我国《物权法》上权利质权公示方法之检讨，本文主要内容关键词为：物权法论文,权利论文,我国论文,方法论文,质权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
基于合意而设定权利质权应当进行公示，这既是物权公示原则的当然要求，也是大陆法系国家的立法通例。我国《物权法》对权利质权的公示问题也作了规定，①但若与大陆法系国家在权利质权公示方法问题上的规定相比较，会发现我国《物权法》的规定与之存在诸多差异。这就使人不禁产生如下疑问：为何对于性质相同的财产权利设质的公示方法，域外立法的规定与我国《物权法》的规定会不一样？不同的财产权利设质，为何采用不同的公示方法？其法理依据是什么？我国《物权法》关于有价证券质押和合同债权质押公示方法的规定，是否符合交易习惯？票据质押的公示规定能否起到应有的公示作用？对于上述问题，笔者不揣陋见，谈一些个人意见和建议，供立法者参考。 一、确定权利质权公示方法的法理依据 众所周知，在承认物权与债权划分的大陆法系国家，权利质权作为质权的一种类型，与动产质权一并被规定在担保物权制度中。而动产质权作为动产物权的一种典型形态，其设定通常采用交付质物的公示方法，这是大陆法系国家立法确定质权公示方法的一般原则。尽管人们对权利质权的性质一直存在争议，②但将权利质权与动产质权放在一起规定，并且只对权利设质的特殊性问题作出规定，未作规定的，准用动产质权之规定，则为域外相关立法的普遍做法。③因此，从理论上讲，对于权利质权的公示方法，如果法律没有特别规定，准用动产质权公示方法之规定，以交付权利凭证作为权利质权的公示方法，应当是确定权利质权公示方法的一般原则。比如大陆法系国家对于不记名有价证券和普通合同债权的设质，采用权利凭证交付方式之规定，就是这一原则在权利质权公示问题上的体现。 当然，并非所有财产权利的设质，均可准用交付权利凭证的公示方法。由于无体财产权利在外在形态上毕竟不同于动产，对于有体动产而言，权利人对其占有的实现，就表明对该动产的支配；占有的移转，就表明支配权的移转，因此，采用“交付”质物的公示方法，对于动产质权的设定来说是可行的，第三人完全可以通过质物占有移转的外观，得出该动产上存在质权的结论。但对权利质权的设定来说，如果一律采用“交付”的公示方法，就变得非常困难。原因有二：一是财产权利的无体性，使得财产权利的享有者无法完全通过“占有”表彰其权利，也无法完全通过“占有的移转”来表彰其权利的让与，只能通过法律规定的其他方式来进行表彰。二是即使对存在权利凭证的财产权利设质来说，以权利凭证的交付等同于动产质物的交付，在某些情况下似乎也不可行。因为对诸如记名有价证券等财产权利来说，在证券上进行必要的姓名记载，是证券权利享有的法定依据，背书转让是证券权利转让的唯一方式。因此，以记名有价证券设定权利质权时，采用交付的方法，显然无法起到公示的作用。正因为如此，各国立法在规定权利质权的公示方法时，往往会根据设质财产权利的不同属性，采用不同的公示方法，而非一概准用动产质权的公示方法。 仔细考察域外相关立法的规定，可以发现，在确定权利质权的公示方法时，主要考虑以下三个因素：财产权利的流转方式、交易习惯和特别法之规定。 (一)权利质权的公示方法应当与质押客体的流转方式相一致 强调权利质权的公示方法与质押客体的流转方式相一致，为各国或地区立法的通例。如《德国民法典》第1274条第1款就规定：“权利质权根据关于权利转让的规定加以设定。”《瑞士民法典》第900条也规定：“(1)无契约证书或者仅有债务证书的债权，须以书面形式订立质权契约，始得出质。有债务证书的债权，并应移交该证书。(2)质权人及出质人可将质权的设定通知债务人。(3)其他权利设质，除需书面质权契约外，还需遵守规定的有关权利转让的形式。”我国台湾地区“民法”第902条同样规定：“质权之设定除本节有规定外，应依关于其让与之规定为之。” 之所以将财产权利的流转方式与权利质权的公示方法联系起来，主要基于如下两点理由：一是财产权利的转让行为和设质行为，同为处分行为，二者在性质上是相同的。④财产权利的转让行为会导致财产权利的变动，需要公示，以告知第三人；财产权利的设质行为也会导致财产权利的变动，也需要公示，否则第三人将无法知晓该权利上质权的存在。只不过前者是指所有权的变动，后者是指限制物权的产生而已。二是以特定的财产权利设质，在被担保债权届期未受清偿时，必然涉及对担保标的的变价清偿，而变价清偿实质上就是将担保标的有偿转让后，以获得的价款受偿。因此，质权人享有的对质物的变价权本身就包含了对质物的转让权，只不过这种转让权的实施存在法定的限制条件而已。⑤对于第三人来说，如果财产权利的设质方法与财产权利的流转方式不一致，就无法起到应有的公示作用。因此，各国或地区立法通常依照财产权利流转方式的不同，确定权利质押的不同公示方法。 (二)权利质权公示方法的确定应当符合交易习惯 交易习惯是人们在长期交易实践中逐步形成的、约定俗成而无明文规定的做法。⑥它不仅通过行业规范约束着商人的交易行为，而且直接影响着立法者对不同交易行为的立法规定。