论我国刑事判决制度改革和路径选择，本文主要内容关键词为：制度改革论文,路径论文,论我国论文,刑事判决论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2001)05-0051-08
刑事判决制度是刑事法律审判的一项重要制度，推进刑事判决制度改革，改革裁判文书制作格式，提高裁判文书质量，是维系刑事司法公正的一个重要的基点，也是刑事司法改革向纵深发展必然触及的层面。
本文试就我国刑事判决制度的现状进行评析，并在此基础上，对如何改革、完善我国刑事判决制度进行理性思考和制度设计。
一、我国刑事判决制度的现状
（一）我国现行刑事判决制度的沿革。
我国现行的刑事判决制度，始于新民主主义革命时期，在抗日战争时期的陕甘宁边区革命根据地，法院刑事裁判文书正文部分采用民国时期“主文——事实——理由”的倒三段论结构，但重视判决理由的阐述。新中国成立后，经过1952—1953年的司法改革运动和后来学习苏联司法工作经验，判决书正文逐步演变为现在的“事实——理由——主文”的三段论式，且内容趋向简单化，被告人的辩解和辩护人的辩护意见在判决书中不提了，有利于被告人的事实、证据和理由也不讲了[1](P2)。
1979年，附着我国第一部刑法典和刑事诉讼法的颁布，当时主管法院司法行政工作的司法部干1980年6月颁发了包括刑事裁判文书在内的《诉讼文书样式》，供人民法院刑事判决制作参照。1987年，最高人民法院将司法文书制作规范化、统一化问题提到重要日程，并成立了专门机构开展工作，于1992年6月颁发了包括刑事诉讼文书样式在内的《法院诉讼文书样式（试行）》，《样式》的出台，初步解决了诉讼文书制作格式的规范化、统一化问题，但刑事判决只写证据名称，不叙述具体内容，判决论理缺乏针对性、层次性、逻辑性和法理的问题仍未得到根本解决。1997年1月1日，修正后的刑诉法正式实施，全国法院在大力推进刑事审判方式改革，强化庭审功能的同时，对刑事判决制作进行了大胆改革，并取得初步成效，1999年4月，最高人民法院修订的《法院刑事诉讼文书样式》，经最高人民法院审判委员会第1051次会议通过并下发执行，为我国刑事判决制度的完善作出了努力。
研究我国现行刑事判决制度沿革，不能不涉及判例制度在当今中国的命运。刑事判例，作为法的渊源，在我国有着悠久的历史传统，从秦汉时期，到中华民国存在了几千年。1949年中华人民共和国建立，随着彻底砸烂国民党的旧法统，判例制度才从我国大陆刑事司法制度中销声匿迹。1962年3月22日，毛泽东指出“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。要制定法律，还要编写案例”[2]。之后，由最高人民法院和高级人民法院选定了一批案例，报经中央政法小组批准，印发地方各级人民法院比照执行，开创了新中国审判机关运用案例指导审判工作的先河。 1980年1月1日中华人民共和国第一部刑法典颁布实施，案例研究编写工作在刑法学界和审判实务部门逐步升温，1982年10月，法律出版社出版了《刑事案例分析》（内部发行），共收集了120个案例，涉及刑法总则犯罪、刑罚具体适用，分则八章有关定罪量刑中的疑难案例。1983年7月，最高人民法院为指导全国法院依法“从重从快审判严重危害社会治安的刑事案件”，编写了《刑事犯罪案例选编》（三本），以机密文件下发，提供实例参考。1985年，最高人民法院主办的官方刊物《中华人民共和国最高人民法院公报》出版，每期都选登经最高人民法院审判委员会讨论决定并发生法律效力的典型案例。1992年10月，最高人民法院中国应用法学研究所开始编辑《人民法院案例选》，由人民法院出版社公开出版发行，时任最高人民法院副院长的林准为该书撰写的《人民法院的一项重要业务建设》一文中指出，“世界许多国家都编辑出版案例，我国司法机关也一直重视案例的编选工作，并且利用案例作为指导人民法院审判工作的一种重要形式。我们国家的这种案例，虽然不像实行判例法的国家那样，可以是全国法院处理同类案件的直接依据，但它对各级法院审理同类案件还是有启发和参考作用的”，“在一定的意义上说，案例可以作为司法解释工作的参考，成为制定法律的源泉，法律的制定和解释都离不开社会实际，而案例正是社会实际生活中一部分矛盾冲突的集中的典型的反映，突出地表现了社会实际对法律和适用法律的新要求”[3]。这是新中国成立后，最高司法当局对案例作用的最权威阐述。不仅如此，人民法院案例选编从此纳入了各级人民法院的一项日常的审判业务综合工作，从机构、人员配备到每年应完成选报的最低篇数、报送方式等都有硬性规定，从制度上确保了案例选编的质量和对审判指导的有效性。《人民法院案例选》至今已连续出版九年。1999年1月，作为专司刑事审判的最高人民法院刑事第一审判庭开始编辑出版《刑事审判参考》，专门为全国法院刑事审判提供新类型或重大、疑难刑事案件定罪处刑范例。与此同时，从90年代初，我国刑法学界对刑事判例制度在我国司法中应有地位、作用开展了持续的理论研讨和争鸣。认为我国应当恢复和建立刑事判例制度的观点已被绝大多数学者认同。
