法院发展知识产权法：判例、法律方法和正当性，本文主要内容关键词为：判例论文,法院论文,正当性论文,法律论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
毫无疑问，知识产权日益成为财产权中最重要的组成部分，知识产权制度也出现了急剧扩张的变化。它们变得更广泛：越来越多的信息受到专有权的保护；变得更强大：知识产权人享有越来越强而且多的排他权；也变得更严厉：对于侵权的处罚不仅是民事惩罚，而且越来越多地可能受到刑事制裁。① 从微观层面来看，知识产权的扩张不仅仅体现在法律层面。司法实践、行政管理和商业惯例等层面都可能产生知识产权扩张的事实结果。②
知识产权的司法实施是纸面法上权利扩张至直接执行，从而影响自由竞争的限度。这是人们质疑通过司法来扩张知识财产的直接原因，也是知识产权法定主义提出的时代背景。知识产权法定主义主张知识财产的类型化须由制定法确定，法院或其他任何机构无权创设；③ 而司法能动性的主张者认为，由于知识财产类型化的不足或困难，基于激励创新之功用，或劳动值得之理论，可在司法中通过解释传统民事法律制度来实现知识产权的立法目的，④ 这也是知识产权制度产生、发展和完善的历史轨迹。⑤
知识产权法定主义主张“知识产权的种类、权利的内容以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由成文法确定”，强调“任何机构不得在法律之外创设知识产权”，⑥ 其本质在于反对制定法之外的知识产权扩张之路，尤其是知识产权的司法扩张。法定主义将司法扩张的理论依据归诸于自然权利学说，认为需要依据工具论的实用主义哲学来审视知识产权司法适用的合理性。⑦ 他们对知识产权的司法扩张路径持有警惕的态度，批判“中国部分法院在知识产权领域利用民法或其它法律的原则条款扩充知识产权的保护范围，破坏了知识产权法的利益平衡机制。”⑧ 那么，如果法院对知识产权保护范围采限缩解释来实现知识产权保护的司法克减又是否能够得到认同呢？
对于最严格的知识产权法定主义之质疑来自于制定法立法理性的缺陷和漏洞填补的必要性；严格限制司法裁量和一般条款的司法适用之内在矛盾，也是法定主义面临的难解之结。⑨ 而事实上，知识产权法定主义也承认，如果“有充分的证据证明，不对创造者提供基本的保护将导致不可避免的市场失败并最终损害社会公众利益”，⑩ 法院就可以给予适度保护；或者主张法院可以依据“整体性的知识产权法观念”，“从有利于社会公共利益的角度进行严格的整体性解释和限缩解释”。(11) 由于最严格的知识产权法定主义存在难以很好地适应社会发展等缺陷，其克服的方法是“在知识产权领域中坚持侵权构成的非限定性，应当对类型化的权利以外的应受法律保护的利益做出适当限制”，(12) 以防止法官滥用司法裁量权，扩张不应该获得保护的知识财产利益。
因此，问题的关键在于知识产权制度的基本目的能否从整体上实现。权利保护与持续创新之间的利益平衡机制能否得以维护。然而，令人遗憾的是，尽管知识产权法定主义争论的理论背景以中国司法实践为语境，但无论是赞成司法能动性，还是主张法定主义，其基本的论据仍然缺乏对司法判例的系统性分析。当对司法判例进行系统性的分析之后，我们也许会发现，法院发展知识产权法是客观存在的。因此，有必要对其进行深入的研究。
二、法院发展知识产权法的判例
法院发展知识产权法的判例，无论是扩张权利，还是限制权利，均有必要对其裁判过程中裁量权的行使予以客观展示，其是否妥当，便自可评判。
在我国，《最高人民法院公报》（下简称《公报》）所登载的案例是经最高人民法院认可的适用法律和司法解释的典型案例，具有先例作用；它们常常体现法院的司法能动性，重大案件或疑难案件中准确适用法律或创造性适用法律是其共同特点。因此，以这些裁判文书中的司法意见来分析法院适用和解释法律是否符合知识产权制度的立法目的，并对其进行类型化研究，具有一定合理性。为此，笔者以《公报》从创刊（1985年1月）到2010年第2期所登载的122个知识产权案例（下简称为“公报案例”）为样本，分析我国法院是如何发展知识产权法的。
具体而言，由公报案例所确立或发展的知识产权重要制度主要有以下五个。
（一）专利权利要求的解释规则和侵权判断原则
我国《专利法》第59条规定了权利界定的折中原则，即“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。该条规定得非常简单，如何进行权利要求解释以及如何判断侵权，公报案例逐步确立了相应的法律规则，详见表1：