从法律发展史的角度来考察，多数民商事法律规范均是由交易习惯发展而来的，是交易习惯的成文化。⑦正因为如此，在确定权利质权的公示方法时，各国立法者均会将某种财产权利的交易习惯考虑在先，而不会不顾及交易习惯的要求，自行设计一套游戏规则。比如合同债权的转让，由于只涉及转让人(原债权人)、受让人(新债权人)和债务人，并不涉及其他人，因此，在交易习惯上，通常只要转让人与受让人达成书面转让协议，并通知转让人的债务人，即可发生合同债权转让的效力。基于权利质权的公示方法应当与该权利流转方式相一致的指导思想，各国立法在规定合同债权质押的公示方法时，通常也采用“质押合意+债权凭证交付+通知出质债权的债务人”的公示方法，这事实上是对交易习惯的尊重与认可。如果立法者不顾及在合同债权转让问题上的交易习惯，硬要在合同债权质押的公示方法问题上，别出心裁地采用“登记”或别的什么公示方法，在交易实践中，就会遇到当事人是否会接受的问题。如果当事人拒绝采用立法者设计的游戏规则，而是依交易习惯进行合同债权的设质，又会面临交易习惯与立法规定相冲突的问题，乃至如何认定合同债权质押的效力等一系列问题。因此，要想避免发生这些问题，权利质权的设定应当顾及交易习惯，这是立法者在设计权利质权公示方法时应当考虑的一个重要因素。 (三)权利质权公示方法的规定不得与特别法相冲突 在大陆法系国家，一国的私法体系通常由民商法典、民商事单行法律和习惯法所构成。法典基于其适用范围的普遍性，通常只对适用于一般主体的基本问题作出规定，而针对特殊主体的特殊问题，则通过制定单行特别法的方式予以解决。如果某一事项既需要民商法典加以规定，又需要特别法加以规定，则采用民商法典只作原则规定，具体规则由特别法规定的立法模式，⑧这样既可以避免立法重复，也可以避免立法冲突。 就权利质权而言，可质押的财产权利，有些属于交易实践中普遍存在的财产权利(如合同债权)，由普通法去调整，规定在民法典中；有些则属于商事交易中才会出现的财产权利(如有价证券所表彰的财产权利)，则由特别法加以规定。与之相适应，普通财产权利质押的公示方法通常由民法典具体规定，而特殊财产权利质押的公示方法，则交由相应的特别法具体规定，民法典一般只需规定其他财产权利质押应与该权利的流转方式相一致即可。比如关于票据权利的质押，《日本民法典》并无具体规定，只是笼统规定：“质权，可以以财产权为标的。”但《日本票据法》则明确规定汇票质押应当背书设定。⑨ 由此可见，对于同一财产权利设质，法律只规定一种公示方法，这是各国立法的通例。至于某种财产权利质押的公示方法究竟规定在民法典中，还是规定在特别法中，则取决于该财产权利是否属于特别法上的权利。从笔者查阅的各国现行法的相关规定来看，尚未发现对同一财产权利的质押规定两种不同公示方法的情形。 二、我国《物权法》中权利质权公示方法规定存在的主要缺陷 如果依照上述法理来分析，我国《物权法》关于权利质权公示方法的规定，至少存在以下四个方面的缺陷。 (一)在立法体例上，不区分普通法上财产权利质押与特别法上财产权利质押，将各类财产权利质押的公示方法均规定于《物权法》中，导致了立法冲突和立法空白的问题 我国《物权法》关于权利质权的规定仅有7个条文(第223条～第229条)，其中有4个条文是关于权利质权公示方法的规定。在这4个条文中，仅有2个条文(第224条和第228条)涉及普通法上财产权利质押公示(即存单质押和应收账款质押的公示)问题。其他财产权利质押的公示规定，严格说来，均属特别法上财产权利质押公示方法的规定。因为各类有价证券、基金份额和知识产权，在民法上均属于特别法规定的财产权利，其转让与质押公示问题，也理应由公司法、票据法、基金管理法、著作权法、商标法、专利法等民事特别法加以规定。但由于我国立法并未遵守这一规则，《物权法》将普通法上的财产权利质押和特别法上的财产权利质押的公示方法集中加以规定，同时，相关特别法又对特别法上的财产权利让与方式另作规定，这就不可避免地带来立法冲突与立法空白的问题。 就立法冲突而言，我国《海商法》第79条明确规定：“记名提单不得转让；指示提单背书转让；不记名提单无需背书，即可转让。”而依《物权法》第223条和第224条的规定，任何提单均可设质，且公示方法均为“质押协议+权利凭证的交付”，无须区分记名提单、指示提单和不记名提单。这一冲突规定显然会对实务中如何确定提单质押的公示方法造成困扰。此外，我国《票据法》规定票据质押采用设质背书的方式进行公示，而我国《物权法》对此却规定采用“质押协议+权利凭证的交付”的方式进行公示。⑩这一冲突规定引发了学术界的激烈争论。 就立法空白而言，合同债权作为民法典规定的普通财产权利，其质押的公示问题理应由《物权法》加以规定。我国《物权法》关于存单质押的公示和应收账款质押的公示，虽然属于债权质押的公示问题，但严格说来，上述合同债权均非普通民事债权，而属于商事债权的范畴。若以普通民事合同债权质押，该如何进行公示，《物权法》并未规定。 (二)合同债权质押，部分采用登记方法，部分采用交付权利凭证的方法，缺乏法理依据 关于合同债权质押的公示方法，我国《物权法》有两处规定：一是该法第224条规定存单质押采用“书面质押协议+交付权利凭证”的公示方法；二是该法第228条规定应收账款质押采用“出质登记”的公示方法。