论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向——“微软垄断案”二审判决分析，本文主要内容关键词为：微软论文,价值取向论文,知识经济时代论文,反垄断法论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
等PC制造商(OEM)必须在计算 机上预装IE浏览器，同时不得装Navigator，否则就不发给预装windows的许可证，这种 “排他性协议”又称为“合同捆绑”；1998年微软推出新一代的操作系统windows98， 干脆把IE浏览器从技术上“捆绑”进了windows，使二者成为一个整体：一旦有人试图 卸载IE，就会导致整个windows系统崩溃。这样，微软从合同与技术两方面将IE与windows捆绑在一起，向消费者强行推销。该行为导致网景公司的Navigator在浏览器市 场上的份额急剧下降，业绩一蹶不振，最终在1998年被美国在线收购。而微软公司则一 箭双雕，既消除了对其在操作系统市场上垄断地位的潜在威胁，又抢占了浏览器市场， 达到其进军互联网的目的。在“微软垄断案”一审的法律结论书中，杰克逊法官以上述认定事实为基础，根据谢 尔曼法第1、2条，认定微软的行为触犯了该法的规定，具体罪名如下：
(1)“维持垄断罪”，即以反竞争的手段维持其在操作系统软件市场上业已存在的垄断 地位；(2)“企图垄断罪”，即微软企图通过捆绑，使自己的IE浏览器在浏览器市场上 占有垄断地位；(3)微软的捆绑行为本身构成“搭售”(tying)，违反了谢尔曼法第1条 的规定，应适用“本身违法原则”(Per Se Doctrine)处理；(4)微软与制造商之间签订 的排他性协议构成纵向限制，违反谢尔曼法第1条禁止合谋限制商业贸易行为的规定；( 5)微软的反竞争行为同样违反了原告各州的反垄断法。
正是在以上法律结论的基础上，杰克逊法官做出了肢解微软的惩罚性裁决。然而，该 裁决立刻遭到了许多学者与PC业人士的质疑。这些质疑包括：IE浏览器与windows是一 个集成产品还是捆绑在一起的两种产品；这种在软件业十分普遍的捆绑做法本身是否就 一定构成违法行为；微软的IE浏览器是否真的取得了浏览器市场的垄断地位；对微软肢 解式的惩罚是否符合消费者的利益。半年之后，上诉法院对此案做出了重新判决：(1) 同意地区法院对微软在操作系统市场上“维持垄断罪”的认定；(2)撤销对微软“企图 垄断浏览器市场”的裁决；(3)杰克逊法官关于“捆绑”本身违法的判决无效，发回重 审。另外，鉴于杰克逊法官一审时对微软的偏激态度和程序上的瑕疵，二审法院裁定由 杰克逊法官做出的分拆微软的判决无效，“微软垄断案”整体发回地区法院另选法官重 新审理。二审法院之所以推翻一审判决，其原因主要在于对以下实体问题二审法院与一 审法院存在严重分歧：
第一，对于地区法院认定“微软以反竞争行为维持其在操作市场上垄断地位”的结论 ，上诉法院予以确认，但对一审判决中没有明确说明的该罪的构成标准进行了补充性的 阐述。该法院认为，被告构成“维持垄断”必须有两个要件：一是被告已经在相关市场 处于垄断地位，二是其用“反竞争的手段”维持这种地位。前者需要原告准确定义“相 关市场”的范围并以市场份额、进入壁垒等因素说明垄断力的存在；后者则要求原告证 明垄断者的行为有必然的“反竞争的后果”并反驳垄断者基于“正当竞争的理由”(Procompctitive Justification)提出的抗辩。上诉法院认为微软在操作系统市场上有9 5%的份额，尤其强调该份额又受到高进入壁垒的保护，因此具有垄断力；而该公司的捆 绑、排他性协议等行为也明显具有“反竞争目的”，且没有足够的“正当竞争的理由” 可以成立，因此构成“维持垄断罪”。
第二，上诉法院不同意地区法院对于“微软以反竞争行为企图在浏览器市场上进行垄 断”的结论。美国反垄断法判例认为，“要证明谢尔曼法第2条的‘企图垄断’，原告 必须证明：1.被告进行了掠夺性或反竞争的行为；2.被告有企图垄断的意图；3.被告取 得垄断力量有‘成功的绝对可能性’(A Dangerous Probability of Success)”。[1] 两审法院正是在对第三个要件的认定上产生了分歧。
