释权。(24)
商鞅如果生在当代，他会认为中国当代法治遇到的首要问题，非但不在于秋菊们的“说法”被排除出了“法”的逻辑之外，(25)而且恰恰相反，在于秋菊们的“说法”没有被排除出“法”的逻辑之外，因而破坏了法律的确定性，颠覆了法治的权力基础。他会由此主张，“现代化的法治”是“一个人为的矛盾的统一体”，必须“把不懂得预期它的干预、没办法认可它的裁断的秋菊们放逐到……‘法律意识’或‘权利意识’之外”，必须以“秋菊的困惑”作为其得以建立的“不可缺少的前提条件。”(26)所以商鞅谋求的专法型法治中将没有秋菊的身份，只有庆来的位置。这是因为他深深知道，秋菊一旦主宰了世界必将不会给他留下任何余地。对商鞅来说，一个秋菊虽不足虑，怕的是天下人人都成了“秋菊”!如果天底下人人都像秋菊一样，都信奉的是自己对法律的那一套解读，都要法律给出自己所要的那个“说法”——都认准了自己要的“说法”就是“法律”，那法官还凭什么裁断？法律还怎么来统治？谁还会信仰法律？司法独立又有何意义？所以，商鞅一定要在遭遇秋菊之前就划出法律人的领地，就开始培养秋菊敬畏法律人司法权威的守法习惯，以便在秋菊觉醒之前将她们驯服。当代中国的商鞅主义者必然提出和面对的问题，依然是在普法的语境中，如何放逐秋菊，如何实现专法之治。
商鞅不会认为放逐秋菊仅仅是出于私利。在他看来，这样做也是为了秋菊好，是为了“令万民无限于危险”。(27)轻易拿起法律武器的秋菊，其实并不真正熟悉法律，因此很容易被法律误伤，让满月宴上的悲剧再度重演。按照商鞅的看法，秋菊与村长的纠葛以及最终的“悲剧”，正是因为法律的名分没能垄断于专职的“法官”，因而没有养成干部群众守法的惯习。村长和秋菊，分别是干部和群众的代表。两个人都不是法律专家，也都没有咨询法律专家，但却都敢于私自揣测和宣布“法律”。秋菊相信法律一定会给她想要的“说法”，因此层层上告，锲而不舍；村长却认为自己给政府当差，没有功劳也有苦劳，法律总不会为难自己，因此肆无忌惮。用李公安的话说，这是两个“犟人”碰到了一起。两个人谁都没有真把“法律”当回事，没有“认真对待权利”，直把法律当作了儿戏。秋菊和村长，谁都不是安分的“守法”之民。当我们同情秋菊的时候，在商鞅看来，我们也是被“普法”玷污了遵纪守法的纯朴心灵。秋菊的“困惑”不过是秋菊胆大妄为、无视法律的应得下场。在这点上，秋菊和村长一样。位置调换一下，村长也会向法律要自己的说法，秋菊也不过是另一个“村长”，也一样要被警车带走。
如今越来越多的中国法律人开始信奉上述道理。问题在于，秋菊并不是商鞅的信徒。虽然没上过法学院和司考辅导班，没有博士头衔、没喝过洋墨水，可是普法型法治中成长起来的秋菊也早已不再是吴下阿蒙，再雄辩的理由也难以让她们同意自我放逐。她们既然已经分享了(尽管也没能独占)法律解释权，已经拥有了既得利益，就断然不会轻易放弃。这是行为心理学关于“禀赋效应”和“损失规避”的一系列理论和实验所一再表明的人之天性。(28)稍作换位思考，如果我们是秋菊，我们也很难理解，为什么把权力拱手送给自己的竞争对手，把利益交由对方全权代管，让自由生命财产悬于他人之手，才是我们的最优选择、也是整个社会的帕累托改进？什么又能够补偿全然放弃司法的主动权而沦为纯粹被统治者的损失？因此不难想见，即使商鞅能够动用司法行政部门、电视广播报刊杂志和互联网所有宣传手段劝说和恐吓秋菊，只要秋菊和商鞅的上述分歧还在，这场争夺法律解释权的暗战就还要继续。商鞅自己说的好，法律是“民之命”。谁会放弃“要命的地方”？(29)
进而，过于依赖权力支撑的法律秩序必定时常面临总体上的合法性危机。法律人可以借助统治权力隔离普通官员民众对法律知识的分享，但是并不能剥夺他们具有的知识。秋菊尽管欠缺法律知识，但是仍然具有“私人知识”，有“常识”，而非一无所知的“心智白板”。如虽然和K一样无法进入权力包裹下的“城堡”，却可以把整个“法律帝国”当作攻击的目标。因而，虽然商鞅的制度设计可以避免普通官员和平民百姓通过局部蚕食瓦解法律的统一性，维护法律秩序内部的安全，但是却容易导致统治自身的根基不稳，导致法治事业总体上的合法性危机。秋菊会如同当年的安提戈涅一样，单凭自己的信条就宣告了法律的无策。(30)甚至，还有法学界的代言人，会替他们置疑作为“法治理想”的那些“大写的真理”，会批评“正式制度无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的‘说法’。……制度的逻辑限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性。”甚至进而诘问：“为什么要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过他们什么利益呢？要求法律人坦白交代：这样的法律是“为了谁，又对谁有利”。(31)