（二）数字著作权保护规则
主要包括网络传播作品的法律属性、网络服务提供商的法律责任、技术措施的保护等。在2001年《著作权法》第一次修订及2006年《信息网络传播权保护条例》出台之前的主要案例详见表2：
（三）知识产权的权利限制制度
包括确立著作权限制、商标权限制和植物新品种权限制的规则：其主要案例详见表3：
（四）反不正当竞争的一般条款制度和合理使用规则
法院确立了反不正当竞争的一般条款制度，建立了反不正当竞争的合理使用规则，其主要案例详见表4：
（五）商标混淆理论和淡化理论的规则化
法院适用商标混淆理论和淡化理论解决争议，其主要案例详见表5：
三、法院发展知识产权法的法律方法
从法律适用的具体方法来看公报案例，法官造法的常用解释方法主要包括通过目的论的限缩解释与扩张解释，以及对法律规则的类推和法律整体的类推。据笔者对公报案例各裁判文书进行的定性分析，大多数案件意图在法律文本的字面含义之内澄清其含义（约49.9％），对法律文本的限缩解释和扩张解释分别约占4.7％和10.9％，属于法的类推适用的比例也较高（34.4％）。而在后三种解释方法中，概括性立法（22个/占17.2％）、技术发展（7个/占5.5％）、立法漏洞（21个/占16.4％）、法院介入法律未曾分配的利益（13个/占10.2％）等原因决定了法院发展知识产权法的进程。
第一，法院常采扩张解释。例如，在北影录音录像公司案中，法院认为，《著作权法》第22条第1款第6项的目的在于许可学校为课堂教学在一定范围内无偿使用他人作品，以保障教学活动得以顺利进行；被上诉人系培养电影人才的艺术院校，其教学方式具有相对的特殊性，练习拍摄电影应属于该校进行课堂教学活动必不可少的一部分，但超出为本校课堂教学而使用之行为，不属于著作权法规定的合理使用。(13) 本案径以立法目的来扩张解释“课堂教学”所允许的作品使用行为，明显不符合法律文本的含义，因为该项所允许的作品使用行为仅限于“翻译或少量复制”。此为立法者并未认识到不同学校所进行的课堂教学，其所需要的使用方式存在多样性，因而构成了自始的法律漏洞。
第二，法院也采限缩解释。如著作人身权的限制制度在我国法中没有明确规定，一般认为，除发表权外，它们不能转让、剥夺，也不受保护期限的限制。修改权的限制在司法中得以确认。授权他人将作品改编为电影作品，为电影摄制需要而对原著的增删改动，没有对原著的主要故事情节、主要作品内涵和主要人物关系作重大改变，其删改部分属导演再创作许可范围内的活动；同样，通过合同授权出版社对作品进行修改之后，使用者有权以自己认为合理的方式对作品进行修改，如果修改行为本身无不当之情形，不构成侵犯修改权。(14)
第三，法院还常采类推的方法。如尽管人们对我国《反不正当竞争法》第2条是否为一般条款的问题存在争议，但从司法实践来看，该条无疑被法院当作《反不正当竞争法》的一般条款来适用，以保护依知识产权法公共政策所应予保护的利益，并构建了适用要件。(15) 同业竞争的解释逐步扩张，大学也能够成为经营者，因为“经营者违反法律规定，损害虽不直接从事商品经营，但通过附属企业经营活动间接从市场获利的事业法人的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为，构成不正当竞争。”(16) 作家也可以是经营者，因为“作家通过出售作品的出版发行权，从文化市场中获得自己的经济利益，是对自己的作品进行经营”；故而尽管被告使用自己姓名创作作品的行为不构成侵犯著作权，但仍可构成不正当竞争。(17)
第四，法院也常常借助于立法的公共政策而进行整体类推，直接创制规则；它通过对知识产权法理的司法适用，创设了知识产权保护的新规则。有些系因技术发展所导致的法律滞后，需要司法予以解决，如公报案例中关于网络服务提供商著作权责任的司法创制。有些属于立法者理性局限导致的法律漏洞，即属于应予规范而法律未予规范。例如，最高人民法院在辽宁省高级人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题请示案中，以（2008）民三他字第4号答复函认定，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，他人的有关实施行为不属于侵权行为，无须承担停止侵害责任，其要求支付的使用费标准也将受到一定程度的限制。在2006年由广东省高级人民法院终审结案的珠海市晶艺玻璃工程有限公司案中，法院以公共利益为由没有要求侵权人承担停止侵害的责任。(18)