在杰克逊法官看来，微软将IE浏览器和windows捆绑的行为以及造成IE在浏览器市场上 份额大幅上升的后果本身就证明了微软垄断浏览器市场“成功的绝对可能性”。“微软 的捆绑行为证明，将来一旦有其它积极的进入者在浏览器领域展开和微软的竞争，后者 一定会通过将windows的垄断扩展到IE上的类似手段建立起新的壁垒……微软的提议本 身就构成了‘成功的绝对可能性’”。“IE在浏览器市场上的份额已经达到50%以上， 在2001年将超过60%，而且其上升趋势仍在继续……当‘企图垄断’的其它两个要件已 满足时，被告控制50%以上的市场份额本身就可以看成是‘成功的绝对可能性’。”[2]
上诉法院认为，杰克逊法官的认识忽略了一个重要事实，即微软的捆绑之所以成功是 建立在两个公司的浏览器功能相似的基础上，这意味着一旦有另一个竞争者开发出功能 明显优于IE的浏览器，顾客仍然会选择新浏览器安装到自己的计算机上，微软IE的市场 份额会马上降低。“潜在进入者”可能性的存在使微软的垄断只是暂时性的、不可靠的 。因此，上诉法院认为要证明微软真的在浏览器市场上有垄断“成功的绝对可能性”， 必须证明微软在浏览器市场上也像它在操作系统市场上一样建立起了阻止新进入者的壁 垒。而地区法院和原告都忽略了这一点。“我们认为原告和地区法院关于‘微软企图垄 断浏览器市场’的讨论存在瑕疵。原告对两种不同的罪名——‘维持垄断’和‘企图垄 断’只进行了一个相同的证明。他们把微软在操作系统市场上的垄断想当然地当成了微 软在另一个(浏览器)市场垄断的前提假设。地区法院也接受了这个假设……，两者都没 能认识到对‘企图垄断’的分析应当完全独立于‘维持垄断’的事实认定和法律结论” 。“要证明微软在浏览器市场上有‘成功的绝对可能性’取得垄断地位，原告必须从头 证明浏览器市场是可能被垄断的，即假想中的垄断者可以拥有垄断力量，这要求原告做 到以下两点：1.给相关市场(浏览器市场)下一个清晰的定义；2.说明存在一个进入相关 市场的重大壁垒保护着垄断者……在本案中，原告不仅要证明浏览器市场上可能存在进 入壁垒，而且要证明这些壁垒是重大的”。由于原告对以上两点都证明不力，因此上诉 法院撤销了该项指控：“鉴于原告无论是在地区法院还是在本庭的口头辩护中，都没有 就浏览器相关市场进行任何界定，也不能提出清晰的证据证明微软能建立起重大壁垒， 我们不认为应该再给原告一次证明的机会，因此，该项指控无需发回地区法院重审，直 接撤销”。[3]
第三，两审法院争议的焦点是“捆绑”行为本身是否构成违反谢尔曼法第1条规定的反 竞争行为。在整个“微软垄断案”中，最富争议的莫过于如何给微软“捆绑”行为定性 。微软公司宣称他们的行为是一项创新，提高了windows的功能并满足了消费者的需要 。但在杰克逊法官的眼里，该行为是一种“搭售”。由于搭售损害了消费者的选择权， 同时也排斥了“搭卖品”市场的竞争者，杰克逊法官认为“搭售行为的目的不会超出扼 杀竞争之外”，因此，“这一行为本身就是违法的，无需对该行为造成的确切损害作详 细调查，或对其适用做出辩解”。可见，杰克逊法官在此使用了“本身违法原则”来判 定搭售行为的性质。但是，在涉及“本身违法”原则时，还需要讨论“由谁来判断搭售 是否成立”。在这一问题上，杰克逊法官把决定权交给了消费者，“顾客往往愿意根据 自己对某种特定功能或特性的偏好来选择安装浏览器，而不是使用操作系统本身提供的 固定浏览器……微软的行为阻止了这一选择”，“IE和windows是一个集成产品还是两 个独立的产品应取决于消费者的视角，即在消费者眼中二者是否有明显不同”。[4]
上诉法院对上述问题却有不同的认识。该法院认同了微软关于应该由“技术精英”引 导知识经济时代消费者消费的观点。微软在上诉状中声称，将IE整合入windows是一种 有益的创新，但由于技术的复杂性和顾客消费的惰性，消费者可能无法在短时间内了解 这种创新的好处，如果单一屈从于“个体顾客的选择”，将会“阻止企业向他们的产品 中整合新功能，从而损害创新”。上诉法院在其判决中婉转地认可了这一点。
