庭审中心主义视域下的检察制度改革，本文主要内容关键词为：视域论文,制度改革论文,主义论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF84 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2016)01-0023-18 DOI:10.16494/j.cnki.1002-3933.2016.01.003 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2015年12月8日数字出版，全球发行 党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出，“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”立基于此，《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》提出要建立和完善以庭审为中心的审判机制，有效发挥审判对侦查、起诉的制约和引导作用，确保司法公正，这在学理上一般被称之为庭审中心主义。2013年10月召开的第六次全国刑事审判工作会议提出：“审判案件以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除制度。”这就基本上明确了庭审中心主义的基本含义，也明确了庭审实质化与全面落实直接、言词证据原则是庭审中心主义的基本要义。随之而来的问题是：庭审中心主义诉讼模式对检察工作有何挑战，检察机关又应当如何应对庭审中心主义诉讼模式，进而立足于庭审中心主义对检察权进行重构。这都是关系我国法治建设的重大命题，有给予特别研究的必要。 一、庭审中心主义的改革内涵与法治意蕴 从理论层面，庭审中心主义属于以庭审为中心的学理称谓，它仍属于诉讼构造的范畴，庭审中心主义改变以往庭审的侦查中心主义，力戒庭审形式主义，主张整个诉讼制度体系和诉讼活动均以庭审为中心来展开，即证据出示在法庭、事实认定在法庭，定罪判刑在法庭，这是符合司法规律的诉讼模式改革之举，对全面推进依法治国意义重大。 (一)庭审中心主义是对庭审形式化反思的产物 庭审形式主义是我国以往刑事审判的基本模式，包括证据审查的形式化与裁判的形式化，前者意味着举证、质证与认证的形式化，后者则意味着上定下审、先定后审等现象的大量存在，从而出现审者不判、判者不审等问题[1]。而庭审中心主义则意味着庭审走向实质化，充分发挥审判特别是庭审的作用，是确保案件处理质量和司法公正的重要环节，毕竟，审判是人民法院审理案件、做出裁判的司法活动，是诉讼的中心环节，而法庭则是查明事实、认定证据、形成裁判结果的场所，正如有学者所指出，“整个诉讼制度和活动围绕审判而建构和展开，审判阶段对案件的调查具有实质化的特征，侦查是为审判进行准备的活动，起诉是开启审判程序的活动，执行是落实审判结果的活动，审判中控诉、辩护、审判三方结构成为诉讼的中心结构。”[2]可以说，没有实质化的庭审，也就没有公正的裁判。 为何重视庭审中心主义，这主要是基于对庭审形式化的反思。庭审形式主义与卷宗中心主义一脉相通，均强调以侦查为中心，以侦查机关调取的证据作为审理的依据，检察官更多属于诉讼过程中的流水线操作工，法官处理案件以卷宗笔录为中心。在这一审判模式下，公诉方主要是通过宣读卷宗笔录来主导和控制法庭调查过程，法庭审判成为对(侦查机关)卷宗笔录的审查与确认程序，不仅对控方证据的可采性是不接受审查的，而且其证明力也往往被做出了优先安排[3]。笔者认为，庭审形式主义是一种违背司法规律的模式，刑事司法的任务包括处理高争议的案件，如果庭审形式化，把侦查机关调取得证据不加甄别地作为定案依据，自然会造成冤假错案，追求客观真实与人权保障的刑事诉讼目的也难以实现。这是因为，刑事司法作为认定被告人犯罪成立与否、量刑轻重的活动，其本质是在控辩双方对抗、举证、说理的前提下，由法官居中裁判，而不是轻信一方的说辞。