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[中图分类号]D909 [文献标示号]A [文章编号]1671-5330(2015)01-0011-05 自然法观念史源远流长①，其深刻地影响了西方法律文明的诸多方面。[1](P27-239)任何一种有影响力的法学理论，都会直接或者间接地施加“影响”于法律实践操作的具体细节，正如德沃金所说：“法理学是裁判的总则，是任何法律决定的无声序言”，[2](P90)自然法理论也不例外。尽管法律解释学已取得显著发展，但在某些对法律解释学持解构态度的学者看来，法律解释难以具有方法论上的意义。把自然法和法律解释结合起来考察，已有学者在此先行一步，②尽管已有的研究在此领域做出了有益的探索，但存在或多或少的不足，比如国外的研究对程序自然法的独特性关注不足，国内的研究过多关注于具体法律部门的解释特性，对程序自然法没有全面了解。本文集中讨论现代自然法代表性人物朗·富勒的程序自然法思想的核心内容，揭示其内在逻辑，并着重分析与之相关的法律解释问题。 一、程序自然法的源流 富勒的程序自然法理论，又称为“程序版的自然法”、[3](P96)“自然法的技术观念”、[4](P191)“世俗自然法”[5](P1)等，其具体内容散见于富勒各个时期的作品中。在1958年与哈特论战中，富勒明确提出法律自身的道德，即内在道德。③内在道德是程序自然法思想最为核心的概念，如果以此概念的明确提出为分界点，则程序自然法的发展大致可以划分为两个阶段： (一)萌芽、形成阶段 在其早期作品中，富勒主张把自然法各个学派联系在一起并且证立将之放在一个共同标题之下的是如下的事实：“是”与“应当”的融合。[6](P5)涉及自然法的更为古老的书籍中更为宽泛和自由的法律方法在两重意义上属于“自然法”：其一，当没有警示标志时，理性自然地尽其所能向前推进。其二，当理性受实证限制时，其不可避免地倾向于在自然法中找停靠点，而自然法被假定隐藏在人类关系下面且决定文明兴衰。[6](P103-104)之后在论文《判例法中的理性与命令》中，他提出判例法部分是在发现一种秩序，部分是在施加一种秩序，如果用法哲学的语言来说，或许可以把这种法律描述为一个无限接近“自然法”的“实证法”体系。但是，这是一种危险的说法，因为对于很多人来说，“自然法”这个术语依然具有巫师大锅的浓厚味道，仅仅提及它就会释放出激情和恐惧的洪流。但对该术语的适用不应遮蔽其所描述的事实，这个事实仅仅是：法官将相信，或者被证成相信，存在着一些外在标准，据此可以检测法官的决定是否正确。法官实现其任务时的那种情感性态度并非如同在圣坛做礼拜时的崇敬，而更像一个试图发现烹饪薄片面包的秘诀的厨师的态度，或者像一个试图发明跨越沟壑的工具的机械师的态度。[7](P379)此处富勒所为之辩护的思想并非古典的自然法思想，而是一种具有某种“技术”、“世俗”意义的自然法思想。他主张，从整体的观点出发，法律是理性和命令、发现的秩序和强加的秩序的混合体。“自然法”学派的极端主义者试图通过主张整个法律是或者至少是理性的表达，从而消除其命令的属性。而“极端的实证主义者”努力将命令和理性分离，为了使法律转向命令，当然有必要将使得法律成为某些人或者东西的命令。[7](P381-382)在此，尽管富勒没有提出一套完整的自然法概念，但其还是隐约地提出其所理解的自然法思想。 1956年，富勒提出，对于视人类行为是目的指引这样一种观点，当我们接受该观点的全部后果时，事实与价值的关系就会呈现出不同于所谓的真理—从“是”推导不出“应当”—的面向。[8](P3)由此，他提出了“社会秩序形式(the forms of social order)”、“共享目的之合作表述(the collaborative articulation of shared purpose)”等概念。所谓的“社会秩序形式”，是指人类的相互关系要经历形式归序(a formal ordering)，无论是同意、习惯还是命令，其包括了规则、程序和制度。在最为明显的方面，这些形式一般被视为实现人类目的的手段；但它们自身也是目的。[8](P10)上述观点遭到了内格尔的批判，[9](P13-18)在回应批判时，富勒逐渐提出自己的自然法观点，其明确主张不接受持有如下命题的“自然法学说”：(1)自然法的要求可以成为权威宣称的对象；(2)能够像成文法典一样具体适用的“自然法”；(3)超越此在关切的“高级法”，人类立法须据此而被衡量并且在冲突的情况下被宣布无效。富勒觉察到并且分享一个所有自然法流派都共有的中心目标：发现社会秩序的原则，其使得人们共同获致一个满意的生活。