法院运用这些法律方法发展知识产权法，其目的在于将具体规则进行抽象原则化，或者对法律文本规定的原则进行具体规则化，从而创造司法应对个案所需要的灵活性。知识产权法律原则的司法发现，如同法律文本所提供的法律原则，提供了法官对具体案件进行调整的空间，具有适应不断变化的环境的作用，这在知识产权法领域中显得非常重要，其原因在于技术发展的特殊性。
除此之外，它也具有公平价值，使得法官在裁决时考虑原则背后的公共政策与争涉案件的特殊性，从而实现原则所要达成的最终目的。它必然促使法院在具体个案的适用时，认识到作为知识产权法基本理念的利益平衡原则在保障法律公平方面的价值。司法也通过将抽象原则的具体规则化，从而实现司法所要达致的知识产权公共政策。然而，法院发展知识产权法有可能损害法律的确定性（安定性）或可预见性；这表明，法官造法必须提供人们能够预期的法律标准，这就需要考察其所使用的法律理据。
四、法院发展知识产权法的法律理据
尽管自19世纪以来，由法院填补法律漏洞的必要性已被广为接受，但如果希望法的续造结果为人们所承认，那它就需要依一定的理据而作出该裁判。法理作为制定法、习惯法之外的法律渊源，常为法官进行法的续造时所倚重；它不只是候补法源，而且兼有审查法律之标准的功能，具有补充法律的作用。(19) 这些法理，或存在于法律明文之规则性规定，或存在于法律的原则性规定，或存在于法律之上的合法性基础；其形态，或为事物的本质（事理），或为立法旨意，或为法理念。因此，分析上述案例中法官造法时运用的法律理据就显得非常重要了。
法院发展知识产权法其重要的法律渊源是以事理（事物的本质）为据。如对于数字图书馆使用作品的争端，陈兴良案判决指出，图书馆不是商业性的企业法人，因为从本质上来看，“图书馆是搜集、整理、收藏图书资料供人阅览参考的机构，其功能在于保存作品并向社会公众提供接触作品的机会。图书馆向社会公众提供作品，对传播知识和促进社会文明进步，具有非常重要的意义。只有特定的社会公众，在特定的时间以特定的方式（借阅），才能接触到图书馆向社会公众提供的作品。因此，这种接触对作者行使著作权的影响是有限的，不构成侵权。”(20) 而作为事理的法理一般来自于比较法的分析结论。在前述所列的数字著作权案例中，对网络传播作品行为的定性，其法理依据来自于1996年《世界知识产权组织版权公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》关于向公众传播权的分析；对网络服务提供商的责任界定，又大体上是对美国1998年《数字千年版权法》所作比较的结果。
立法目的也是法院发展知识产权法的重要依据，它常常体现在对法律文本所涵盖范围的不同解释上。北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司著作权侵权纠纷案判决指出，技术措施保护规则“主要限制的是针对受保护的软件著作权实施的恶意技术规避行为。著作权人为输出的数据设定特定文件格式，并对该文件格式采取加密措施，限制其他品牌的机器读取以该文件格式保存的数据，从而保证捆绑自己计算机软件的机器的市场竞争优势的行为，不属于上述规定所指的著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施的行为”。(21) 立法目的之法理，不仅是指具体法条的立法旨意，也包括整个法律的立法旨意。
法院发展知识产权法所借助的法理念，或法伦理的特殊化，并非是可直接适用于个案的规则，但其作为一种指导思想，常使得法官造法具有正当性。知识产权法的利益平衡原则常表述为对立的两种利益：权利人利益的保护和社会公众的信息获取。利益平衡原则被认为是知识产权法的基本理念，它常为法院用来解释具体制度的适用范围。例如，由于各级地方法院在权利要求解释上存在的分歧，尤其是有些法院以“多余指定”原则等来认定侵权。最高人民法院在仁达建材厂诉新益公司专利侵权纠纷案中明确指出，“凡是专利权人写入专利权利要求书的技术特征，都是必要的技术特征，都应当纳入技术特征对比之列。本院不赞成轻率地借鉴适用所谓的‘多余指定原则’”。进而，最高人民法院指出否定“多余指定”原则的理由：“权利要求书的作用是确定专利权的保护范围。即通过向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案所包括的全部技术特征，使公众能够清楚地知道实施何种行为会侵犯专利权，从而一方面为专利权人提供有效合理的保护，另一方面确保公众享有使用技术的自由。只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可预见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性，从根本上保证专利制度的正常运作和价值实现。”(22)