对于上述公示方法的规定是否合理，学术界观点不一。有人认为，存单为物权凭证，具有有价证券的属性，(11)我国《物权法》将存单质押与其他有价证券质押放在一起规定，并无不妥。对于应收账款质押采用登记公示方法的问题，有人认为，要求绝大多数的财产权利设质采用登记的公示方式，有助于增强权利质权公示的公信力，以保障交易安全，这也与国际上的发展趋势相吻合，因此是合理的。(12)笔者对于上述观点均不赞同。我国《物权法》关于存单质押和应收账款质押公示方法的规定，均存在值得商榷之处。 就存单质押而言，我国《物权法》将存单质押与各类有价证券质押放在同一条款中规定，采用同一公示方法，这表明立法者对存单的性质认识有误，将存单当作有价证券看待了。事实上存单既非有价证券，也不是存款人享有的物权凭证，而是证明存款人与金融机构之间存在储蓄合同关系的债权凭证，存款人凭借存单享有的是对金融机构的合同债权。之所以如此认为，有三点理由：一是从存单的基本属性看，存单并不具备有价证券所应具有的“权利行使离不开证券，证券上的权利发生、转让和行使，均以证券本身的存在为前提”的特征，存单不过是储蓄合同的凭证。因为记名存单可以挂失，挂失后，不影响存款人存款权利的行使。(13)二是从各国相关立法规定看，无论大陆法系国家，还是英美法系国家，其相关立法或判例均主张存单为合同债权凭证。(14)我国《物权法》将存单作为有价证券与物权证券看待，有违各国立法的通例。三是从我国现行法的相关规定看，依照国务院2011年修订的《储蓄管理条例》第3条的规定，储蓄行为是存款人与储蓄机构之间的合同行为，基于这一行为在当事人之间产生到期还本付息的借贷债权关系，存单不过是储蓄合同的凭证。因而，存单质押属于合同债权质押的范畴。 既然存单是合同债权凭证，那么存单质押就应采用合同债权质押的公示方法，而不能依有价证券的转让方式确定存单质押的公示方法，更不能将存单质押与票据、仓单、提单等有价证券质押放在同一条款中，规定同一公示方法。因此，我国《物权法》关于存单质押公示方法的规定是值得商榷的。 就应收账款质押而言，“应收账款”为会计学上的概念，而非法律概念，它是指商事主体在商事交易中产生的、记载于会计账簿上、尚未收取的钱款。(15)因而，从性质上讲，应收账款属于合同债权。(16)我国《物权法》第228条规定，应收账款质押采用在信贷征信机构办理质押登记的方式设立，而信贷征信机构为中国人民银行征信中心。(17)笔者认为，这一规定值得商榷。 首先，从登记的目的看，采用质押登记的目的，无非是通过登记公示出质人已质押的债权，防止出质人在质押期间再擅自将出质债权转让给第三人，从而有可能造成质权人将来无法行使质权的情形发生。但由于我国《合同法》第79条关于合同债权转让的限制条件之条款，(18)既未规定登记的质押债权不得转让，也未规定第三人在受让出质债权时有查阅征信中心登记信息的义务，因此，通过债权质押登记，是无法达到控制出质人将出质后的债权擅自转让的目的的。 其次，从登记的适用主体看，虽然中国人民银行2007年颁布的《应收账款质押登记办法》第10条规定，在征信中心进行债权质押登记的质权人或出质人既可以是单位，也可以是个人，但主要是解决与商业银行有借贷关系的企业或个人的债权质押的公示问题，是商业银行控制融资风险的一种手段。如果借贷融资关系发生于普通企业之间或自然人相互之间，与商业银行无关，那么债务人采用债权质押的担保方式，有无必要到银行设置的征信中心办理质押登记？征信中心又是否会为民间借贷的债权质押登记承担审查义务？如果不尽审查义务，导致虚假债权出质登记的，登记机构是否应当承担赔偿责任？上述问题在该《登记办法》中均无明确答案。 再者，从登记的客体看，质押的债权从本质上来说，仍然属于请求权、相对权，这一性质并不因设质而改变。大陆法系国家在规定合同债权转让时，为了保护合同债务人的利益，均要求债权人应尽通知债务人的义务，(19)我国《合同法》也采此做法。(20)因此，在以合同债权出质时，为了保护出质人的债务人的利益，出质人有通知其债务人的义务；同时债权出质还涉及质权人的利益，为了向第三人证明该债权已质押给质权人，出质人有义务将出质债权的凭证交付质权人。这样，出质行为所涉及的各方当事人的利益均得到了兼顾，这是大陆法系国家规定债权质押采用“交付债权凭证+通知出质债权的债务人”的公示方法的主要原因。而采用质押登记的方式，出质人既无须通知出质债权的债务人，也无须交付债权凭证于质权人，这样，第三人(债权受让人)要想了解受让债权是否已质押，只能通过查阅登记簿的方式方可知晓。而在合同债权转让问题上，让受让人查阅登记簿，不仅与我国《合同法》关于债权转让方式的规定相违背，也不符合合同债权转让的交易习惯。 最后，从登记的弊端看，既然要求债权质押采用登记方法，必然涉及登记申请、登记审查等繁琐程序，同时登记机构会收取登记费用。这不仅会加重出质人的负担，而且使得利用这种担保方式进行融资的期限变得漫长。对于中小企业的短期融资担保来说，这种公示方法的规定实不足取。 (三)有价证券质押，不区分记名证券、指示证券和不记名证券，统一采用交付权利凭证的公示方法 所谓有价证券，是指用于表彰权利人的财产权利，且权利的实现与流转不得脱离凭证本身的文书。(21)有价证券可以从不同角度进行分类，对于有价证券的流转与质押而言，区分记名证券、指示证券与不记名证券具有重要意义。所谓记名证券，是指依照相关法律规定，必须将证券权利享有者的姓名记载于证券之上的证券；反之，则为不记名证券。所谓指示证券，是指证券上须记载证券权利人姓名及其指定受让人字样的证券，严格说来，指示证券也属于记名证券的范畴。在交易实践中，多数有价证券依其流转方式的不同，均存在记名证券、指示证券和不记名证券的划分，如债券、股票、提单等，但也有部分有价证券只存在记名证券和指示证券的划分，如票据、仓单等。(22)区分记名证券、指示证券与不记名证券的意义就在于：记名证券和指示证券的权利享有，以证券记载为依据；证券权利的转让和设质，均须通过背书方式进行，单纯的证券交付并不会导致证券权利的让与。而不记名证券权利的享有，以占有证券为必要；证券权利的转让和设质，只需移转证券占有即可，无须进行任何形式的背书。(23)大陆法系国家在确定有价证券质押的公示方法时，通常会区分记名证券、指示证券和不记名证券，分别采用“设质背书+证券交付”和“质押协议+单纯的证券交付”两种不同的公示方法，或者直接规定有价证券设定质权的，应当与该证券权利转让的方式相一致。(24) 反观我国《物权法》第224条关于有价证券质押公示方法的规定，则根本没有考虑到债券和提单存在记名与不记名的区分、票据和仓单均为记名证券的情形，而是统一规定采用“质押协议+权利凭证交付”的公示方法。这一规定的结果，不仅有违有价证券的基本属性，而且也造成了与我国相关特别法规定的冲突。因为我国已出台的《票据法》、《海商法》和《合同法》等单行法，是严格区分记名证券、指示证券和不记名证券的，而且规定了记名证券、指示证券与不记名证券的不同转让方式。(25)笔者认为，我国相关单行法的规定，符合有价证券流转的一般法理，《物权法》第224条的规定则值得商榷。 (四)票据质押，采用权利凭证交付的公示方法，有违票据行为文义性的要求 我国现行立法就票据质押的公示方法存在着相互冲突的规定：依照《票据法》第35条的规定，票据质押的公示方法是“设质背书+票据交付”；依照《物权法》第224条的规定，票据质押的公示方法则为“书面质押协议+票据交付”。而最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》则采纳《票据法》的主张，对于票据质押未在票据上载明“质押”字样的，应当认定该质押不成立。(26) 对于上述相互矛盾的规定，既有人支持司法解释的主张，认为这符合票据行为文义性的要求；(27)也有人持反对意见，并为《物权法》的规定加以辩护。如有学者认为，我国《物权法》关于票据质押的规定并无不妥，对于未经设质背书的票据质权的成立，可以由质押合同及交付的票据来证明，票据质权的若干内容也可以由质押合同的条款来确定。如果笼统地主张票据质押行为一律具有文义性，颇有以偏概全之嫌。(28)还有学者认为，票据质押既可以依照《票据法》关于设质背书的规定进行，也可以依据一般民事权利质押的方式进行。理由是《票据法》虽然规定了设质背书为票据质押的公示方法，但并没有否定依照一般民事债权转让方式转让票据权利的可能性。(29)笔者认为，前述最高人民法院司法解释的主张是正确的，我国《物权法》的相关规定值得商榷。 首先，从票据行为的性质看，票据为文义证券，依照票据行为文义性的要求，票据所创设的权利义务内容，完全依照票据上所载文义而定，而不能进行任意解释或者根据票据以外的任何其他文件确定。(30)就票据质押而言，票据权利人以票据设定质权，事实上就是在为自己和质权人创设票据法上的权利义务，因此，应当通过设质背书的方式在票据上载明，而不能通过当事人之间另订质押协议的方式予以替代，否则就是对票据行为文义性的违反和否定。 其次，从票据表彰的权利看，票据权利并非一般的民事权利，而是特别法上的权利，大陆法系国家均通过票据法的规定调整票据当事人之间的权利义务关系，而不是通过民法典的规定调整票据关系。以票据法没有否定票据权利可以依一般民事权利转让方式进行转让为由，主张票据质押也可以像一般民事债权那样以交付方式设定，实际上是对民事普通法与特别法在适用效力上的曲解。依照大陆法系的理论，普通法与特别法对同一事项均有规定的，优先适用特别法的规定，只有在特别法无规定时，才适用普通法之规定，(31)而不是特别法没有禁止规定的，就可以适用普通法的规定。对于票据质押的公示方法，既然我国《票据法》第35条已有明确规定，那么就根本没有《物权法》的适用余地。 最后，我国《物权法》关于票据质押的规定，有违各国相关立法的通例。如前所述，没有一个国家的立法将“另订书面质押协议+票据交付”作为票据质押的公示方法，而票据的流通并无国界限制，如果我们在票据质押问题上强调“特色”，另搞一套，则有碍我国票据作为结算工具在国际商事交易中的使用。 三、完善我国权利质权公示方法的几点思考 针对我国《物权法》有关权利质权公示方法规定上存在的不合理之处，笔者认为，在未来修订《物权法》时，可以从以下几个方面加以修改。 