（二）我国现行刑事判决制度存在的问题。
考察我国现行刑事判决制度，可以发现有三个层面上的问题：
1.刑事审判制度层面的问题。其一，诉讼原则的桎梏。我国现行刑事诉讼法第7条规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。第8条规定，“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。根据上述规定，公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”，成为我国刑事诉讼法的一项基本原则。这就决定了我国刑事诉讼中的法院和法官有义务与追诉犯罪的控方进行“相互配合”。从刑事诉讼法理学角度看，控、辩双方法律地位应当平等，法官应与控、辩双方保持同等距离，居中听论、居中裁判。而我国控、裁双方既制约又配合的相互关系，对于辩方来讲是不公平的。诚然，1996年刑诉法第150条对1979年刑诉法第108条作出了实质性修改，人民法院对提起公诉的案件由实体性审查修改为程序性审查，但并没有从制度上设计出一整套“以法院审判为中心”的刑诉程序。刑事审判的制度建构仍将法院定位在控（公安、检察）裁（法院）是一家的框架之内。刑事审判仍在沿用“专政刑法”时期公检法“在分工负责的基础上，通力合作，互相支持、协调一致，共同完成揭露（注：着重号是笔者所加）犯罪，证实犯罪，依法给予犯罪分子以应得惩罚，而不是各行其是，互不通气，互相抵销力量”[4](P81-82)的模式。这就从基础上羁绊法官制作的判决不能不注重公诉机关的有罪指控，不能不轻视被告人及其辩护人的无罪或罪轻辩解，不能不具有极强的专政（打击犯罪）色彩。
其二，刑法典缺陷的制约。1997年刑法典取消了类推制度，确立了罪刑法定和罪刑相适应原则。但刑法分则条文与罪刑法定和罪刑相适应原则要求相差甚远。一是法定刑的设置不合理。不少条文的法定刑幅度跨越两三个不同刑种，即有期徒刑、无期徒刑、死刑。如强奸、抢劫罪情节加重的规定均为“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。导致在审判实务中同一个案件由基层人民法院管辖的最高处十五年有期徒刑，由中级人民法院管辖则可能判处无期徒刑直至死刑。二是刑法分则中有75%以上的条文，以“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”或“造成特别严重后果”作为构成犯罪或者情节（结果）加重犯的法定要件，且多无明确司法解释，使罪刑相适应原则在刑事司法中的应用缺乏准确具体的法律标准。
2.法官司法理念层面的问题。1999年7月1日，最高人民法院下发了《法院刑事诉讼文书样式》（样本），要求各级人民法院正式贯彻执行。新的刑事判决书（裁定书）样本，力求最大限度体现现行刑事诉讼法强化庭审功能，完善辩护制度等特点，追求控辩双方诉讼地位平等，法官居中听讼，居中裁判的现代诉讼和程序公正的理念。但是，审判实务中，刑事判决（裁定）的制作与最高人民法院样式要求有相当大的差距，不少法官只是机械地套用样式，形似而神非。究其原因，除了刑事判决样式体现的理念与现行刑事诉讼法确立的个别基本原则相悖，如前所述的“互相配合、互相制约”原则，公诉机关不认同和被告人的诉讼地位平等，法院居中裁判原则也没有获得法律确认外，一个极其重大的问题，是法官司法理念的陈旧，不适应。“专政工具论”、“刀把子”的司法理念受到刑法学界的质疑、批判，但其影响在相当多数刑事法官头脑中仍根深蒂固。正当程序，程序公正的司法理念未被广泛接受。质言之，刑事法官人格和司法理念不具有中立性，进而反映在刑事判决制作时，仍以打击犯罪为天职，注重控方指控犯罪事实和证据的认定，对被告人和辩护人的辩护意见，特别是有利于被告的事实、证据和理由不予以客观、全面叙述。新的刑事判决样式体现的诉讼价值不能得到实现。