同时，上诉法院也提出，“本身违法原则”只是用于那些“除了损害竞争之外没有一 点益处”的行为。搭售在传统垄断法上被视为“本身违法”只是因为在工业时代，搭售 的确难以带来可以弥补其对竞争危害的社会福利。然而，在本案中，上诉法院认为搭售 的确带来了一些不可低估的社会福利，主要有：(1)捆绑IE使windows(结卖品)本身的功 能得到加强，“这是以前的案例中没有料到的”；(2)“许多在技术动力时代十分有益 的进步来自于捆绑，而平台软件本身又具有无可比拟的创新特点”，在这里，上诉法院 举出了IBM公司将磁盘与驱动器捆绑的例子；(3)“把IE加入windows不单独收费，使人 们更加普遍地熟悉了互联网，减少了公众访问互联网的成本，至少因此促使网景公司停 止对Navigator收费……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性 ，从而使消费者受益”。[5]
鉴于捆绑在本案中的确有以上的益处，上诉法院认为，不能贸然地断定该捆绑是“本 身违法”的，而应比较其带来的正负影响，再决定它的性质，“因此，我们裁定将该项 指控发回地区法院，要求他们以‘合理原则’重新评价微软的捆绑行为”。
在判决的最后，上诉法院小心翼翼地表示了自己对知识经济时代搭售行为如何认定无 法把握的态度：“我们手边没有证据可以认为‘本身违法原则’对软件市场不合用，也 不敢轻易设定一个先例，要求以后法庭在考虑搭售行为的正当性时每次都必须使用‘合 理原则’。我们对本案的理解仅仅限于：在软件领域机械地照搬‘本身违法原则’将给 操作系统软件的革新，乃至PC市场、网络市场到整个信息产业罩上一层乌云”[6]。
虽然最高法院采用发回上诉法院二审的方式而未直接审理，上诉法院在该案的审理中 也采取了小心谨慎的态度，但该案的最终判决(包括庭外和解)结果，仍然给出了许多新 的信息和启示，值得深入思考和研究。
二、知识经济对反垄断法的冲击和反垄断法的相应发展
在知识经济时代，由于技术产品复杂化，产业升级换代高速化，技术开发大投入与高 风险化和竞争全球化等情况的出现，传统反垄断法单一认定的标准和古板严厉的处罚手 段已经不可能再通用于社会的各个行业，尤其不适用于高新科技领域。因此，新时代的 反垄断法发展方向是从不同角度、依多种标准对具体案件进行综合的合理性分析，并采 取相对灵活、温和的处罚手段。微软案之所以引人注目，并不仅仅因为其涉及到一家市 值5000亿美元的公司和世界首富，更重要的是该案发生在新旧时代的交汇处，集中反映 了上述反垄断法的发展方向。
(一)“垄断力”认定标准的多样化：“市场份额”之外其它判断标准地位的上升
在传统反垄断法里，市场份额是判断被告是否享有市场垄断力最好的证据。根据美国 的判例，占80%的市场份额或更多的事实本身就构成了谢尔曼法第2条要求的垄断力的程 度，只有当被告市场份额占50%到80%之间时，才需要根据一些诸如市场结构、企业政策 、行为等辅助因素来综合判断。在1945年著名的“美国铝公司案”中，法院仅因为该公 司控制了美国铝铸市场的90%就判决其违反了谢尔曼法。[7]
但是，这种把市场份额等同于垄断力的做法，与知识经济时代的要求格格不入。在知 识经济时代，由于新技术、新工艺的层出不穷，“市场转移的速度”(Speed of market transition)大大加快。在20世纪，洛克菲勒们只要掌握着石油、钢铁等自然资源就可 以坐享几代人的经济统治，但在21世纪，比尔·盖茨的垄断却来自其在某些技术上的高 人一筹。可是这种技术垄断是不稳定的，随时可能有潜在的竞争者携更为先进的技术杀 入市场，一旦新技术被市场承认，原先的垄断者立刻会失去大量市场份额。正如比尔· 盖茨所说：“新技术领域从不缺乏新技术对已有技术的挑战，有力的潜在竞争者如IBM 、SUN每年投入数亿美元开发新软件以求替代windows，一旦我们增加价格、殆于创新或 者不能开发出符合顾客需要的功能，我们很快就会失去市场份额”。[8]另一个例子是I BM公司，该公司上世纪七八十年代在计算机市场的份额引发了与“微软案”相类似的诉 讼，然而仅仅十三年时间，该公司的市场份额已因为戴尔、惠普等新竞争者的加入而风 光不再。