首先，应区分普通法上的财产权利质押与特别法上的财产权利质押。 普通法上财产权利质押的公示方法，由《物权法》加以规定，特别法上财产权利质押的公示方法，由特别法加以规定。《物权法》对于特别法上财产权利质押的公示问题，只需作出如下原则性规定：“法律、行政法规规定可以转让的其他财产权利，可以质押。以特别法上规定的财产权利质押时，其公示方法应与特别法规定的财产权利让与方式相一致。” 有学者质疑这种将权利质押分类规定的做法，认为对各类财产权利质押都必须在《物权法》上作出明确规定，这是物权法定原则的要求；即使通过对“依法可以质押的其他财产权利”的兜底条款的解释，将法律没有明确规定的财产权利纳入权利质押客体范围，也是对物权法定原则的违反。(32)笔者认为，这一观点值得商榷。理由有三：(1)从物权法定原则的含义看，物权法定原则中的“法”，并非仅仅局限于民法典物权编的规定，而是泛指一切成文法之规定。如我国台湾地区“民法”第757条在表述物权法定原则时就规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”该条所谓“本法”，系指“民法典”而言；所谓“法律”系指除民法典之外的其他成文法律。(33)换言之，在民法典物权编中规定的财产权利是物权；未在民法典物权编中规定，但在其他法律中规定的财产权利，只要法律赋予其排他效力，同样构成物权。因此，我们不能认为，凡适宜质押的财产权利，均必须在《物权法》中加以列举规定。事实上，对于特别法上的财产权利设定质押，由特别法加以规定，同样是物权法定原则的应有之义。(2)从各国关于权利质押的立法实践看，大陆法系的多数国家均区分普通法上的财产权利质押和特别法上的财产权利质押，分别通过民法典和特别法加以规定。(34)即使在对普通法上的权利质押与特别法上的权利质押进行混合规定的瑞士，其民法典也只列举了部分特别法上的财产权利质押，如证券质押、股权质押等，并未穷尽可质押的其他财产权利。(35)在《瑞士债法典》第五编“有价证券”中，仍然可见对各类证券质押(如票据质押、公司债券质押等)的详细规定。(3)作为我国民法典组成部分的《物权法》，其条文设计具有高度概括性和相对稳定性，不宜频繁修改，但新型可质押的财产权利却会随着社会经济的发展而不断产生。要想解决这一矛盾，通过《物权法》的规定，将一切可质押的财产权利列举殆尽，并对其公示方法作出详尽规定，在立法技术上并不可行。唯有通过《物权法》与特别法的分工合作，将普通法上的财产权利质押问题交给《物权法》解决，将特别法上的财产权利质押问题交给特别法解决，这样才能既满足物权法定原则的要求，又为新型财产权利质押问题留下充足的法律空间。 当然，如果严格按照普通法与特别法的划分，合同债权也存在民事合同债权与商事合同债权的区别，但由于我国采民商合一体例，现行《合同法》调整的合同关系，并无民事合同与商事合同的区分，对商事合同关系的调整也是规定在《合同法》中的。(36)因此，为与我国《合同法》的规定相适应，有关商事合同债权的质押及其公示方法问题，也应置于《物权法》中加以规定。 其次，《物权法》在规定合同债权质押的公示方法时，应从以下四个方面着手。一是我国《物权法》应增加关于普通合同债权质押公示方法的规定。借鉴域外立法例，我国《物权法》可以规定：以合同债权质押的，除质权人与出质人达成质押协议外，出质人应当向质权人交付注明“质押”字样的债权凭证，并通知出质人的债务人，债权质权方可成立。 在合同债权质押的实践中，有可能出现质押的债权无债权凭证的情形，对此应当如何处理，各国或地区的规定不一。德国法主张，只要质权人与出质人达成债权质押的合意，并通知出质人的债务人，债权质押即可成立，并无要求出质人交付债权凭证的规定。(37)而日本法则主张，交付债权凭证是债权质押生效的必备要件。(38)我国台湾地区“民法”不仅采纳了日本法的主张，而且规定在没有债权凭证的情况下，出质人应当制作债权凭证并交付，债权质押方可成立。(39)比较而言，笔者更倾向于我国台湾地区的做法。因为质押行为为要式行为，仅有当事人的口头协议是无法成立的。同时，质押行为的要式性，不仅要求质押协议必须采用书面形式，而且要求质押的债权也必须有书面凭证，只有这样，无形化的财产权利质押，其客体才能有形化，也才能向动产质押那样，适用交付的公示方法。因此，笔者认为，法律应当规定：质押的债权没有凭证的，出质人应当制作债权凭证，并交付质权人，质权方可成立。 在合同债权质押的公示方法中，通知出质债权的债务人，既是出质人应当承担的一项法定义务，也是合同债权质押公示方法的重要组成部分，对此，各国立法均无异议。但对于“通知”究竟是债权质押的成立要件，还是对抗要件，各国或地区的立法主张不一。德国、法国将之作为质权的成立要件看待；(40)而瑞士、日本和我国台湾地区将之作为质权的对抗要件看待。(41)笔者认为，通知出质债权的债务人，不仅关系到债权质押公示方法的完整性，而且关系到质权人将来对质押债权变价权的行使，在没有通知出质债权的债务人的情况下，质权人是无权在被担保债权届期未受清偿时，直接向质押债权的债务人主张债权的给付请求权的，这也就意味着质权人对质押标的并不享有变价权，而是否享有对质物的变价权，是判断质权存在价值的最主要因素。