在公检法分工负责、相互配合、相互制约的司法体制下，特别应充分尊重和保障律师依法履行职权，真正使诉讼各方在庭上举证、在庭上说理，力戒庭审形式化、“虚化”，避免诉讼程序“空转”。相反，如果庭审仅具有形式意义，侦查机关所取得的证据，无论有无瑕疵、是否形成证据链条并确实、充分，法官不去审查，也不需要证人等出庭作证.，则必然导致庭审可有可无，被告人的辩护权被剥夺或仅具有形式意义，这就既牺牲了客观真实，又无法落实人权保障。 从理论上分析，庭审形式主义严重扭曲了司法本质。司法的本质是判断，但这种判断是审判实质化之后的判断，与行政决定等明显不同：首先，审判时兼听则明，而不是依法强制。审判作为一种司法活动，是建立在控、辩双方对抗的基础上的，现代刑事审判的方式虽然在两大法系国家表现形式有所不同，但精神实质则是一致的，即控辩双方都要充分地参与，其中，控方应当承担证明被告人有罪的举证责任，辩方包括被告人及其辩护人则享有充分的辩护权，有权对控方证人当面质证，也有权提出有利被告人的证据，还有权对控方的办案程序是否合法提出质疑，强化直接言词证据原则，对非法证据要求排除，等等。这一过程充分体现了控审相互分离、控辩平等对抗、法官居中裁判的现代刑事诉讼模式[4]。其次，审判的本质是控辩平等对抗。这种对抗是查明事实与保障人权的必要保障，也是刑事审判的本质，一般而言，刑事审判作为犯罪追诉与人权保障的活动，控辩双方和裁判者构成其直接参与的三方。有史以来，无论该三方的主体资格和权力、权利、义务如何配置，裁判者在法庭上亲自听取控、辩双方的陈述甚至辩论，然后，作出裁判的方式都不曾改变[5]。再次，司法价值决定审判为中心的诉讼结构，司法的功能是定纷止争与维护正义，追寻客观真实与保障人权的最佳平衡点，这是司法的价值选择必须面临的难点，现代司法决不可以为了追求客观真实而牺牲人权保障。事实上，这种牺牲带来的并不是客观真实，比如，以刑讯逼供或诱供方式获得证据，往往可能是对案件事实的扭曲，念斌案、呼格吉勒图案、佘祥林案、赵作海案等最后被改判无罪，无论是因为“真凶再现”，抑或“亡者归来”，都表明庭审形式主义可能扭曲案件事实真相，自然，也必然会使保障人权的刑事诉讼目标落空。 由此产生的问题是：法官的角色是传统的包青天？抑或坐听控方、辩方攻防后作出判断的中立裁判者？这对于正确选择何种审判模式具有重要意义，也关系到法官、检察官、被告间关系的认识。一般而言，法官中立听讼、检察官实质举证、被告无罪推定，这是法院公平说的基本主张[6]。法院公平说意味着司法者应该摒除主观的看法和想法，而用一种客观的准则，机械性地决定是非曲直，并将它们迅速明确地划分出来[7]。司法权是一种判断权，判断的前提是关于真假、是非、曲直所引发的争端的存在。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据(事实)与既定的规则(法律)，并通过一定的程序进行认识，这就涉及庭审中心主义与庭审形式化的选择问题。长期以来，我们并没有认识到这一点，也没有认真对待庭审中心主义，而是实行侦查中心主义，庭审仅具有形式意义，它基本上是对侦查机关所调取证据及其所认定事实的进一步确认。应该说，如何兼顾同类案件判决的协和性和个别案件判决的妥当性并追求社会的理想，是中外司法者共同面临的问题。完善的法律不存，圣智的法官难求。我们只能在司法制度上做一些安排，一方面来尽量防止个别案件之判决的不当，一方面来尽量寻求同类案件之判决的协和[7]。其中，把司法权定位于一种判断权，把司法权与行政权区分开来，力戒庭审形式主义，就是这种司法制度安排的重要方面，这有助于正确定位庭审的角色，也有助于实现刑事诉讼的基本目标。 (二)庭审中心主义使诉讼结构由线性到三角 我国目前的诉讼结构是线性的，它是职权主义诉讼模式的体现，不仅公、检、法分工负责，相互配合，而且侦查机关在犯罪认定中起着重要作用，基本上决定着法院的裁决结果，法院虽然享有最终的审理与裁判权，但主要是依据公安机关调取的证据定罪与判刑，检察官与法官主要是协助公安机关完成犯罪事实真相的“拼图”。