因此，在知识经济时代，单凭市场份额已不足以说明垄断力的存在，司法者开始把目 光投向另一个要素——“进入壁垒”(Barriers to Entry)。由于知识经济下垄断者的 市场份额受到潜在进入者的威胁，那么，只有那些对自己的市场份额建立起了“进入壁 垒”，使得潜在竞争者的进入成为不可能的垄断者，才真正拥有了“垄断力”。这种壁 垒可以是技术、信息甚至消费者的习惯。
在微软一案中，该公司在操作系统市场上95%和浏览器市场上60%以上的市场份额都没 有成为法院当然认定“垄断力”的依据。对于操作系统市场上微软的垄断力，上诉法院 称：“虽然是否存在垄断一般应从市场绝对份额中推断出来。但是一个绝对的市场份额 本身并不一定代表垄断力，我们同意微软关于新进入者潜在可能性的申诉，如果法庭单 单注重当前的市场份额将会被误导，因为当前的市场份额制反映了当前的销售情况，但 不会总能反映明天市场上控制销售和价格的力量。但是，在此问题上地区法院没有被误 导，因为他们还考虑了操作系统市场的进入壁垒：1.大多数顾客选用已载有大量应用程 序的操作系统；2.大多数应用程序开发商选用已拥有大量用户的操作系统编写软件。这 种‘鸡与蛋’的互动过程排斥了其它新的操作系统开发商与微软竞争的机会”。[9]但 是在浏览器市场上，由于原告不能证明微软也受到类似的“进入壁垒”的保护，上诉法 院因此撤销了“企图垄断”的指控。
(二)“反竞争行为”认定原则的转移：“合理原则”适用范围的扩大
各国反垄断判例在百余年的时间里确立了两个认定“反垄断行为”的原则：“本身违 法原则”和“合理原则”。前者是用于垄断行为“只会对竞争产生危害而缺乏任何优点 ，因此肯定是不合法的”的行为；后者则是针对只有经过分析特定案件事实、历史原因 才能对其是否具有反竞争性做出判断的行为。以美国为例，前者主要包括价格固定协议 、划分市场的协议、集体联合抵制协议和共同拒绝交易、搭售协议等。
微软案的上诉法院认为必须认真分析“搭售”的背景、具体手段、被搭售商品的特点 以及最终的社会效果，充分衡量其带来的损害与社会福利之间的大小，才能做出判断。 实际上把“合理原则”扩大到了以前由“本身违法原则”调整的搭售行为，增加了一个 新的案例。这也反映了理论界对新时期反垄断复杂性的认识。“考虑到技术产业对经济 发展的重要性以及在该领域垄断法有限的经验和先例，反垄断人士必须小心翼翼地在经 济发展与防止市场垄断之间寻求平衡”。[10]
(三)对单纯从消费者角度判断“垄断成立”的质疑：“顾客要求测试法”的局限
使用“合理原则”判断垄断企业的行为构不构成“反竞争行为”存在着一个前提问题 ，即由谁来做出判断。传统的反垄断法理论认为，由于垄断行为最终损害的是广大消费 者的利益，所以应该依消费者的判断来决定该行为是否构成“反竞争”。这一观点在司 法上集中体现为美国法院对搭售行为进行判断时使用的“顾客要求测试法”(Consumer Demand Test)上。
顾客要求测试法是美国法官Jefferson Parish在1984年审理一起搭售案件时发明的， 与同时提出的“商业惯例间接判断法”(Indirect Industry Custom)，总称为“独立商 品调查法”(Separate-prodcts Inquiry)。
“顾客要求测试法”和“商业惯例间接判断法”的核心在于消费者的判断，实质是法 院放弃直接对搭售行为进行价值判断，而把这一权力交给了普通消费者。