因此，笔者认为，德国和法国的主张是合理的。我国立法应当规定：债权质押未通知质押债权的债务人的，该质押不成立。 二是我国《物权法》应区分指名债权和指示债权，采用不同的公示方法。所谓指名债权，是指在证明债权关系有效成立的合同凭证上，载有债权人与债务人姓名或名称的债权，一般而言，普通合同债权均为指名债权。所谓指示债权，是指指示他人将金钱、有价证券或其他替代物给付第三人的债权，指示债权通常表现为证券化的债权，如基于记名的仓单、提单和其他载货证券产生的债权均为指示债权。(42)对于指名债权质押，采用“质押协议+交付债权凭证+通知出质债权的债务人”的公示方法；对于指示债权质押，则应满足记名有价证券流转方式的要求，采用“设质背书+证券交付”的方式进行公示。 在指示债权质押的公示方法上，有一个问题值得讨论，即设质背书究竟是该质权的成立要件还是对抗要件，我国现行法对此未作规定。有学者认为，将指示债权的设质背书作为该质权的成立要件，会在很大程度上阻碍提单、仓单的流通，影响其融资功能的发挥。因此，应当借鉴《日本民法典》第366条的规定，将指示债权的质押公示作为对抗要件看待。(43)笔者认为，这一观点值得商榷。主张将设质背书作为指示债权质押的对抗要件而非成立要件看待，其实质就是主张设质背书对指示债权质押的成立没有影响，指示债权设质时，可以进行设质背书，也可以不进行设质背书；只是在没有进行设质背书的情况下，不得对抗善意第三人而已。如果这一观点可以成立的话，从大陆法系民法理论的角度讲，至少会产生如下三个方面的问题：(1)与物权公示原则相抵触。指示债权质押为基于合意而设立的权利质权，此类权利质权应当进行公示，这是物权公示原则的应有体现，而设质背书就是指示债权质押的公示方法。如果将设质背书作为指示债权质押设立的对抗要件看待，那么设质背书在指示债权质押的成立问题上，就变得可有可无，物权公示原则在指示债权质押中将无法体现。(2)与物权的效力相抵触。物权具有排他效力，这是物权与债权的一个重要区别。我国《物权法》第2条第3款也明确规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”权利质权作为担保物权的一种，一旦依法成立，就应当具有排他效力。而若将设质背书作为指示债权质押的对抗要件看待，就意味着指示债权质押依法成立，却并不当然具有排他效力。换言之，没有进行设质背书的，虽然构成权利质权，但却不具有排他效力。那么，不具有排他效力的权利质权与物权的效力相抵触。(3)与记名有价证券的流转方式相抵触。如前所述，仓单和提单均属有价证券，对于记名仓单和提单而言，其流转方式是背书转让。与其流转方式相一致，记名仓单和提单质押的公示方法也应是设质背书。如果在指示债权质押问题上，将设质背书作为对抗要件看待，则意味着指示债权的质押不进行设质背书的，也可以成立。那么所谓权利质权的公示方法应与质押权利的流转方式相一致，岂不成了一句空话？因此，笔者认为，设质背书是指示债权质押的成立要件，而非对抗要件。指示债权质押时，虽有当事人的合意和证券的交付，但未进行设质背书的，应当认定指示债权质押不成立。 三是应当废除《物权法》关于应收账款质押登记的规定，将应收账款债权归入合同债权的范畴，采用与普通合同债权质押相同的公示方法。考虑到应收账款属于商事债权，可以采用口头方式订立，并不一定存在书面合同，但企业间的应收账款在商业账簿中均会有明确记载，因此在应收账款质押的公示方法问题上，可以用商业账簿的记载凭证替代合同债权凭证，向质权人交付。 有学者注意到我国《物权法》关于应收账款质押公示方法的规定，与《合同法》关于合同债权转让方式的规定不一致，为了解决这一问题，主张在坚持登记作为应收账款质押公示方法的同时，增加通知应收账款债务人的规定。(44)笔者认为，将“登记”和“通知出质债权的债务人”同时规定为应收账款质押公示方法的建议，实属画蛇添足之举。这不仅不能解决债权质押的公示方法与债权流转方式不一致的问题，而且徒增质押当事人的负担，此外还会带来若当事人只选择其中一种公示方法进行公示，该质押是否成立的困扰。因此，这一主张实不足取。 四是应将存单质押与有价证券质押相分离，依据存单所表彰的财产权利性质，确定存单质押的公示方法。如前所述，存单所表彰的财产权利是储蓄合同债权，而合同债权质押的公示方法为“书面质押协议+交付债权凭证+通知出质债权的债务人”。笔者认为，这一公示方法对存单质押也是适用的。我国《物权法》第224条关于存单质押公示方法的规定，只要求当事人订立书面质押合同和交付权利凭证，并没有要求通知出质债权的债务人，是为缺憾。 在我国存单质押的实践中，一直存在着签发存单的金融机构对质押存单进行“核押”的做法，且为我国相关司法解释所认可。(45)所谓核押，是指质权人将存单质押的情况告知签发存单的金融机构，并就存单的真实性向金融机构咨询，金融机构在对存单的真实性加以确认后，在存单上签章的行为。有人认为，核押行为就是对存单的权利瑕疵担保和对存单所体现的债权让与的同意表示。