就前者而言，“人们用‘铁路警察各管一段’来形容我国的诉讼阶段构造，还有人用‘一个车间，三道工序’来描述公、检、法三机关的接力关系。从这些描述中可以看出，诉讼阶段论的构造将审判从‘老大’位置上拉下来，跟其他几个诉讼阶段‘肩膀齐，是兄弟’，无分轩轾，莫论伯仲。”[2]而就后者来说，正如有学者所指出，“我国刑事司法总体结构可以葫芦来比拟，这是一个葫芦型结构：侦查程序活动构成了膨大的低端；审判程序活动(包括法院的审判也包括检察机关的起诉)虽也构成了一个鼓胀的部分，但其实无论从期限还是从权力运用的独断性上看，均无法与侦查程序活动相比；介于侦查和审判之间的检察机关的审查起诉程序活动，所谓‘承上启下’者也，只是葫芦上的‘细腰’。”[2]还有一种更为形象的说法是，侦查机关是烧饭的，检察机关是端饭的，端的过程中如果发现饭里有苍蝇，就把它捡出来，最后端给法院吃饭，吃什么饭，法院并没有决定权。不难看出，线性结构诉讼模式带来的问题是，法院在诉讼结构中扮演被动的角色，对于案件事实的认定，主要是依据侦查机关所调取的书面证据。 然而，在庭审中心主义之下，由于其要求证据出示与案件事实认定在法庭，强化审判中心主义，早期学者认为，“审判中心主义有两层含义，一是在整个刑事程序中，审判程序是中心，只有在审判阶段才能最终决定特定被告人的刑事责任问题，侦查、起诉、预审等程序中，主管机关对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅具有程序内的意义，对外不产生有罪的法律效果。二是在全部审判程序当中，第一审法庭审判是中心，其他审判程序都是以第一审程序为基础和前提的，既不能代替第一审程序，也不能完全重复第一审的工作。”[8]应该说，强调审判机关有权定罪与量刑，以及重视第一审程序的重要性，这并非审判中心主义的核心内涵，因为现实中也是如此操作的。审判中心主义强调庭审的实质化，正如张建伟教授所指出，“审判中心主义不仅要求在形式上突出审判活动的诉讼地位，重塑法院的社会形象，更重要的是审判活动必须实质化。其一，切断与侦查的联结，实行起诉状一本主义；其二，摈弃卷宗依赖主义，贯彻直接、言辞原则；其三，让民众真正参与司法，使民众制约司法的功能得到重视和发挥；其四，完善证据规则，确立自白任意性和传闻法则，审判中严谨适用证据规则、排除非法取得的证据，并以此遏制侦查中的非法取证行为。”[2]如何实现庭审中心主义，这需要在诉讼模式上由线性结构转向三角结构，实行当事人主义诉讼模式。 就当事人主义而言，亦有形式的当事人主义、实质的当事人主义和被告当事人主义之分，其中，形式的当事人主义虽然也存在犯罪追诉与最终判断权分离，也因检察官提起公诉而启动审判程序，但不告不理原则并未落实，检察官乃是诉讼进行的监督者，法官在诉讼中仍然具有广泛的调查权，故依然具有职权主义的内涵。实质的当事人主义意味着检察官提起公诉而启动审判程序，庭审中控方与辩方保持对立，法官则居中裁判，同时，为了切断法官对检察官提供证据的依赖，彻底贯彻诉讼之三角构造，实行起诉一本主义，法官也原则上不享有职务调查权。而被告当事人主义立足于控辩双方实质上的不平等，强调给予处于弱势一方的被告人更多的防御权，主张以无罪推定实现两造实质上的平等。具体而言，不仅被告人享有律师的协助及自身的沉默权，而且在举证责任构造和证据开示上，也按照有利于被告人原则进行。于是问题来了：中国应该实行一种什么样的当事人主义模式？ 笔者认为，良好的刑事诉讼制度必须要在发现真实与保障人权之间实现最佳平衡点，这体现在刑事诉讼制度改革中，则体现为被告及其辩护人与检察官实质平等，法官居中进行客观公正地审判。结合我国目前的司法现状及庭审中心主义的要求，我国应该采用一种改良当事人主义，其核心内容有三：一是严格落实审判中立律，“审判中立律的涵义是，司法由控诉、辩护、审判三方组成，控诉和辩护平等对抗，审判居中裁断。