但是，这种方法在知识经济时代却显示出其局限性。在工业时代，商品本身的技术并 不复杂，广大消费者凭着常识和经验在日常使用过程中就可以大致对其优劣做出判断。 然而，在技术发达的今天，消费者已无法全面评估该产品的技术进步水平。因此，当微 软案中杰克逊法官又用“顾客要求测试法”来判定微软对IE和windows的捆绑是“反竞 争行为”时，微软提出了这种捆绑可以带来的诸多技术好处，并声称这些好处不仅普通 消费者不能理解，连反垄断的法官、学者、政府官员也都不可能全面了解，所以，企业 有开发和改进自己产品的自由，这种开发和改进应该由技术人员决定而不是由官员、立 法者来干涉。在这里，微软提出了一个“技术精英”判断的角度，上诉法院对此予以了 谨慎的认可。但这并不意味着在知识经济时代，“顾客要求测试法”已经被弃用，在可 预见的将来，“顾客”与“技术精英”的视角之争还将持续下去，共同决定“反竞争行 为”的成立与否。
(四)垄断制裁手段的松动：“行为主义的兴起”
在对违反了谢尔曼法的企业如何进行惩罚，以防止其继续滥用市场垄断力的问题上， 世界反垄断法一般有两种做法：“结构主义”和“行为主义”，前者往往采取切割、解 散企业的严厉措施，从根本上改变市场结构，恢复竞争秩序；而后者则较为温和，不主 张从结构上打破违法企业，而采取责令其停止违法行为和损害赔偿的方法。在“微软垄 断案”中，一审法官提出的肢解方案就是典型的“结构主义”，而原被告在2001年达成 的临时性协议则主要对微软进行“行为规制”。该项协议反映和契合了美国上世纪末本 世纪初重兼并轻垄断的社会发展趋势，其中更透视出了知识经济时代企业生存的法则。
首先，知识经济的生命力在于技术的创新，而一种新技术的出现不仅要花费巨额的研 究经费，而且要冒着很大的失败风险，因此，企业之间共同开发，互相享用对方的已有 技术，分担研究开发失败的危险，共同开发市场，就成为很正常的事。这些行为的结果 就是两个具有互补性质的企业连成一体，最近惠普收购康柏就是一个典型的例子。
第二，传统垄断法关于垄断企业一定会限产提价，谋取超额利润的论断也不适用于知 识经济。因为在新经济下，企业的成本主要是开发成本而非生产成本。一个企业开发一 项产品费时费力，但一旦将其投入生产之后，重复生产的成本是很低的。因此，企业会 追求生产规模，尽量扩大产量以求降低每个产品的边际成本。这种对生产规模与市场份 额的追求一方面打破了传统理论关于“限产提价”的论断，另一方面也加剧了企业规模 的扩大。
第三，知识经济又是开放的经济，全世界的企业都在一个平台上竞争。国际经济竞争 的日益激烈使越来越多的企业认识到，只有做大企业规模，才能有足够的资金和吸引高 级人才进行新产品的开发与研制。以微软为例，该公司为了与网景公司争夺浏览器市场 ，集中全公司的人力物力，不到两年的时间就开发出自己的IE浏览器，其功能甚至优于 网景公司的Navigator。对国家而言，只有保持自己企业的规模与力量，才能保持在世 界上的竞争力，才能构成一个强大的国家。正是基于这一理由，80%以上的美国人都不 主张拆分微软，在他们看来，微软是美国科技与经济的旗舰，是美国的骄傲。
可见，在知识经济时代，“结构主义”式的拆分应当慎用，微软案针对“平台式”垄 断的特点，提出了“行为主义”的反垄断新思路：将已形成的垄断平台向所有的竞争者 开放。
“平台式”垄断一般出现在自然垄断领域，在微软一案中，由于该公司的windows是一 种操作系统软件，消费者通过windows使用其它应用软件，而应用程序开发商则将自己 开发的程序固定在windows上才能使用。这种互动的过程使得windows成为一个平台，从 而具有了与电网、电信网相同的自然垄断特征。在该案的二审中，法官认为，鉴于以上 特征，市面上只有一个操作系统有利于统一标准，节约资源。如果有多个操作系统共存 反倒会使顾客与应用程序开发商无所适从。因此，将已有平台打破并不是最好的选择。 为了防止微软利用其垄断平台的地位威胁其它软件开发商，正确的方法应当是迫使微软 公平地向各软件开发商提供应用程序接口(AIDI)，使得各种软件开发商开发的软件都可 以在windows上使用。可见，通过对微软行为的规制，一方面保留了windows的平台，同 时又可以防止微软利用这一平台进行反竞争行为，可谓面面俱到。
三、“微软垄断案”对我国反垄断的启示