3.判决论理层面的问题。我国现行判决论理存在的主要问题是：第一，缺乏对控辩双方争执事实的分析。现行判决中不少论理部分只认定查明的事实，而不表述理由，使判决论理部分空洞无力，缺乏针对性。第二，缺乏对证据的分析和判断。通常中只写明“证据确实、充分”或者“证据不足”，不能体现法官认证和采信证据的思辨过程，使人难以知晓法官为什么要采信此一证据而不采信彼一证据，从而对法官认定事实的真实客观性产生怀疑。第三，缺乏对法律可适性的说明。基于我国刑法确立的“罪刑法定”、“罪刑相适应”原则，故法官对援引法律条文的可适性作出论理是至关重要的。新的刑事判决样式对此作出了明确具体规定，但审判实务中多数判决在援引法律条文方面十分简略，仅引用条文，而不对条文含义及对案件的可适用性作出说明，有的干脆只援引法条条款不写明条款的具体内容，使人看不出案件事实与所适用法律条文及判决结果之间的联系，无法知晓法院适用法律的正确性。
二、我国刑事判决制度的改革完善
革除我国现行刑事判决制度的弊端，确保司法公正，可做的事情很多，在笔者看来，根本的和现实可行的选择，是建立刑事法判例制度。其理由：
（一）刑法典的不完备，不可能通过频繁地修订刑法典来解决。
辩证法告诉我们，生活之树常青。无论立法者对社会发展的自然法则认识再深，对人类社会物质文明和精神文明发达有多么超前的预测，也无论立法者对编纂技术多么娴熟和发达，都不可使制定法典包罗万象，一览无余。“可以想象，法典作为唯一的法律权威，实际上就要包括对可能出现的每一个案件作出判决。人们经常认为：假如凭经验可能并且很方便地透彻了解一些特殊案件，那么就可以根据法典的相应规定对每一案件作出判决。但是任何认真研究过判例的人一看便知，这种做法一定要失败，因为千变万化的实际情况确实是无法限制的。”[5](P530-531)如前所述，我国刑法分则75%的条文包涵了“情节严重”或“情节恶劣”或“情节特别严重”、“危害特别重大”、“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等词语，与罪刑法定原则的明确化要求相差甚远，因此对我国现行刑法分则犯罪行为构成的确定，对法定刑幅度的设置都有进一步修订完善的必要。如，1997年刑法实施后，全国人大常委会于1998年12月29日颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对刑法第190条进行修订，并对骗购外汇数额、情节及定罪处刑具体标准作出明确规定。 1999年12月25日又颁布《中华人民共和国刑法修正案》，对刑法第162条、第168条、第 174条、第 180 条、第181条、第 182条、第 185条和第225条等8个条文作出修订。然而，不能由此得出结论，刑法典可以朝今夕改，并以此来维持其活动。唯一可选择的正确路径，是建立判例制度，用判例之水滋润刑事法典这棵大树，使稳定性（法的活力所在）的法典之树常青，充满活力。
（二）法官群体素质不高，不可能通过置换高素质职业化法官群体来实现。
法官群体素质不高不是法院独有的现象，这是由我国现阶段社会和物质文明不发达的基础决定的。在我国，可供法院利用的高层次法律人才不可能在一个较短的时期内有一个根本的改变，我国缺乏实现高薪养廉的制度、财力和观念的基础。立足现实，着眼于现实，实现司法公正，根本出路在于，充分挖掘现有法官队伍中高素质、专家型法官的潜力，不仅让他们主持新类型、复杂疑难案件的审判，而且将他们制作良好的和具有典型性的生效判决遴选出来，创制为判例，用于指导本级或下级法官审理同类案件。
（三）建构我国刑法判例制度，有利于改革完善我国刑事法律制度。
作为法律渊源，制定法（法典法）和判例法各有利弊。当今世界，两大法系相互借鉴、相互渗透已成为一种发展趋势。“判决从不产生法律”这一传统的大陆法原则在实践中已经被突破[6](P127)。以判例为主要历史传统的英美法系近年来也非常重视刑事法领域中的成文立法[7](P210)。在我国，对判例制度的探讨已达十年之久。目前论争的焦点，不在于我国有无实行判例制度的必要，而集中在判例制度能否适合我国现行政治制度。持否定论点的学者认为，判例制度，特别是刑法判例制度不能成为中国法律的渊源。因为，允许法官造法，无疑等于承认审判机关具有了立法权，势必破坏我国现行立法体制[7](P211)。持肯定论点的学者则认为，“立法权与司法权的分立本来就是相对的，在当今世界各国，立法机关独揽立法权的局面已经有所改观，立法机关的立法性质，已由过去的专属立法权转变为优先立法权，而司法因而取得对立法机关所制定法律之补充权，即在法律补充意义上的候补立法权，这种司法机关的候补立法权具有候补性和针对个案性”[8]。笔者赞同肯定说。否定说立论之所以错误，关键在于对立法权和司法权相互关系认识上的形而上学。