审判中立律是‘司法判断中立性’的必然要求。在司法活动中，‘依法判断’主要由审判方进行，审判方是法律纠纷的最终辨别者和断定者，它不能偏向控诉、辩护中的任何一方，只有这样，才能在法律纠纷的处理中实现公平正义。”[9]二是控辩双方的实质对抗，法官查明真相的方式是“兼听则明”，这就需要实现控诉人和辩护人之间的平等、实质对抗，实现诉讼模式由线性到三角的转变，这才能使案件事实以更为全面、客观、真实的方式呈现，并成为法官裁判的根据。相反，如果法官偏向任何一方，则可能会扭曲事实真相，从而造成司法不公。三是贯彻落实直接言词证据原则，直接言词证据原则关涉直接审理与言词原则，前者又包括直接审理与直接采证两方面，不仅意味着法官审理案件，应当在检察官、被告人、辩护人均在场的情况下进行，而且要求法官、陪审员应当以亲自在法庭上直接获取的证据资料作为裁判的基础；而后者则是指“法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行。被告人、被害人进行口头陈述，证人、鉴定人进行口头作证，检察官、辩护人进行口头询问和辩论。除法律有特殊规定者外，凡是未经当庭以言词方式调查的证据资料，不得作为判决的依据。”[10]即法官必须在庭上亲自听取被告人、证人、鉴定人等其他诉讼参与人的陈述，案件事实与证据必须以口头方式向法庭提出，辩论必须以控辩双方口头辩论、质证的方式进行[11]。这三个方面的贯彻落实，既是庭审中心主义的要义，也使诉讼结构由线性变成三角。 (三)庭审中心主义蕴含人权保障的司法理性 人权保障作为刑事诉讼的基本目标之一，具有明确的宪法基础。从法学发展史来看，人权原则不仅构成了现代“法治国家”的基本要义，而且也已成为当代法学不容置疑与推翻的最高价值法则，诚如路易斯·亨金指出，“人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[12]历史地看，对人权概念政治法律地位的确认，在中国经历了一个从讳言人权到党和政府文件予以确认、再到写入国家宪法的发展过程①。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法修正案，首次将“人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”，这大致包括了国家公权力对于任何一个人的尊严，在消极面上不应加以侵害，在积极面上更负有防御侵害的保护义务。宪法作为刑事诉讼法的上位法，自然对刑事诉讼法具有适用效力，也使保障人权成为了刑事诉讼的基本目标之一。刑事诉讼法上的人权保障机能不仅是通过成文意义上的罪刑法定原则体现，而且需要借助司法实践中定罪与量刑的合法性、合理性予以保障。如果司法实践对被告人的定罪与量刑出现偏差，将无罪变有罪、轻罪变重罪，则意味着审判模式失去了人权保障机能。 现代刑事诉讼以追求客观真实与人权保障为目标，当前司法制度改革在终极意义上乃是正确处理两者之间的关系，以追求客观真实与人权保障之间的最佳平衡点，只是，这种最佳平衡点并不是中间点，而是会随着社会发展与民众需求的变化有一个动态的调整。我国现行刑事诉讼模式更加强调惩罚犯罪，往往打着追求客观真实的旗号，在很多情况下牺牲了人权保障。随着公民人权保障意识的增强和我国全面依法治国的推进，刑事诉讼需要更加重视人权保障问题。其实，客观真实与人权保障并不矛盾，一方面，人权保障是查明客观真实的必要保障，人权保障并不必然带来对客观真实的牺牲，即使英美法系国家实行沉默权的国家，侦查机关亦可以遵循“先客观、后主观”的证据收集序列，查明事实真相，同时，重视人权保障意味着对非法证据的排除，这对防止冤假错案具有重要意义，也是遵循客观真实的应有之义。另一方面，遵循客观真实才能实现人权保障，刑事司法需要回溯案件事实真相，而这种真相需要证据予以证明，侦查机关在收集证据中应遵循客观真实，不可先入为主或扭曲案件真相，司法机关也不可以在证据有瑕疵的情况下，基于快速处理案件或绩效考核的需要，强行移送起诉、提起公诉或存疑判决，这本身就是对人权保障的忽视。 