那么，如果商鞅不能以秋菊的同意作为自己专法为治的合法性基础，他就只能靠暴力压迫秋菊服从自己的统治，或者反过来被秋菊压迫。前者比如司法考试之外，还要像拿破仑一样禁止私自解释立法，(32)像德国宪法法院那样管制媒体。(33)但是，由于欠缺公众的同意基础，此时的专法之治却也已然完全成蜕变为了“专制”，法官也完全成了仅靠国家强制力压迫被统治者的“暴君”。(34)按照法律人常用的一个极不准确的说法，此时的法治仅仅是另一种形式的人治。后者比如“刘涌案”。由于欠缺牢固的合法性基础，每当不满现行法律的秋菊积蓄了足够的力量，商鞅苦心经营的法治秩序就会处于极度脆弱乃至危险之中。
六、结语：商鞅派？秋菊派？
虽然“商鞅战秋菊”如同“关公战秦琼”，只是一个想像的实验场景，但读者看得出来，我字里行间指涉勾连、笔下心头关切回应的都是中国当代真实的法治现状、法治问题和法治理想。通过这一思想实验可以看到，中国当代变法和普法的法治语境，使得直接转向以区分法律人和普通人为知识基础、以国家强制力为制度保障的法律人专法之治，非但难以成功，而且可能与法治的原本目标背道而驰。
要摆脱这一思想实验中展现的上述悖论，就必须摆脱由于追求法学专业化和司法职业化而导致的法律人与普通官员民众之间的彼此隔阂与潜在对立。上述思想实验导致的这样一系列悖论的根本原因，全都是来自“转向专法之治”这一理论预设：商鞅和秋菊、也就是法律人和普通人在知识和权力上的彼此排斥。专法之治既然依赖于专业法学的知识壁垒和专职司法的权力垄断，那么垄断壁垒两侧的法律人和普通官员民众之间的政治和法治关系最终只能是一种权力关系。由此导致的就是前述实验场景中展现的悖谬逻辑。
由于职业利益和意识形态的迅速成长，现实生活中法律人与普通人的隔阂越来越大，人们越来越难站在一个公允持中的立场之上。我们很可能在关注“商鞅战秋菊”之时，要么暗暗赞同商鞅，要么与秋菊心有戚戚。观看“PK”的人很容易不知不觉中自己也加入战斗，抱定其中一方的立场。如果我们发现自己非常赞同《定分》中的进路，认为法治原本就是法律人的专法之治，法治的实现必须排斥普通官员百姓对法律的自我解释和对司法权的染指，这时，我们是不知不觉站到了商鞅的一边。然而即使站在商鞅的那一边，也未必就有改革的成功；有的也许只是“逆旅不宾”，甚至“车裂”“灭家”，(35)——“刘涌案”中法律人的处境仍需时时警惕。反之，如果我们发现很难接受商鞅的逻辑，仍然更为同情秋菊的遭遇，称快“史上最强钉子户”的英勇，由此深感法律人的压迫与专制，那么我们很可能是站在了反对专法之治的一面。这时，我们还要想一想，法律如果都要遵循秋菊的说法是不是会比秋菊都听从法律的说法更糟。如果法律都要给钉子户让路，那么法治进程是否会举步维艰。甚至要想一想，我们在法治之外能否还有更好的选择。
商鞅战秋菊这一思想实验场景再现了博弈论的一个经典模型：两性之争。(36)也许是碰巧，商鞅和秋菊正是一男一女。按照两性之争这一博弈模型，正如本文思想实验所设定的，商鞅和秋菊有着不同的偏好：商鞅偏好专职法律人垄断司法权的专法型法治，而秋菊则认为任何一个普通官员或者平民百姓仍都可以通过普法宣传教育了解法律的内容，进而掌握法律的权力。本文的思想实验和两性之争这一博弈模型都表明了，在没有共识和同意的情况下，只要不能与对方的选择相互匹配和协调，即使是博弈双方都作出了自己利益最大化的选择，也终究是非但不能互利、而且两败俱伤的结局。甚至，两性之争这一博弈模型以及有关实验还揭示了，除非双方相互交流、一方率先行动或者采取其他解决办法，双方无法协调一致因而损人不利己的概率总要比他们作出双赢选择的概率更大。(37)
所以不管人们站到了分裂双方的哪一边，都不是我的本意。参与法治博弈、争夺法律“名分”的人们，不应无意间加入一场“派系之争”，成了“党同伐异”之徒。我只是希望能够更多理解这些问题的复杂性，能够同时理解这两个角色各自的主张与信念，进而理解他们之间的深刻分歧、对于法律“名分”的激烈争执以及由此给中国的法治进程带来的困境与机遇。因为，这才是中国法治之所谓“中国”法治的地方，这也才是中国法治的出路所在。还因为，他们就是我们自己。
写到这里，我又想起了《秋菊打官司》那耐人寻味的结尾。在经历了往返奔波千辛万苦之后，正当法治之门终于敞开之际，“困惑的秋菊”脱口而出的竟是一句质问：“我就是要个说法嘛，我就没让他抓人，他怎么把人给抓走啦？!”而法律人——也许是他们背后的商鞅——留给她的也只是一句冷冰冰、答非所问的回话：“人嘛，刚刚带走，我就是来跟你说一下。”此外，伴着那皑皑白雪、萧瑟北风、和揪心的警笛长鸣，就只是秋菊困惑的眼光中，那条通向远方、通向城市、也通向法治的道路。
注释：
①参见，凌斌：“法治的两条道路”，《中外法学》，2006年第6期。
②从1994年到2004年十年间，注册律师人数除1997年略有下降外，全部是逐年上升。2006年，我国职业律师已经接近12万人，比1994年翻了将近一番。数据来源为各年《中国法律年鉴》。
③关于思想实验在社会科学研究中的进展，参见，James Brown，Thought Experiments,Edward Zalta(ed.),The Stanford Encyclopedia of Philosophy(Summer 2006).