首先，判例法制度与我国现行政治制度不相矛盾。根据宪法，我国的立法权属于全国人民代表大会及其常委会。人民法院依照法律规定行使审判权。宪法原则不能违背。但是，辩证唯物论的法则告诉我们，立法权的专属性是相对的，立法权同行政权、司法权的划分并非泾渭分明，而是互相有所渗透。在普通法系国家，判例法实际上是司法机关的“造法”行为。我国无判例制度，但运用司法权对法律缺失所作的补漏拾遗，实质上是介入了立法权[6](P125)。既然允许司法机关以司法解释的形式在适用法律的范围内制定“准法律”，为什么就不允许司法机关将适用法律准确，具有典型范例意义的个案判决创制成可供遵循的刑法判例呢？这从逻辑上是讲不通的。至于建构判例法制度会打破制定法是惟一法的渊源，既不危害国家根本政治制度，又不动摇共产党的领导地位，只是法的形式多样化问题，更不能作为否定刑法判例制度建构的理由。
应当指出的是，在中国，对政治制度的改革是建设民主富强社会主义强国的应有之义，也是邓小平理论的重要内容。所谓判例的方法实际上蕴涵着司法机关和立法机关在法的发展过程中起着相辅相成的作用。但这并不意味司法和立法有着同等的权力。司法的“造法”功能应当受到严格限制，否则将会脱离法治的轨道。刑法判例的创制，只是对刑法条文的立法延伸和完善。它本身不能创制出新的法律规范。“只要把法律的产生、运作看成是一个运动发展的过程，就会发现，立法机关和司法机关在行使着密切关联的权力，司法是立法在法的运作过程中的又一阶段，司法权的行使往往意味着立法的延伸。”[6](P126)
其次，建构刑法判例制度与立法司法权相互制衡理论不相矛盾。讲“三权分立”，应该说是资产阶级的专利。从英国的洛克到法国的孟德斯鸠对“三权分立”都有精辟、深刻的论述（注：盂德斯鸩在其名著《论法的精神》（张雁深译，商务印书馆1993年版第156页）中指出“如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。——在土耳其，这三种权力集中于苏丹一人身上，所以可怖的暴政统治着一切”。）。我国实行人民代表大会制度的议行合一。但有趣的是，在“三权分立”的英国、美国等国家，判例和判例法却成为法的主要渊源而存在着，我们国家不搞“三权分立”，却排斥判例和判例法制度。
应当指出，承认判例具有法渊地位，并不等于承认判例具有刑法规范同等的法律效力。刑法规范是由全国人民代表大会制定的，属于上位法。刑法判例由审判机关创制，属于下位法。下位法不能与上位法相抵触。一旦发生下位法违反上位法的实例，上位法的创制主体就可依照《中华人民共和国立法法》规定，启动“改变或撤销”程序，依法予以“改变或撤销”。根本不会出现“司法者的专横与擅断”。不仅如此，也使立法机关的法律监督更具有规范化、制度化和有效性。
还有一个重要问题需要明确，即刑法判例的法渊地位是不是刑法判例制度的应有之义。有的学者一方面强调刑法判例的拘束力，一方面又不承认刑法判例的法渊地位。在笔者看来，这里发生了概念的混乱和自相矛盾。我们知道，判例与案例的本质区别在于前者对以后出现的相同或类似案件的判决具有拘束力。“先例必须遵循”，是判例法的核心和生命。刑法判例所具有的拘束力，只能是法的强制力。
最后，建构我国刑法判例制度必须对我国刑事法领域的一些具体制度进行改革。建构刑法判例制度与我国现行刑事法的一些具体制度、原则相矛盾是不争的事实，问题是能否以现行刑事法原则和制度作为标准来判断刑法判例制度建构的得失。回答当然是否定的。中共十五大提出依法治国和推进司法改革，表明我国现行司法制度需要更新、完善。“法治成为治国方略，对于我国社会发展来说具有里程碑意义。法治不是一个空洞的与抽象的理念，而是具有实体内容的命题。从法治这个命题中，可以合乎逻辑地引伸出刑事法治的概念。刑法法治是刑事领域中的法治，是刑事法的价值内容”[9](P1)。刑事法治是一个具有理论贡献的命题。它指出了刑事法本身也需要以法治原则进行规范，即以“依法治国”为理念来改造和建构我国刑事法律制度问题。毋庸讳言，虽然中共中央早在1979年十一届三中全会就扬弃了以阶级斗争为纲的理论，但我国现行刑事法仍是以“阶级斗争为纲”为理念建构的“专政刑法”。与以“依法治国”为理念的“法治刑法”（注：法治刑法相对专政刑法而言，近年来我国刑法学界对此进行了研讨。刘为波在其论文《诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判》中对赋予犯罪概念实质性内容的社会危害性话语的合法性地位进行了质疑，指出了社会危害性话语与刑法最基本的原则——罪刑法定原则及其所表达的自由主义思想之间根本性的无消弥的紧张关系，触及到了从专政刑法到法治刑法转变的一个要害问题。