现代社会意义上的刑事诉讼应兼顾查明案件事实真相与保障公民的基本权利，这就是当代刑事诉讼由纠问模式转为对抗模式的原因。在改良当事人主义诉讼模式之下，法官与检察官、辩护人之间更像是足球比赛，检察官与辩护人各方尽力出示被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的证据，法官则像裁判，目的使比赛在更为公平的环境下进行，证据调查的结果或许无法查明事实真相，此时，法官只能依据无罪推定原则而对被告人宣告无罪。至于被告人是否为犯罪人，则非法官调查的内容。这也是有论者认为当事人主义不利于查明事实真相的理由。笔者认为，追求客观的实体真实，从积极面来看，意味着犯罪人必受处罚，在此观念之下，刑事诉讼法既然是以惩罚犯罪为目的，也就意味着刑事诉讼最重要的目标在于发现所谓的客观真实，这就需要一种能够保障实体真实的程序，历史上的纠问主义、职权主义诉讼构造大概与此有关。相反，现代不少国家刑事诉讼法赋予被告人缄默权和强化非法证据排除，并将羁押决定权回归法官，则意味着强化对被告人的权利保障。当然，司法以证据为裁判依据，刑事诉讼对证据证明的标准是“确实、充分”，这即是排除合理怀疑标准，所谓的客观真实也只能是依据证据所证明的法律真实，同时，这种证据不仅控辩双方均可以平等收集、质证，而且必须严格依照法定的程序与方式收集，以免侵犯被告人的基本权利。 其中，庭审中心主义则是这种人权保障中最重要的保障之一。笔者认为，刑事诉讼的根基在于限制国权、保护人权，就实现刑事诉讼所追求的客观真实与保障人权之间的最佳平衡点而言，法庭活动应该由控、辩双方主导，法官居中裁判。而这正是庭审中心主义的基本诉讼模式，庭审中心主义意味着起诉一本主义，它建立在法院公平原则与无罪推定原则之上，即法院事前并不接受检察官提交的证据材料，以免形成有利于检察官指控的预判断，从而污染法官的自由心证。法官一旦在开庭之前阅读卷宗，就可能产生法官重卷宗而轻听诉的倾向，从而使庭审形式化，这就会导致庭审中心主义下的直接审理原则与直接言辞证据原则被架空。相反，采取起诉一本主义，这使法官事先无法接触证据，势必将证据调查与出示的权力交由两造当事人，法官对被告人有罪或无罪的认定，均有两造当事人在开庭时出示的证据予以证明，即法官需要在庭审中观察、听闻听取两造的主张、举证以形成心证。其中，就检察官而言，为了使法官形成有罪的心证，则必然需要尽力透视证据的内容及各个证据之间的关联，自觉拒绝非法证据，以构造证据的体系架构。这就蕴含着保障人权的基本理性，即刑事诉讼决不可以以牺牲被告人之基本权利的方式，追求所谓的“客观真实”。 二、检察机关如何应对庭审中心主义模式 实现侦查权、公诉权与审判权之间的“功能秩序”，使检察官参与的庭审活动走向实质化，这是检察机关合理应对庭审中心主义的最关键问题，这就不仅需要实现侦诉关系的对接，而且需要强化公诉工作的精确化，同时，也需要重视刑事审前程序。 (一)实现侦诉关系的衔接 庭审中心主义强调公检法机关的办案活动都要围绕法庭审判进行，侦查机关以经得起法律检验、符合法庭审判为标准，依法规范地收集、固定、保存证据。公诉机关有效发挥对侦查的引导和监督功能，从应对法庭质疑和辩护人挑战的角度有针对性地引导侦查人员收集、补充证据，注重证据链条的完整性，这就对侦诉关系提出了新要求。 长期以来，在以侦查为中心的诉讼构架和观念之下，检察官“重配合、轻监督”、“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”成为必然，事实认定与证据采信中的疑罪从有不可避免，无罪证据、罪轻证据及证据的合法性、真实性与关联性等得不到应有重视，被告人及其辩护人提出的异议得不到应有关注，自然难以使公诉权有效引导侦查权。