④有关思想实验的详细论述，参见，Alisa Bokulich,Rethinking Thought Experiments,Perspectives on Science，vol.9,2001,p.285.
⑤鲁迅：“《出关》的关”，《鲁迅全集》(第6卷)，人民文学出版社1958年版，第423页。
⑥有关主张和行事参见《商君书》(张觉：《商君书校注》，岳麓书社，2006年；以下援引本书皆为此版本)和《史记·商君列传》(中华书局，1982年，第七册；以下援引本书皆为此版本)。具体的分析，参见，凌斌：《孝公难题的法治要义》，未刊稿。
⑦将司法者类比于医生可以追溯到《韩非子·定法》，见《韩非子集解》，中华书局，1998年，第399—400页。以下援引本书皆为此版本。
⑧对于“秋菊”这一形象的法治意涵，参见，苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，载于《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；冯象：“秋菊的困惑与织女星文明”，载于《木腿正义》，中山大学出版社1999年版。
⑨参见，凌斌：“普法、法盲与法治”，《法制与社会发展》2004年第2期，第127—130页。
⑩参见，凌斌：“法治的两条道路”，《中外法学》，2006年第6期，第10页。
(11)所谓“重人”，借用的是韩非用来指称权贵人物的称谓，参见《韩非子·孤愤》，第78页。
(12)参见，张悦：“重庆‘史上最牛钉子户’事件内幕调查”，《南方周末》2007年4月2日。
(13)《商君书·定分》，第189页。
(14)Elliot Aronson,Timothy D.Wilson,Robin M.Akert,Social Psychology,Addison-Wesley Educational Publishers Inc.,1999,pp.74，76，94—95.
(15)波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第73页。
(16)更为详尽的论证，参见，凌斌：“立法与法治：一个职业主义视角”，《北大法律评论》，2004年(第6卷)第1辑，第251页。
(17)有关规则的设置背景和废止原因，参见《检察日报》2007年1月23日的有关报道。
(18)Oliver Wendell Holmes,The Path of the Law,10 Harvard Law Review 457,461(1897).
(19)苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第26页。
(20)苏力：同上，第30页。
(21)冯象：“秋菊的困惑与织女星文明”，《木腿正义》，中山大学出版社1999年版，第24页。
(22)参见，凌斌：“普法、法盲与法治”，《法制与社会发展》2004年第2期。
(23)参见，Max Weber，Economy and Society，ed.by Guenther Roth and Claus Wittich，University of California Press，1978，pp.941.
(24)一个有关的动向，参见，范立波：“法院与新闻自由”，《财经》，总169期。
(25)苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第26页。
(26)冯象：同注1引文，第24页。
(27)《商君书·定分》，第191页。
(28)参见，Daniel Kahneman,Jack Knetsch,and Richard Thaler,Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem,in Cass Sunstein(ed.),Behavioral Law and Economics,Cambridge University Press.
(29)赵晓力：“要命的地方：秋菊打官司再解读”，《北大法律评论》，2005年(第6卷)第2辑。
(30)罗念生：“安提戈涅”，《古希腊戏剧选》，人民文学出版社，1998年，第104页。
(31)苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第26、32、34页。
(32)参见，卡内冈：《法官、立法者与法学教授》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年，第87页。
(33)2001年，德国最高法院禁止媒体在庭审期间进入法庭。参见，BVerfG,1 BvR 2623/95 vom 24.1.2001,Absatz-Nr.(1—110)。
(34)波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。
(35)《史记·商君列传》，第2236—2239页。
(36)拉斯缪森：《博弈与信息》，王晖等译，北京大学出版社2003年版，第21一22页。
(37)罗珀：《博弈论导引及其应用》，柯华庆、闫静怡译，中国政法大学出版社2005年版，第231—232页。
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