知识产权法的基本理念也包括法律对竞争伦理和商业道德的维护。例如，在山东食品进出口公司案中，裁判摘要指出：“在既没有违反竞业禁止义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，行为人运用自己在原用人单位学习的知识、技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》直接规定的不正当竞争行为。原用人单位依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条的规定，主张行为人的行为属于不正当竞争的，人民法院不予支持。”(23)
五、法院发展知识产权法的正当性
毫无疑问，任何成文法都不可避免地存在语言多义、法律漏洞、立法滞后和立法周期长等局限性；况且在我国，宜粗不宜细的立法原则也致使法律的成文化程度较低，(24) 一方面，司法不得不面对成文法的局限性；另一方面，大量需要法律干预的领域通过原则性立法交由司法来进行处理，这是不得不面对的法律现实。因此，由法院在特定情况下和一定程度上发展知识产权法成为我国法治建设不可或缺的部分。
（一）法院发展知识产权法符合权力分工原则
在我国，知识产权法律文本非常简洁，具有多重解释的空间，尤其在某些特定情形中，弹性化的法律文本自身就体现了立法者“审慎的政策性权衡”，即法律授权法院来进行具体的利益平衡，以期在技术发展和权利保护之间进行及时的利益调整。例如，我国《著作权法》第10条第1款第17项规定的著作权包括“其他权利”。诸如数字技术发展带来的权利保护问题，法院在原有的具体权利规定难以适用的情形下，完全可依此而进行利益衡量。正如北大方正公司案所指出的：“尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会生活的广泛性和利益关系的复杂性，法律更多时候对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而是确定法律原则，由法官根据利益衡量、价值取向作出判断。”(25) 因此，知识产权法律文本自身原因是法院行使裁量权进行制度创制的重要原因。
将法律的具体适用条件交由法院来处理，法院甚至具有立法机关所不能胜任的制度优势。例如，在专利法中，不同产业的利益需求是不同的。有美国学者指出：“（在美国）不同产业都呼唤专利制度改革，但对任何一条改革的原则也难成共识。医药产业和生物技术产业希望协调先申请原则、降低最佳实施例的要求、弱化不公平行为的规制力度，但为信息产业所反对。信息产业希望的改革是一定条件下限制侵权损害赔偿和禁令救济、建立有效反对专利权效力的行政程序，但它们为生物医药产业所反对。”(26) 各产业的需求不同，反映的是各技术领域的创新条件不同。但针对特定产业制定特别的专利法，并不具有可行性。首先，不符合TRIPS协议的要求，该协议第27.1条禁止对不同技术进行歧视性规定。其次，立法如要及时反映技术变迁，对于立法者而言也是难以胜任的使命。因此，为特定产业定制法律意味着更多的概况性立法，而非详尽的具体规定。质言之，法律除了规则性（rule－base）规定，还有大量原则性或标准性（standard－base）规定。(27) 例如，《专利法》第56条规定了权利保护范围的折中原则，但何谓“权利要求为准”，何谓“说明书和附图可以解释权利要求”，皆语焉不详，法院即不得不做出具体阐释。
法院不仅在弹性化条款的法律适用时发挥其能动性，它还有可能在制定法之外依公共政策进行法的创制，或扩张制定法的文义，或直接创制规则。其一，对于知识产权法未置可否的利益进行司法的利益衡量，甚至可在制定法文件中得到明确肯定，因为通过司法而完善知识产权制度本身就属于我国法的重要组成部分。例如，我国于2008年通过的《国家知识产权战略纲要》在“战略重点”之“完善知识产权制度”部分中强调，要“发挥司法保护知识产权的主导作用”。其二，通过立法来回应技术发展带来的问题常常滞后于实际需要。在此情形下，“有什么理由排斥及时的司法正义，而等待姗姗来迟的立法正义呢？”(28) 因此，将反对法院发展知识产权法的理据建立在权力分工基础上，并不十分正确。