加之，传统刑事诉讼模式的重心在侦查阶段，案件的实质调查均在这一阶段完成，审查起诉与审判是对侦查阶段形成的卷宗和证据的确认，同时，由于侦查程序基本上是侦查机关收集不利于被告人的证据，被告人系被侦查的对象，又因为侦查机关过于强大，公诉对侦查形不成实质的制约监督，反而在很大程度上依附或从属于侦查职能，这会导致侦查机关有可能打着追求客观真实的旗号，徇私舞弊或滥用职权，将该立案的不立案或将不该立案的予以立案。 庭审中心主义意味着侦查机关和检察机关所调取的证据，对于审判机关只有程序意义，那么如何在庭审中赢得诉讼，就成为检察机关与侦查机关面临的共同问题。刑事侦查的意义在于取得审判的认可，这在不同的诉讼模式下具有不同意义。在两大法系的诉讼模式设计上，侦查权在体制和程序两方面受制于审判权，侦查讯问因而获得了法庭认可的根据。同时，审前辩诉交易或认罪协商等的存在又使侦查讯问的诉讼化显得更有意义[5]。然而，在目前羁押权由检察机关主导的情况下，检察机关就有可能对有罪的证据进行扩大解释或扩大化收集，以此证明检察机关对被告人行使羁押权是正确的。这也是刑事诉讼制度较我国先进许多的德国刑事诉讼法对重要强制处分的权限分配早已采取“法官保留原则”的理由，毕竟，检察官乃是犯罪追诉机关，为完成其犯罪追诉任务，工作方式与法官有别，为侦查犯罪、追诉犯人和收集证据，比较倾向于采取逮捕、拘留等强制处分，在滥用侦查羁押权问题上要大于法官。如果实行侦查为中心，则这些证据一般会被法官采纳，但在庭审中心主义下，加之非法证据排除和直接言词证据原则的贯彻落实，这些瑕疵的证据则有可能不被法官采信。既如此，检察机关就需要发挥侦查监督职能，引导侦查机关在法治轨道上取证。 一如我们所知，庭审中心主义要求贯彻落实直接言词证据原则，这也对现行侦诉关系提出新的挑战，它意味着整个诉讼制度和活动从围绕以犯罪控制为目标的侦查为中心，转换至以围绕审判进行建构和展开。这就对侦查工作提出了新要求，即要求建立新型的侦、诉关系，引导侦查工作在符合法定程序的前提下开展调查取证工作。以职务犯罪侦查为例，这就要改变以往“口供中心主义”这种以供求证的模式，所谓“以供求证”是指将犯罪嫌疑人的口供视为证据体系中最为核心的证据，并根据口供去收集其他证据。随着庭审中心主义诉讼模式的确立，检察机关这种“由供到证”和“无供不决”等过分依赖口供的侦查中心主义模式将举步维艰，失去应有的效应。这就要实现由人到事的“以供求证”的模式到由事到人的“以证求供”模式的转变，从依赖口供、迷信口供的模式中转变出来，更为重视证据收集的及时性、有效性，以确保证据的合法性、客观性与关联性，尤其是确保证人、鉴定人证言与出庭作证之间的一致性、连贯性，把直接言词原则作为证据收集的标准。 从理论上分析，侦查权是公诉权的组成部分，大陆法系国家多采取检察官主导侦查的模式，而英美法系国家的检察官对侦查权也具有引导权，这就对侦诉关系的建构提出了新命题，侦查机关应该根据提起公诉的需要配合检察官，而不是检察官无条件支持侦查机关的侦查成果。事实上，创设检察官制度的一个重要职能在于以检察官这样一个受严格法律训练及法律拘束的客观公正的官署，控制警察活动的合法性，以摆脱警察国家的梦魇，并守护法律，使客观的法意旨贯通整个刑事诉讼程序[13]。为正确发挥检察官的这一职能，就需要建立引导与监督并重的侦诉关系：一方面，检察机关要积极引导侦查机关调查取证，引导侦查机关庭审为中心，及时、全面、客观、合法地收集与固定证据，严格实行禁止强迫自证其罪原则和非法证据排除原则，检察机关要积极、主动地和侦查机关及时沟通、共同研讨，把问题争议在侦查机关破解，并督促侦查机关由“抓人破案”到“取证破案”的转变，而不是对侦查机关侦查结果的勉强迁就或被动依附，从而在取证中做到惩罚犯罪与保障人权并重。另一方面，强化检察机关对侦查活动的监督，督促侦查机关全面落实证据裁判原则，树立重证据、重调查、不轻信口供的证据意识，坚持依法收集、固定、保存、审查与利用证据，尤其是加强对诉讼中违反程序、侵犯人权、侵犯诉讼权利的取证行为的监督，并强化对侦查机关滥用职权、徇私舞弊或刑讯逼供等行为的监督，确保证据收集的合法性、客观性。 (二)强化公诉工作精确化 公诉工作精确化，这是精密司法的题中之意，精密司法为日本学者松尾浩也教授所提出，他指出，“日本五十多年来积累的这种司法制度既不像美国也不像法国、德国，而是具有日本特色的特殊的司法制度。为了便于理解，我创造了一词叫精密司法，即侦查非常彻底，起诉进行得审慎，审理也非常的细致入微。”[14]近二十年来，随着案件数量的增加，“案多人少”的矛盾日渐突出，检察官在公诉工作中往往难以做到精确，从而造成司法公信力降低。这一现状在庭审中心主义强化的未来，应当围绕以下三个方面予以改变。 其一，确立公诉精确化的理念。公诉权作为司法权的种属，只能是一种预判断权，但这种预判断权具有十分重要的意义，公诉权相当于一个筛选机制，可能把明显不构成犯罪或不需要向法院提起公诉的案件筛选出来，以不起诉方式结案，同时，公诉通过对案件证据的审查以及法律适用的判断，为检察机关提起公诉做好充分准备，在充分保障人权的前提下完成犯罪追诉任务。可见，公诉权的本质属性要求公诉精细化。然而，在实践中，公诉人面对一些有问题的案件时，往往基于错误的理念，或考虑到公安机关与检察机关之间的相互配合，从而风险起诉、带病起诉，这就为冤假错案的发生埋下隐患。对此，我们应意识到，理念是行动的先导，检察官应确立“精致公诉”的理念，在公诉中做好每个环节、每个细节的工作，环环打造，层层把关，使每个提起公诉的案件都能实现质量、效率、效果的统一。同时，检察官在公诉中应当秉承“理性、平和、文明、规范”的理念，坚决摒弃“重口供、轻客观性证据”、“重有罪证据、轻无罪、罪轻证据”等的惯性思维，严格审查证据的合法性、关联性、客观性，强化非法证据排除，并避免“带病起诉”、“风险起诉”。 其二，实行起诉确认制度。起诉确认是主任检察官制度下的过滤程序，即对拟提起公诉的疑难刑事案件，由主任检察官依据事实与法律再行审查，以确认是否提起公诉。这对于预防错误起诉具有十分重要的意义，也是庭审中心主义的必然要求，因为起诉确认制度就是各方提出异议、审查异议、确认异议和解决异议的机制，主要在于通过对有争议的案件事实、证据、定罪和量刑进行确认，并就相关问题与各方达成共识，有利于庭审实质化的顺利进行。庭审中心主义意味着检察官提起公诉的案件要经得住事实与法律的检验，否则，疑案带病提起公诉，则会带来无罪判决、撤回起诉，甚至造成冤假错案。就程序建构而言，检察官在穷尽侦查手段后，对案件的事实认定与法律适用进行审查后制作起诉意向书，并于法定日期内交由主任检察官进行起诉确认，再由主任检察官在进行全面审查后制作起诉书或不起诉决定书。不难想象，起诉确认制度意味着在提起公诉问题上增加了一道过滤程序，它属于检察权的外部审查，也属于公诉工作精确化的基本体现。其中，就起诉确认的类型而言，有简易确认与会议确认之分，前者主要适用于案件事实清楚、证据确凿充分，但法律适用存在分歧的案件，主任检察官应该在听取被告人及其辩护人意见的基础上，就案件是否提起公诉、量刑建议等做出内部决定。后者则意味着犯罪嫌疑人及其辩护人对案件事实、主要证据与法律适用等均存在争议，主任检察官应当邀请法学专家、人民监督员、人大代表等组成会议，讨论案件的处理结果，并作为主任检察官决定提起公诉或不起诉的依据。 其三，重视事先的非法证据排除。侦查机关作为法定的国家机关，具有强大的证据收集能力，相反，被告人及其辩护人则具有相对弱的证据调查能力。如果检察机关采取非法手段收集证据，则会导致被告人被任意打击的恶果，案件的事实真相也无从还原，这是造成冤假错案的重要原因，因此，需要进行非法证据排除。检察环节实行非法证据排除具有理论根据与现实根据。检察机关在对犯罪嫌疑人有罪公诉时，承担对犯罪嫌疑人的有罪证据的举证责任，当然对于犯罪嫌疑人提出的证据来源非法问题，检察机关负有证明该证据的取得合法的义务，这就是检察环节实行非法证据排除的理论根据。