正是接受道德领域“发现”的可能性，区别了自然法与相对立之观点。在不同程度上，所有的自然法都假设道德发现的过程是一个社会过程，存在一个类似“共享目的之合作表述”的事物，据此，人们更好地理解他们的目的，而且更清楚地感知实现上述目的的手段。[10](P20)法律实证主义的基本信念在于，“法秩序”或者存在，或者不存在，在获知一个关于其存在与否的判断时，无需价值评价。富勒反问到，通过什么样的判断程序，我们才能决定某物是一个法律秩序呢?其列举了三种假设情况：在标榜执行法律的人的行为与其标榜要执行的规则之间不存在明显的一致；被称之为法的言语指令被发布，却被秘密保存或者以密码形式出版，仅仅立法者知道其内容；回溯性立法。在上述三种情况下，无人能够识别出一个“法秩序”。[10](P27)可见，正是在论战过程中，内在道德的雏形已经隐显。 (二)发展、成熟阶段 在哈特-富勒论战中，富勒明确提出法律自身的道德，即使严格区分秩序和良序并非易事，但单单在不真实的、抽象的形式下，秩序本身也包含着可能被称之为道德因素的东西，即秩序的道德。在两种意义上，法律不能建基于法律自身之上。其一，立法的权威须得到道德态度的支持，正是这种道德态度赋予法律其所宣称的能力。此处，我们谈论的是一个使得法律成为可能的外在于法律的道德。其二，我们可以规定，在我们的王国中，被接受的“基本规范”指定君主自己为法律的可能渊源。只有我们的君主准备好接受法律自身的道德，我们才能拥有法律。富勒在此简单列举了官方公布的内容与行为一致、清晰性等在其看来为“秩序的道德”的东西。[11](P644-645)关于内在道德更为详尽的论述体现在《法律的道德》中，富勒从一个寓言入手，国王雷克斯本想为其子民立法，但是最后却没有成功，因为其不断地犯下八个严重错误，通过考察雷克斯立法失败这一事例，富勒得出结论：此八个方向的任何一面的全面失败都不仅仅造成一个坏的法律体系，其导致的是一种不能恰当地被称为法律体系的东西。富勒认为，雷克斯的失败之处在于没有遵守八项独特原则，即(1)一般性；(2)公布；(3)不溯及既往；(4)清晰性；(5)不矛盾；(6)法律不强人所难；(7)稳定性；(8)适用的一致性。[3](P39)正是这八项原则构成法律的内在道德。尤其是第八项内容即官员行动与法律的一致性，和本文主题联系最为紧密。 二、程序自然法的逻辑 本文从富勒上述各个时期的作品中，提炼出深层次的如下几对范畴： (一)理性vs意志 富勒并非所有古典自然法思想的支持者，但却重视理性在人类事务中的作用。他提出一种更为温和的自然法理论。该理论最为根本的信条在于对于人类理性在法律制度设计和运行中角色的肯定，其主张存在合理的社会建构原则，并且这些原则是客观存在的，像物理建筑的原则，不随着被指引的设计细节的每一次改变而改变。[12](P116)富勒所认可的自然法的观点是，法律主要是将理性适用于人类的相互关系。[5](P66)如果说自然法理论的优点在于保持对于人类理性能力的鲜活信念，其缺点则通常是过高地评价理性在人类事务中发挥的作用。理性能够形塑法体系的基本结构，但其不能使得法律妥善处理人类事务的每一个具体细节问题。[12](P116)富勒主张法律是理性和命令、发现的秩序和强加的秩序的结合，这是一种整体性观点，整体性观点不仅可以帮助我们获致一个关于问题的正确解决方法，而且还将促成妥协和容忍的精神，而没有这些，民主社会是不可能的。[7](P395)如果说理性在富勒自然法思想中占据主导位置，这并不等于说其就完全忽视意志、命令在法律中的作用和地位。 (二)“是”vs“应当” 自从休谟提出“是”与“应当”的问题之后，关于两者之间的关系一直争论不休。富勒主张，自然并没有如实证主义所假设的那样，将两者以整齐分离的形式呈现给我们，法实证主义可以将分离作为正当目的，但不能作为起点。就最终动机而言，实证主义者坚持分离是为了“是”，而自然法哲学家拒绝两者之间的尖锐对立是服务于“应当”。在两者之间划界是相当困难的，富勒以“复述故事”、“成文法或者裁决”为例，证明两者之间的融合。尽管常识告诉我们，“法”与“好法”之间存在区别，但这经不起仔细的推敲，富勒以“蒸汽机”为例认为，当我们被问到面前的一堆零件的组合是不是蒸汽机的时候，不可避免，我们要考虑一个好的蒸汽机是什么。由此，在目的性的人类活动领域—包括蒸汽机和法律，价值和存在并非不同的事物，而是一个完整实体的两个方面。[6](P5-11)富勒对奥斯丁的考察揭示了奥斯丁理论存在着广泛模糊性：一方面，奥斯丁主张其理论中的“主权者”必须是一个明确的人或者人之团体，从而主权者是一个真实的事物；另一方面，其著作的许多地方暗指，其整个理论仅仅呈现为一个事实的法学建构，一个解释而非描述。