以公报著作权案例为例，数字技术的发展使得网络在我国得到广泛推广，也使得1990年通过的《著作权法》落后于技术的发展。但不断出现的著作权争议需要法院予以解决。公报案例在制定法完善之前，依据一般法理或借鉴国外立法成例对于这些纠纷做出了裁决。张承志案判决确认，数字化转换作品的行为属于复制权的范畴，而通过网络传播作品的行为应该取得著作权人的许可；该案还首次确认网络内容服务提供商对其网站提供作品的内容是否侵犯著作权负有注意义务。在该案中，法院认为，“虽然我国著作权法未明确网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。依法调整网络上的著作权关系，对互联网的健康发展是必要的，也是有益的。我国现行著作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者应征得著作权人的许可。若著作权人对作品在网络上的使用无权控制，那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设”。此外，该案也澄清了法定许可转载的适用条件，认为法律“只是规定报刊享有转载或作为文摘、资料刊登的权利，且并非所有在报纸、杂志上发表过的作品都适合于报刊转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律允许的范围之内，否则不利于对著作权的保护”。(29)
（二）法院发展知识产权法能够克服利益失衡的状态
成文法具有的局限性导致法律难免存在法律漏洞，从而使得有些知识产权法律规则不符合知识产权的利益平衡原则。法律漏洞是指应予规范而事实上未予规范之情形。法律对应该予以规范的事项保持“沉默”，有所谓“有意沉默”和“疏忽沉默”之分，前者是指立法者有意不予以规范的情形，即法外空间，非属法律漏洞；后者是指因立法者疏忽或其他原因而未予规范，从而导致的法律漏洞。后者必须由司法进行漏洞补充。(30) 在知识产权法领域，这既体现在法律对于权利人的合法利益未能提供保护，也体现在对社会公众利益的保护不力。对于知识产权法未置可否的利益进行司法的利益衡量，可能受到的最重要的质疑是权利的司法扩张，导致了知识产权保护中的利益失衡。然而，如前所指述，法院发展知识产权法，并非仅仅表现为权利的扩张，同样也包括权利的限制。
从规则的司法创制来看，法院常常借助于法律的类似规定或原则性条款而依公共政策制定扩张知识产权的规则。例如商标的混淆侵权和淡化侵权规则的创立，系从《商标法》第52条第1款扩张而成。对此，已有学者指出司法解释、公报案例与成文法之间存在矛盾，因为商标的近似与商标的混淆两者之间并不必然等同。(31) 法院也将《反不正当竞争法》第2条解释为知识产权“兜底”保护的一般条款而予以适用，依正当竞争原则而对不为知识产权特别法所保护的财产利益提供了保护。
商标权限制的司法创制是另一个例子。人们普遍认为，权利必有其受保护的边界；知识产权尤其如此，“知识产权的独占性是相对的，这种垄断性权利往往要受到权能方面的限制（如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人使用等）”。(32) 但是，与《著作权法》、《专利法》相比，我国《商标法》对于商标权的限制没有只字片语的规定，只是2001年《商标法实施条例》第49条确立了商标的正当使用例外。实际上，我国的商标权限制制度是由司法逐步予以确立的，因为“任何权利均有限制，没有限制的权利就会被滥用，从而威胁到公共利益”；“注册商标专用权也有其权利限制”。(33)
（三）法院能够适当运用比较法解释发展知识产权法
尽管我国的司法判例无法明确加以援引和深入阐述，但知识产权的法官造法所使用的、作为法源的法理，常常属于比较法研究的成果，或以国际惯例而存在，或以法伦理为载体；而透过法理的表象，其实质是法院通过比较法解释来创造新的知识产权规则。这本质上是知识产权立法的公共政策选择，它往往受到以下三个方面的质疑。首先，对比较法的运用存在较高的不确定性。即使TRIPs协议等促使了各国知识产权立法的协调，但依然存在外国法的多样性，挑选何种外国法来解决国内法问题，其可行性存疑。其次，对于诉讼当事人也产生了诉讼成本，因为当事人需要对不同语言的不同法制进行分析。最后，不符合权力分工理论，也可能对正在谈判加入某个国际条约的谈判者造成困扰，因国内法院对于外国法的适用减少了谈判者交易的筹码。