见《刑事法评论》第6卷第78页。）要求相去甚远。近年来，最高司法当局推行的司法改革，主要限于审判方式和审判管理层面的改革，就刑事领域而言，这些改革对解决个案的司法不公不无益处，但对维护全国法治的统一，特别是从制度上保障刑事法领域严格贯彻罪刑法定原则，形成定罪量刑的标准体系，维持刑事判决的统一性、连续性，确保刑法的稳定性，无实质和全局性的作用。要实现我国刑法从“以阶级斗争为纲”为理念建构的“专政刑法”到以“依法治国”为理念的“法治刑法”体制的转变，必须革除现行刑事法领域中体现“专政”色彩的原则和制度。
三、刑法判例的创制和适用
刑法判例的创制是建构刑法判例制度的基础，也是刑法判例适用的前提。刑法判例的适用又是刑法判例创制的动因和生长点。
（一）刑法判例的创制。
刑法判例的创制是司法（审判）机关专有的活动。是指司法（审判）机关依据特定的程序从已经发生法律效力的刑事判决、裁定中，选取具有典型意义的先例进行汇编（编纂）、公布，以约束以后相同或类似案件审判的活动。刑法判例的创制包括对判例的制定、修改和废止。
1.刑法判例的创制主体。
所谓刑法判例的创制主体，是指法律赋予哪些组织或人员有权创制刑法判例。在英美法系实行法官独立审判，法官有权创制判例。在我国实行法院独立审判，刑法判例创制权只能归属人民法院。现在法学界对创制权归属认识不一致，一种观点认为，我国四级人民法院都有权创制判例。一种观点认为，高级人民法院和最高人民法院有权创制判例。一种观点认为，只有最高人民法院有权创制判例。还有一种观点认为，最高人民检察院也有创制刑法判例权[6](P139)。
笔者认为，刑法判例创制权归属问题是个复杂的问题。单从学理上讲，不论是一审法院还是上诉（二审）法院，也不论是最高法院还是基层法院都有判例创制权。因为每一级法院都有自己管辖审判的一审刑事案件，这些个案的生效判决所确立的原则都可以作为今后审理相同或类似案件的先例。这在实行判例法的国家是作为一条原则存在的。就我国目前情况而言，在建构刑事判例的进程中，一切制度的设计必须符合目前的中国国情。据此，刑事判例的创制权不可能让四级法院都拥有，也不能只赋予最高法院。其根据是，我国基层和中级法院按行政区域设置，数量多达数千个，都有权创制判例，势必造成判例泛滥，且极易破坏法治的统一。再从现有法官群体素质看，经济发达的广东、深圳、上海、北京等地基层法院法官多为大学本科以上高学历，他们完全能胜任判例的创制。但是，就全国而言，绝大多数基层法院法官学历达到大学法律本科的凤毛麟角，无法担当创制判例重任，且绝大多数法院审理的一审刑事案件无典型意义，加之司法体制不健全和司法环境差强人意等诸多因素，现阶段赋予基层和中级法院刑法判例创制权弊大于利，有悖建构刑法判例制度的初衷。
将刑法判例创制权只赋予最高人民法院，其积极意义在于，可最大限度地维护全国刑事判决的统一性，有利于刑法谦抑原则（刑法经济性原则）的贯彻，但其弊端也是不可克服的。我国幅员辽阔，经济和社会发展很不平衡，同一数额的犯罪，对于经济发达与经济欠发达的贫困地区社会生活和社会治安的影响绝非相同。这便决定了刑事司法的统一性是相对的。赋予高级人民法院刑法判例创制权可以较好地解决这一难题，且与我国现行司法制度相适应（注：最高人民法院司法解释中对财产犯罪数额认定，均作出数额幅度，要求各高级人民法院根据本地实际情况，按照最高法院规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。可参阅最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第3条第二款“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的数额幅度内，分别确定本地区的‘数额较大’、‘数额巨大’、“数额特别巨大’的标准”。《司法手册》第十五辑，人民法院出版社1999年版第223页。）。当然，高级人民法院创制的刑法判例必须报最高人民法院备案，以接受监督，最高人民法院发现高级人民法院创制的刑法判例适用法律错误，有权予以撤销或废止。同时，为保证全国刑事判决的统一，高级人民法院的判例一般不能同最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用最高人民法院的判例可能导致判决不公正时，可以不适用该判例，而自行创制判例，这也是刑法判例空间效力的相对性的表现。应当特别提出，刑法判例创制权只能专属人民法院。