从宏观上看，世界反垄断法潮流是趋向于更灵活，更有弹性。我国反垄断立法应当针 对不同垄断形态采用不同对策。首先，对于国内尚处于自然竞争阶段的各种行业，我国 的反垄断法不宜采用“结构主义”的规制手段，而应当灵活运用“合理原则”对个案进 行具体的判断，通过对其反竞争行为的规制，维护市场的有效竞争。第二，我国的反垄 断法应担负起抵制外国垄断势力的重任。在我国加入WTO后，跨国公司很容易利用它们 的先进技术，以保护知识产权的名义，在我国市场上取得垄断地位，我国应防止这种知 识产权的不正当滥用，保护民族工业。从国外立法经验来看，对知识产权滥用的限制主 要通过反垄断法来完成。第三，对行政垄断，应区别对待行政性经济垄断和自然垄断。 对于前者，必须明令禁止；对于后者，本质上是一个“平台接入”问题，“分离平台， 公平进入”的思路同样可以用于我国公共行业的改革。以电力部门为例，在发、送、配 、售四个环节中，只有输电线真正属于自然垄断的平台，应把垄断严格限制在输电网上 ，其他环节都开放，由不同的经营者竞争；同时，对网的管理要严格规制，要求该电网 向所有竞争者平等开放。该思路也适用于电信基干网与电信营业商的分离，电信与广电 的对等接入不仅是可能的，也是必要的。
在反垄断法的具体制度研究上，我们可以借鉴“微软案”中反映出的一些新动向，结 合我国实际，实行一定程度的“超前立法”。
知识经济对反垄断法的具体制度以及条文在司法中的应用都提出了新课题。“微软垄 断案”集中体现了知识经济在“相关市场”、“垄断力”的认定，“反竞争行为”的判 断主体和标准以及对垄断者处罚的力度等方面对传统反垄断理念的冲击，研究与借鉴这 些经验，无疑对我国正在制定的反垄断法是有利的。
比如确定“垄断力”的问题，微软案反映了知识经济时代单凭“市场份额”已不足以 判断“垄断力”的存在，“进入壁垒”、“替代商品”的重要性正在上升，成为法官做 出判断的重要依据。然而，我国目前对此问题的讨论似乎仍把注意力集中在对市场份额 的划定上。《中华人民共和国反垄断法大纲》(1998年9月稿)中规定：“判断有无垄断 力的依据是一个经营者就某种特定商品的市场占有率达到50%以上；两个经营者就某种 特定商品的市场占有率达到60%以上；三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75% 以上的。”单看市场占有率可能会误导法官对市场的判断，特别是对不断有新竞争者加 入的市场。在中国这样一个成文法国家，立法者应当在反垄断法条文中明确指出市场份 额之外其他判断依据的重要性，尤其是新竞争者进入市场的障碍与市场上替代商品的情 况。
又如对“反竞争行为”的认定，现行《反不正当竞争法》只规定了11种反竞争行为且 没有兜底条款，这使得现实中一些反竞争行为无从规制。微软案反映出的知识经济时代 “合理原则”适用范围的扩大和反垄断专业化、复杂化的趋势都要求我国的反垄断法在 界定“反竞争行为”时采用“列举 + 概括”的方法，加入兜底条款，使法官可以具体 判断一个企业的行为是否对竞争产生了实质影响。上述《中华人民共和国反垄断法大纲 》在9条列举了集中典型的反竞争行为之后也补充规定：“(五)其他有可能对竞争构成 实质性限制或明显损害消费者的行为(也是反竞争行为)”。
以上立法的抽象化无疑给司法阶段提出了很高的要求：法官可以也必须根据具体案情 在立法的尺度内独立判断一个企业行为的合法与否。这又涉及到已被反复讨论的自由裁 量问题。有学者提出根据反垄断法所特有的不确定性，在这一领域应当重视判例对司法 经验的积累作用，实行有限的判例有效。这确实是一个很有见地的观点。[11]
当前，知识经济时代才刚刚开始，其带来的影响正在慢慢凸现，社会各方面都会因此 发生变化，法律如是，反垄断法也如是。正视这种变化，主动适应这种变化，调整反垄 断的理念、目标和手段，在保护与促进知识经济的同时维护社会公正，消除其带来的不 利影响，无疑是“微软垄断案”带给我们的最大启示。
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