然而，这些质疑并不意味着比较法不能成为司法适用中的权威性法理；而只是说明需要对比较法的司法适用予以审慎对待。首先，如果外国法被立法所明确援引，则在国内法的司法裁决时可将其作为重要的法理而予以援引。《美国版权法》第104A条就是一个例子，该条规定外国作品版权回溯保护中的初始权利问题依外国法而确定。在我国，相关国际条约可依《民法通则》第142条和《实施国际著作权条约的规定》而为法院所援引。其次，移植法国家对被移植国家的法律可以进行比较法的分析、它包括对外国法进行整体移植、借鉴或移植外国法的文本、结构或术语等。美国知识产权法借鉴自英国的法律，早期阶段在知识产权案件中援引英国法屡见不鲜。但是，还应该注意两个方面的限制：一是对外国法的移植并不一定表明对其司法裁判的理由也必须接受；二是随着时间的推移，国内法和被移植法不断发展使得两者也并不具有一致性。最后，当仅事涉相同保护客体时，应该区分未决事项和已决事项，后者由立法所明确厘定而很难援引比较法的结论。加拿大最高法院对于版权法中的“原创性”标准之裁定就是一个适当援引外国法的例子。它首先分析版权法的文义，然后确定其判断的五个标准，而其每个标准都讨论了一些外国法。
我国知识产权法属于移植法，而在移植法国家，当出现法律漏洞时，不论是技术发展所导致的嗣后漏洞，还是立法疏漏导致的自始漏洞，国外立法成例或经典判例常常为法院以法理的名义所援引，其自有其合理性。例如，除《专利法》第69条规定了权利用尽原则外，其他知识产权法均未有明文之规定；但事实上，司法普遍承认该原则对知识产权的限制。对知识产权权利用尽原则的法理总结，是比较法分析的结果。在江苏里下河地区农业科学研究所案中，法院认为，“权利用尽原则是对知识产权权利的一种限制制度。”“植物新品种权制度作为知识产权领域较新的一种权利制度，同样存在权利用尽问题。”“植物新品种权的权利人首次生产、销售行为的保护，已使其权利得以实现。适用权利用尽原则，是对植物新品种权利人的一种限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通”；“也符合我国1998年加入的《国际植物新品种权保护公约》（1978年文本）第16条”的规定。(34) 在本案中，对国际条约的援引，其目的在于对法院所发现的公共政策进行理论上的支援，其妥当性的根本问题不在于比较法的运用，而在于该公共政策本身。
六、结论
法院发展知识产权法的关键在于其是否符合知识产权立法目的，即利益平衡原则。通过对最高人民法院公报案例的分析，我们可以发现，法院发展知识产权法不仅表现为扩张权利保护的范围，也表现为创制权利限制的新类型。法院运用法律文本的授权以裁量的方式发展知识产权法，可以对立法技术导致的立法滞后和体系违反导致的利益失衡进行制度性的填补，适时回应技术发展对权利保护的挑战，界定立法并未否定的利益，是完善知识产权制度的重要组成部分。
当然，法院发展知识产权法的客观现实及其正当性并不必然引出司法能动主义的主张。(35) 法院发展知识产权法是指在立法框架内依然存在大量需要解决的事项，法院通过解决涉及这些事项的争端来完善知识产权制度。因此，问题是法院在缺乏立法指导的情形下如何解决这些争端，以及如何对待立法已经作出的制度安排。(36) 在本质上，疑案中法官运用利益衡量方法裁决案件所体现出来的司法能动性，其边界即在于避免与立法刻意安排的利益分配相冲突，(37) 而符合知识产权立法目的的司法创制，不但不应备受质疑，而且应该成为知识产权制度完善的重要方法。
但是，我们也必须承认，法院的利益衡量在本质上是公共政策的选择，在某种特定情形下，可能受到利益集团不同程度的影响，从而导致利益失衡。在我国的司法环境中，法院裁量权的行使往往可能受到外在干预。法官的法律适用方法也可能存在失误之处。因此，如何促使法院保持司法克制以及合理运用法律适用方法，是法院发展知识产权法过程中所面临的重大课题。
注释：
① See Amy Kapczynski,The Access to Knowledge Mobilization and the New Politics of Intellectual Property,117 YALE L.J.807,821(2008)
② See James Gibson,Risk Aversion and Rights Accretion in Intellectual Property Law,116 YALE L.J.882(2007).