在研讨我国刑法判例制度建构时，有人认为，检察机关有权创制刑法判例。理由是立法机关同时赋予最高人民法院和最高人民检察院司法解释权。对此，笔者不敢苟同。因为确定刑法判例创制权的归属，首先应当明确刑法司法解释与刑法判例属于两个内涵外延完全不同的概念。所谓刑法司法解释，是指最高人民法院、最高人民检察院针对审判、检察工作中具体应用刑法问题，对刑法规定进行阐明的活动，或者对刑法规定进行阐明的结论[10](P165-166)。刑法司法解释的对象为刑法规定，包括刑法典、单行刑法规定以及非刑法法律中有关刑事责任的规定。是对“规范”本身的解释。所谓刑法判例，是指由特定刑事司法机关创制的，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的，具有一定拘束力的判决、裁定。刑法判例的对象为生效的刑事判决、裁定。而个案的判决、裁定只能由有管辖权的人民法院作出。检察机关作为公诉人和法律监督机关对法院的判决、裁定只有抗诉权而无制作权、撤销权、修改权和废止权。允许行使国家检察权的检察院为行使国家审判权的法院创制刑法判例，无疑是容忍检察权对审判权的侵犯。
2.刑法判例的创制程序。
程序是创制刑法判例不可或缺的运行机制。刑法判例的创制，应当经过初选、审核、公布、汇编（编纂）程序。
(1)刑法判例的初选。刑法判例应当具有案件性质的典型、判决认定事实和适用法律的正确、判决理由的充分说理等特点。不是经法院判决并发生法律效力的所有判决都可以成为刑法判例。我国设四级人民法院，95%以上的刑事一审案件由基层和中级人民法院管辖。按我们的设想，目前只有高级和最高人民法院有创制刑法判例权。因此，判例，除了最高和高级人民法院判决的案件外，大量的需要基层和中级人民法院进行初选并逐级上报，高级和最高人民法院才有可供创制判例的判决来源。初选工作的质量关系刑法判例的质量，要使初选工作正确、及时、有效，必须建立健全能够担当重任的工作机构。根据现行体制，此项工作可由承担全国案例选编的各级人民法院研究室（办公室）负责，因为现行的案例选编工作，从最高人民法院到基层人民法院有一套运行畅通的工作机制，稍作调整，就可保证判例初选工作正常运行。
(2)刑法判例的审核和确认。刑法判例的审核，是刑法判例创制的实体内容，应当包括基层和中级人民法院初选报送前的审核，高级人民法院创制刑法判例和向最高人民法院选送刑事判决的审核，最高人民法院创制刑法判例的审核。经过初选的判例，只有经过审核程序并获法定多数通过，方可成为有法律拘束力的刑法判例。依据刑法判例的效力，经过最高人民法院审核确认的各级人民法院的判决，对全国各级人民法院审判刑事案件都有拘束力；经过高级人民法院审核确认的刑事判例，对其所辖法院具有法律拘束力。为保证刑法判例审核的权威性，笔者认为，刑法判例的审核权，应由各级人民法院的审判委员会行使，不宜在审判委员会之外再设立判例委员会之类的组织。因为，依照法律规定审判委员会是各级人民法院最高的审判组织。
(3)刑法判例的公布。刑法判例的公布是刑法判例生效的必经程序，只有在最高和高级人民法院指定的刊物上正式公布的判例才具有法的拘束力。最高人民法院创制的判例，应当在《中华人民共和国最高人民法院公报》或专门刊物上予以公布；高级人民法院创制的判例，应当在其专门指定或创办的官方刊物上予以公布。
(4)刑法判例的汇编和编纂。最高和高级人民法院应当定期（一年或半年）将本级法院公布的刑法判例进行汇编，便于各级法院、检察机关、律师和诉讼当事人等查阅。刑法判例汇编一般应按年代顺序或者涉及问题的性质，作出有系统的排列，汇编成册。刑法判例汇编不改编所汇编判例的内容，不创制新的判例。
刑法判例编纂是使刑法判例系统化的一种创制，不是创制具体刑法判例的必经程序。与刑法判例汇编不同，不限于对已有判例外部的加工，而是在重新审查全部现有刑法判例的基础上编纂，既要整理已有的判例，消除其中相互冲突，矛盾重叠的部分，又要补充一些新的判例，填补空白，加强判例间的协调，使之形成一个从某些共同原则出发的、有内在关系的统一体。刑法判例的编纂应当定期进行，最高法院的刑法判例编纂每五年进行一次为宜。通高法院不仅对本院公布的判例，并且应当对高级法院公布的判例一并进行编纂，以保证刑法判例最大限度地合乎刑法规范的立法本义；高级法院对本院公布的刑法判例编纂每三年进行一次为宜。刑法判例编纂是一项重要的判例创制活动，应当给予足够的重视。
3.刑法判例的制作格式。
刑法判例应当有统一的制作格式，一个规范的刑法判例，应包括以下几部分内容：