(46)笔者认为，这一观点只说对了一半。核押行为确实是签发存单的金融机构愿意对存单的权利瑕疵承担担保责任的意思表示，但不是对存单所表彰的债权让与予以同意的意思表示。因为依照我国《合同法》第80条的规定，合同债权的转让是无须征得债务人同意的。严格说来，金融机构的核押行为表达了两层意思：一是金融机构对质押存单的真实性予以确认；二是金融机构对质权人就该存单质押的通知表示知情，并通过核押的方式予以书面回复。由此可见，核押行为在存单质押的实践中，不仅对于防止虚假存单质押具有重要意义，而且担负着将存单债权质押的事实通知存单债务人的功能。既然如此，我国《物权法》就应当以“书面质押协议+交付经核押的存单凭证”作为存单质押的公示方法，以“存单核押”替代“通知质押债权的债务人”，并应规定以未经核押的存单设定质押的，质权不成立。 存单有记名和不记名之分，不记名存单质押的公示方法，是否应当与记名存单质押相区别？笔者认为，存单非有价证券，不具有文义性和无因性的特征。无论是记名存单质押，还是不记名存单质押，确认当事人之间质押合意的依据均是书面质押协议，而非存单本身的记载。在存单质押的公示方法问题上，区分记名存单质押与不记名存单质押并无实际意义。因此，笔者主张，无论是记名存单质押还是不记名存单质押，其公示方法均为“书面质押协议+交付经核押的存单凭证”。 最后，在有价证券质押的公示方法问题上，应当注意以下三点：(1)有价证券所表彰的财产权利为特别法上的财产权利，其质押的具体公示方法应由特别法加以规定。我国《物权法》作为普通法，应当删除第224条、第225条和第226条关于各类有价证券质押具体公示方法的规定。(2)有价证券的种类很多，其产生的依据各不相同，因而其质押公示方法只能由相关的特别法加以规定。对于同一类有价证券，由于存在记名证券、指示证券和不记名证券的划分，其流转方式并不相同，因而，特别法在确定某类有价证券质押的公示方法时，应当遵循的原则是：对于记名证券和指示证券的质押而言，在证券上背书注明“质押”的字样以及交付证券，是其公示方法；对于不记名证券的质押而言，“书面质押协议+证券交付”是其公示方法。(3)票据是有价证券的一种，因而上述有关有价证券质押公示方法的确定原则，对于票据质押也是适用的。但由于我国《票据法》并不承认不记名票据，因而，在票据质押的公示方法问题上，只能采用背书注明“质押”的公示方法。基于票据行为文义性的要求，我国《票据法》应明确规定：在质押票据之外，以另订质押协议的方式进行公示的，票据质押不成立。 ①参见我国《物权法》第224条、第226条、第227条和第228条之规定。 ②关于权利质权的性质，一直存在着“权利让与说”、“质权说”和“准质权说”这三种不同的观点。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第388～390页；谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第801～802页。 ③参见《德国民法典》第1273条第2款、《日本民法典》第362条和《瑞士民法典》第899条第2款之规定。 ④所谓处分行为，是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利，在某项权利上设定负担和取消某项权利等。如所有权人转让其所有物或在其上设定有利于第三人的限制物权(例如用益物权、抵押权、质权)等的行为，均属处分行为。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第436页。 ⑤关于变价权的含义，参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第43页；孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第32页。 ⑥参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社200年版，第9页。 ⑦参见[美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第7～8页。 ⑧参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第9～10页。 ⑨参见《日本民法典》第362条和《日本票据法》第19条之规定。 ⑩我国《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立……”我国《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。” (11)参见杨秋伟：《试论存单的法律性质》，《湖南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。 (12)参见赵英：《我国物权法中权利质权的公示问题》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期。 (13)参见我国2011年修订的《储蓄管理条例》第30条之规定。 (14)参见《意大利民法典》第1834条之规定。美国银行法认为，银行不是存款人金钱的被寄托人，银行没有义务将存款人的金钱与其他存款人的金钱隔离保管。法律将银行与存款人之间的关系看成债务人与债权人之间的关系，银行是债务人，客户是债权人。参见沈达明：《美国银行业务法》，对外经济贸易大学出版社1994年版，第80页。 (15)参见赵万一、余文焱：《应收账款质押法律问题》，《法学》2009年第9期。 (16)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版，第424页。 (17)参见中国人民银行2007年颁布的《应收账款质押登记办法》第2条之规定。 (18)我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。” (19)参见《日本民法典》第467条和《瑞士债法典》第167条之规定。 (20)我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。” (21)参见《瑞士债法典》第965条之规定。 (22)关于票据是否可以不记名，两大票据法系的规定不一。1934年生效的《日内瓦统一票据法》不承认不记名票据，这代表了大陆法系国家的观点，但英美法系国家的票据法则承认不记名票据。参见赵威：《票据权利研究》，法律出版社1997年版，第4页。 (23)同前注②，谢在全书，第814页。 (24)参见《瑞士民法典》第901条和《德国民法典》第1274条第1款之规定。 (25)参见我国《票据法》第35条第2款、《海商法》第79条和《合同法》第387条之规定。 (26)最高人民法院2000年颁布的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条规定：“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。” (27)参见高圣平：《设质背书的效力研究》，《中外法学》2009年第4期。 (28)参见崔建远：《票据质权之我见》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。 (29)参见徐晓：《论票据质押的权利担保与物的担保的二元性》，《当代法学》2006年第6期。 (30)同前注(22)，赵威书，第7页。 (31)参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第274～275页；同前注⑥，史尚宽书，第16页。 (32)参见王利明：《收费权质押若干问题探讨》，《法学杂志》2007年第2期。 (33)参见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第45～46页。 (34)参见《德国民法典》第1273～1296条、《法国民法典》第2080～2082条和《日本民法典》第362～367条之规定。 (35)参见《瑞士民法典》第901～905条之规定。 (36)参见胡康生同志在第九届全国人大常委会第四次会议上所作的《关于中华人民共和国合同法(草案)的说明》，载全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第4页。 (37)参见《德国民法典》第1280条之规定。 (38)参见《日本民法典》第363条之规定。 (39)参见我国台湾地区“民法”第904条之规定。 (40)参见《德国民法典》第1290条和《法国民法典》第2075条之规定。 (41)参见《瑞士民法典》第906条、《日本民法典》第364条和我国台湾地区“民法”第907条之规定。 (42)同前注②，史尚宽书，第399页。 (43)参见吴春燕：《提单、仓单质押性质探析》，《社会科学研究》2009年第4期。 (44)同前注(15)，赵万一、余文焱文。 (45)最高人民法院1997年公布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第8条规定：“以金融机构核押的存单出质的，即便存单系伪造、变造、虚开，质押合同均为有效，金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项。”最高人民法院2000年公布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第100条也规定：“以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。” (46)参见叶立雄：《论虚假存单质押的法律效力》，《内蒙古农业大学学报(社会科学版)》2006年第4期。标签：质押合同论文; 票据质押论文; 股权出质论文; 交付方式论文; 法律论文; 立法原则论文; 票据权利论文; 契约法论文; 质押担保论文; 票据法论文; 民法论文;