③ 参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期；朱理：《知识产权法定主义》，载李扬主编：《知识产权基础理论与前沿问题》，法律出版社2004年版。
④ 参见易继明：《知识产权的观念：类型化和法律适用》，载《法学研究》2005年第3期。
⑤ 参见应振芳：《司法能动、法官造法和知识产权法定主义》，载《浙江社会科学》2008年第7期。
⑥ 郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。
⑦ 参见李扬：《知识产权法定主义及其适用》，载《法学研究》2006年第2期。
⑧ 崔国斌：《知识产权司法造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。
⑨ 参见应振芳：《司法能动、法官造法和知识产权法定主义》，载《浙江社会科学》2008年第7期。
⑩ 崔国斌：《知识产权司法造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。
(11) 李扬：《知识产权法定主义及其适用》，载《法学研究》2006年第2期。
(12) 李扬：《知识产权法定主义的缺陷及其克服》，载《环球法律评论》2009年第2期。
(13) 参见《北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案》，载《最高人民法院公报》1996年第1期。
(14) 参见《陈立洲、王雁诉珠江电影制片公司和王进侵害著作权纠纷案》，载《最高人民法院公报》1990年第1期；《沈家和诉北京出版社出版合同纠纷及侵犯修改权、保护作品完整权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2002年第5期。
(15) 参见梁志文：《从山寨现象看禁止盗用原则及其应用》，载《法学》2009年第7期。
(16) 参见《中国药科大学诉福瑞科技公司不正当竞争纠纷案》，载《最高人民法院公报》2005年第6期。
(17) 参见《湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案》，载《最高人民法院公报》2005年第10期。
(18) 参见李扬：《知识产权法定主义的缺陷及其克服》，载《环球法律评论》2009年第2期。
(19) 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第376－379页。
(20) 参见《陈兴良诉数字图书馆著作权侵权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2003年第2期。
(21) 参见《北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司著作权侵权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2007年第12期。
(22) 参见《仁达建材厂诉新益公司专利侵权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2005年第10期。
(23) 参见《山东食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案》，载《最高人民法院公报》2009年第9期。
(24) 参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，载《法学》2009年第6期。
(25) 参见《北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机著作权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第11期。
(26) Dan L.Burk & Mark A.Lemley,Courts and the Patent System,31 Regulation 18,18(2009).
(27) See Dan L.Burk & Mark A.Lemley,Courts and the Patent system,31 Regulation 18,21(2009).
(28) 应振芳：《司法能动、法官造法和知识产权法定主义》，载《浙江社会科学》2008年第7期。
(29) 参见《张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2000年第1期。
(30) 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第330－335页。
(31) 参见邓宏光：《论商标侵权的判断标准》，载《法商研究》2010年第1期。
(32) 吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第13页。
(33) 参见《山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案》，载《最高人民法院公报》2010年第1期。
(34) 参见《江苏里下河地区农业科学研究所与宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2010年第2期。
(35) “司法能动主义”这一术语在我国使用得非常复杂。最强意义上的司法能动主义指的是法院裁判过程中的“立法性司法”。参见杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期。
(36) Dan L.Burk & Mark A.Lemley,Courts and the Patent System,31 Regulation 18,23(2009).
(37) 参见魏胜强：《司法能动与价值衡量》，载《华东政法大学学报》2010年第1期。
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