后来的法实证主义正是在这两个不同的方向上发展各自的理论。现实主义试图将自己停靠在某些自然的数据上，其假设有三：其一，“是”与“应当”的分离是可能的；其二，两者的分离是可欲的；其三，当“是”没有被科学、详尽地说明时，“应当”无法被谈论。富勒认为，在目的性活动中，“是”与“应当”融合，两者的分离无法产生实证主义所设想的目的。而凯尔森的基本规范是在实证主义中制造出来的一个诚实的虚构。[6](P60-72)而法这个词语从不单单作为描述实际事件的术语，其中必定蕴含着一种规范的意义、应该是什么的意义。[12](P11)可以说，后来的法实证主义都反对奥斯丁分析法学方法论上的不纯正性，一个走向纯粹事实，另一个走向纯粹假设，尽管都遵循法实证主义进路，却都误入歧途。 (三)目的vs手段 富勒提出，在任何视所观察到的事实为目的性事件的解释中，事实与价值就会融合。在我们试图将事实-价值的两分适用于人类目的时所遭遇的困境，可以在目的-手段关系中得以重现。在做出决定过程中，手段和目的相互作用，不可能事先给理性的角色设定一个精确的限制。富勒将手段和目的相互作用的过程称为“共享目的之合作表达”，并以普通法、词典编撰来例证。[8](P8-9)该过程的形式就是其所谓的“社会秩序形式”，因为其内含着目的-手段的作用。尽管富勒试图寻求隐藏在良序背后的原则，但其并不关注人类最高善以及生活的最终目的。在手段-目的关系上，他并不认同将两者分离开来的流行观点，而是认为两者形成一个连续性统一体，同样强调手段的重要性。在探讨什么是可欲的目标之前，我们必须知道什么手段是可能的，某些手段的限制对于解放有创造力的精神而言是必要的。抽离了手段，许多目的也将无法被理解。[13](P62-75)富勒关注于“社会秩序形式”，其研究着力于发现和利用可被称之为社会秩序的“法则”，这些“法则”呈现为必然包含组织人们相互关系的特定方式中的强制，在此意义上，这些“法则”是“自然的”。有关社会-法律手段的研究在政治与法律理论的发展历史中被不恰当地忽视了，他将这种研究界定为，有关善良秩序与可行的社会安排的理论，并命名为“良序学(eunomics)”。良序学主要关注目的-手段关系中的手段层面，对于澄清目的而言，其贡献在于其分析达致特定目的的可以利用的手段。[14](P476-478)由此，富勒不仅仅关注目的，也关注达致目的的“社会秩序形式”。 (四)制定法vs隐含法 所谓隐含法，即以习惯法为代表的法律，其不是被宣称或者制定，而是随着时间而生长或者发展，第一次完全具有效力的时间只能在一个广泛的限度内，其没有具体的作者，也没有权威的语词宣称，其不在词语中表达自己，而在行为过程中表现自己。[12](P44)在此，如果我们将隐含法与“内在道德”做一比较，可以看出，“内在道德”其实可以看作某种类型的隐含法。英国学者梅因将法律的发展归纳为六个阶段。[15](P1-29)然而，富勒并不认同梅因关于各个阶段一成不变、截然分明的观点，在其看来，各个阶段的发生顺序有可能发生改变，而且之间并非截然分明，完全有可能相互掺杂、影响。制定法中有隐含的因素，而隐含法中也有制定的因素。[12](P84)富勒区分出四种法律规则的独特渊源：(1)立法；(2)合同；(3)习惯法；(4)裁判法。对于一种温和的自然法理论来说，其注重人类理性在制度设计和运行中的角色，而上述四种法的形式，各有利弊，就“理性”的相对程度而言，立法和合同较高，而习惯位于底部。法实证主义强调法律中已经被固定和给出的东西，其建议我们视法为其所是，而非经过我们的目的观念解释它；而自然法理论提醒我们，从时光流逝角度看，特定法律不可避免处于发展中，而且其发展方向部分取决于观察者，因为观察者也是确定那个方向的参与者。由此，富勒得出结论：因为在特定时刻的人类事务中，上述两种类型的建议可能都合适，所以，两者的对立不可能完全消失，在将来也会被继续提出。[12](P119)可见，成文法和隐含法的关系是相互包含、作用，而围绕此展开的自然法与法实证主义的争论似乎也并非水火不容。 通过对隐藏在程序自然法内容背后的几对哲学范畴的考察，我们对其内在的逻辑有了更为清晰的认识。对理性的重视是自然法一脉相承的传统，也是程序自然法最为核心的思想，由此衍生了其它的众多概念，但富勒并不忽视意志或命令在法律中的作用。尽管有上述的“传承”，但程序自然法关注手段-目的的互动关系，而与目的-手段关系紧密相连的范畴是“是”与“应当”。制定法与隐含法的关系，从其背后的哲学争论来看，也是“是”与“应当”关系的延续。从隐含法的概念可以进一步推导出法律的内在道德，因为后者正是隐含在法律中的理性规定。上述关系，可见如下表格：