(1)刑法判例的名称。应统一为：××人民法院关于×××（被告人姓名，一案多被告人的，可全写也可略写，在被告人姓名后加“等”字）＋×××（罪名，数罪的应全部写明）的判例。
刑事诉讼控辩双方的称谓或者自诉人的身份事项及诉讼其他参与人的身份等事项。
案件的由来，审判组织、审判方式和审判经过。
(2)正文，即事实、理由、判决结果。是刑事判例的核心部分。
事实，是判决的基础，是判决理由和判决结果的根据。把犯罪事实叙述清楚是制作好刑事判决的关键。按照最高人民法院修订样式，应包括四个方面：公诉机关指控被告人犯罪的事实和辩护人的辩护意见及有关证据；经法庭审理查明的犯罪事实；经庭审举证、质证认定犯罪事实的证据。
理由，是判决的灵魂，是将犯罪事实和判决结果有机联系在一起的纽带。判决的权威不在于判决结果有国家强制力作后盾，在于论理的透彻和逻辑的不可抗拒。
判决结果又称：“全文”，是判决的结论，是对查明的案件事实，适用刑法规范作出合乎逻辑的结论。
(3)附论。是刑法判例创制过程中对判例适用法律和定罪量刑的意见，应当明确该判例对定罪量刑中哪些问题有指导作用，以方便判例的适用。
最后，刑法判例，应当注明报送审查备案事宜，高级人民法院创制的判例应当报送最高人民法院审查备案；最高人民法院创制的判例应当报送全国人大常委会审查备案。
4.刑法判例的创制与刑事判决制作。
刑法判例来源于法院作出的已经发生法律效力的刑事判决（裁定）。因此，判决书制作的质量决定刑法判例的质量，决定我国刑法判例制度建构的基础。
判决理由是判例的核心，是判例法的精髓所在。改革刑事判决书的制作的重点，是加强判决的说理，在案件事实认定和证据认证方面，充分阐述法官对证据的理性判断和取舍原因，特别是对控辩双方争议的有罪与无罪，罪重与罪轻的证据的认证，更应当说明采信的理据，不采信的原因，尤其对未采纳证据要作详细分析。在法律适用方面，要充分阐明法官将普遍性的法律适用于被认定事实的法律解释过程，对判决合法性的法理意义和法律在判决中所追求的那种符合合理性和逻辑性的旨趣给予充分的阐述。特别是在法律适用出现法条竞合、乃至冲突及司法解释前后不一致或当事人及其辩护人对适用法律有争议时，应当作出正当解释，并赋予解释有力的法理学论证。要充分论证案件事实与法律之间的逻辑联系以及适用法律的理由等，关于在判决中是否列举合议庭不同判决意见，在我国法学界有不同观点。否定说认为，列举合议庭不同意见，有损判决的权威性。肯定说认为，判决权威性取决于公正性，列举不同意见不仅不会削弱判决权威性，而且更有利于司法公正。笔者赞同肯定说。理由：一是让法官的所有意见公开，有利于社会和公众对法官行为的监督。二是有不同的意见就会有不同的论理，加强了判决说理的对抗性，有助于案件的公正。三是在判决中列举不同意见有先例可借鉴。英美法系国家普遍采取这一作法，大陆法系的日本，最高法院的判决也列举不同意见。当然，判决结果应以少数服从多数为原则。
（一）刑法判例的适用。
1.刑法判例适用的条件。
在刑事司法实践中，刑法判例的适用是有条件的。一般而言，只有案件（整体或某个情节）相类似时，刑法判例才可以适用；但也不尽如此，刑法判例有时可以适用于两个不相类似的案件，从相反的角度去解决法律适用问题。
(1)待判决案件与判例的犯罪事实、情节相同或相似的适用。在这种情形下，该判例可能适用于定罪量刑问题的各个方面。但是，判例的价值主要在于解决案件审理中的法律适用问题，即判例附论部分所载的法律原则（或标准）的适用。
(2)待判决案件与判例的基本事实、情节相同或相似的适用。这是判例适用的最基本情形。因为就前后发生的两个案件来说，多数情形是部分相似的，完全吻合的两个案件毕竟是少见的。在这种情形下，如果这个或这些情节对定罪量刑有重大影响，而又不好把握，便可以适用该判例中的法律原则或标准。
(3)待判决案件与判例的事实或情节相反的适用。在这种情况下，判例便从相反的方向对定罪量刑发生影响。有两种情形：一种情形是适用于罪与非罪的认定。如果判例认定的案件事实（情节）重于待判决案件事实（情节），判例认定该行为不构成犯罪，判决宣告被告人无罪的，待判决案件当然应认定被告人的行为不构成犯罪，宣告无罪；如果相反，判例认定的事实（情节）轻于待判决案件认定的事实（情节），判例认定该行为构成犯罪，判决被告人有罪的，待判决案件当然应认定被告人构成犯罪，判决被告人有罪。另一种情形是适用于此罪与彼罪的认定。如某判例载：某甲欲杀某乙，使用爆炸手段将某乙的房屋炸毁，因某乙的房屋是单门独户，周围没有邻居，所以法院认为没有危害到公共安全，认定某甲的行为属于故意杀人罪；后来又发生一案件，某丙为达到杀害某丁的目的，以爆炸方式将某丁的房屋炸毁，因某丁的房屋同他人毗邻，爆炸造成周围几户的房屋受损和人员伤亡。根据判例所载明的原则，没有危害到公共安全的，不定爆炸罪，这里出现了相反的情形，爆炸行为已经危及公共安全，所以应定爆炸罪。
2.刑法判例适用与刑法适用、刑事（审判）司法解释适用。
中华人民共和国刑法，作为国家的基本法，是人民法院刑事审判必须遵循的基本法律规范。刑法的适用是最基本的刑事司法活动。在罪刑法定主义下，绝对罪刑法定原则排斥刑事司法解释的适用和刑法判例的适用，要求司法机关和司法人员只能被动地执行法律，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定，作为对现行案件定罪的惟一，绝对禁止适用类推和扩大解释，绝对禁止适用习惯法，把成文刑法典和刑法法规作为刑法的唯一渊源，绝对禁止不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度，都必须由法律加以确定，刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。因此，刑法的适用是惟一的。然而，绝对罪刑法定原则因其绝对、机械、不合实际的缺憾已成历史烟云，代之而起的是相对罪刑法定原则，而相对罪刑法定原则本身就包含了对刑事司法解释的需求，为刑事司法解释的生存、发展和适用提供了空间。
刑事（审判）司法解释，是指最高人民法院针对审判工作中具体应用刑法规范问题，进行阐明的活动或阐明结论。刑事司法解释的对象为刑法规定，但是刑事司法解释所解释的刑法规定的范围具有一定的限制性，仅对有关定罪量刑的刑法规定进行解释。刑事（审判）司法解释应受制于罪刑法定原则，禁止扩张解释和类推解释，刑事（审判）司法解释属于有权解释，对全国的刑事司法活动具有普遍的拘束力，各级司法机关办理刑事案件都必须遵循。
刑法判例，是由司法机关就审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释，是法官把案件事实同抽象的刑法条文结合起来形成的判决。不管人们承认与否，每一个刑事判决都是法官对法律的解释，而非法律在判决中的成像。就刑法判例和刑事司法解释的关系而言，二者同属适用解释的范畴，都是解释刑法的方法。但是二者性质不同，功能各异。具体讲，刑事司法解释是条文化的适用解释，主要解决法律适用中的共性问题，其使用的多为概括性词语，是连接罪刑的相对性和具体案件确定性之间的纽带和桥梁；刑法判例属个案化的适用解释，主要解决法律适用中的个性问题，其价值在于为现实案件的定罪处刑提供直观的实例标准，是具体化了的刑法。
从法律适用角度来考察，刑法、刑事司法解释和刑法判例各有自己特定的适用价值和空间：凡刑法规范明确、具体，待判决案件可以“对号入座”的，刑事司法解释和刑法判例就失去了存在价值和适用空间。如，1997年刑法第239条规定的绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。法条明确具体，所审判案件符合此种情形的，直接引用本条定罪处刑，根本没有必要去适用刑事司法解释和刑法判例。相反，对刑法分则条文规定犯罪构成使用模糊词语，内涵不明确的，就需要法官去“找法”。如，1997年刑法第68条第二款规定“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。何为“重大立功”？“何为”“自首”？刑法条文本身不明确，就需“找法”，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条对自首作出了明确解释，第7条对重大立功作出了明确界定[11](P206-208)。待判决案件的被告人犯罪后自首又构成重大立功表现的，应当适用这一刑法司法解释的规定减轻或者免除处罚。刑法判例适用的独有价值是刑法分则犯罪构成的模糊用词，如：“情节严重”、“情节特别严重”和法定刑的相对不确定。如“有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑”。何为“情节严重”，何为“情节特别严重”？同是“情节特别严重”，是处十年？十五年？还是无期徒刑？如何尽可能做到罪刑相适应，不因法官个人因素出入人罪？只有遵循先例——刑法判例，方为最佳选择。因此，刑法判例、刑事司法解释、刑法三者的适用相互补充，从三个层面对罪刑法定原则实施提供切实有效保障。
收稿日期：2001-03-07
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