就现实根据而言，由于非法证据排除规则的实施，很可能会导致不批捕率、不起诉率、无罪判决率提高，相反，在检察阶段对非法证据予以排除，也有助于检察机关在批捕以及起诉阶段做出准确的决定，避免发生侵害公民权利的情况。事实上，近年来，“浙江的张氏叔侄案”、“念斌投毒案”、“内蒙古呼格吉勒图奸杀案”等冤假错案的发生，都意味着非法证据排除的意义。就此而言，公诉部门应在内部建立“证据裁判”意识，同时，也要通过有效方式帮助侦查人员建立此种意识，围绕公诉工作的核心，从源头上改善和提高案件的证据质量，既强调配合，也重视监督，做到配合、监督、制约并重，防范侦查人员以非法方法收集证据，确保案件证据的证明效力和法律效力的统一。对此，检察官应立足于证据的合法性、真实性、关联性，遵循客观公正的基本立场，从案件来源到侦查终结，从证据收集到证据固定、保全，从物证、书证及相关财物收集到控制犯罪嫌疑人、被告人，从侦查措施、强制措施的依据到上述措施具体实施的过程和结果，以及诉讼参与人的知情权等各种诉讼权利的落实情况等，均应严格依照法律规定，实行非法证据排除原则，以合理应对庭审中心主义对检察工作提出的新挑战。 (三)重视刑事审前程序 以庭审为中心并不否定刑事审前程序的重要性，由于审判活动的进行是否顺畅及效率如何，与审判前的准备工作具有正相关性，完备的审前准备程序对于提高刑事司法效率、提高证人的到庭率和发现案件真实等具有重要的制度价值，应引起重视。 所谓刑事审前程序，是指人民法院受理刑事案件后至开庭审理之前为开庭审理所进行的一系列诉讼活动。刑事诉讼是一种消耗大量人力、物力和财力的活动，由于审判管理本身弊端重重，在庭审中心主义实行以后，刑事案件久拖不判，导致诉讼成本高昂、案件积压严重、司法活动拖延等诉讼难题。实践中，不少辩护人采取在检察机关“积极配合”、“保持沉默”，而一旦走上法庭则“突然袭击”、“针锋相对”，这看似是直接言词证据原则的体现，其实往往会带来法庭审理秩序的混乱，不利于提高诉讼的效率。这就需要检察官重视审前程序中的庭前会议，使检察官与辩护人由对抗转变为对话，即在开庭前由法官主持庭前会议，在进行审前会议时，除先确认被告是否愿意认罪外，还进一步了解控、辩双方是否已完成审判的准备(比如，证据是否齐备、证人是否出庭等)，待确定完备后才进行正式审理，并确定审判的日期及期间。庭前会议具有审前整理、过滤争点及证据的重要功能，这有利于提高诉讼效率。接着以连续密集开庭的集中审理、证人大都能到庭作证的高配合度、案件审理期间的严格控管以及检、辩双方尽可能地在审判期间内完成所有的举证攻防，从而使得审判的节奏在启动后犹如齿轮铰链运转般，稳定地向前运行直到审理结束。当然，刑事审前准备程序也有利于防止检察官轻率地将被告人交付审判，为庭审中发现案件真实做好准备，消除不利于发现案件真实的各种情况，同时避免因案件真实争议而造成的延期审理。 受西方法谚“迟来的正义，即非正义”(Delay of justice is injustice)这一诉讼效率观念的影响，在以“追求案件真实”作为主导目标的大陆法系国家中，“诉讼效率”的讨论虽不曾中断，但却一直未能深入，影响所致，以提高诉讼效率而追求案件事实真相为主轴的刑事诉讼制度变革也往往收效甚微②。同样奉行职权主义的中国又何尝不是如此。受制于“以事实为依据，以法律为准绳”的客观事实之证明标准以及审判管理中的诸多弊病，我国刑事诉讼程序一直因冗长拖沓、效率低下而长期为理论界及实务界所诟病。学界普遍认为，无效率的诉讼进程不仅造成了被告人超期羁押的风险，而且也不利于案件的真实发现和恢复被犯罪破坏的社会关系，同时也会造成司法资源的极大浪费，可谓是得不偿失，因此，在当代中国的司法改革中，决策者应将提高效率、诉讼经济作为重要的诉讼目标。 “要想改进，第一步就是要看看摆在面前的事实。”[15]那么，我国当前刑事审判管理中存在哪些弊病呢？这种弊病大致包括以下五个方面：(1)刑事审前准备由案件承办法官完成，容易形成庭前预断，进而弱化后续正式庭审活动的意义，甚至无形中剥夺辩方的辩护权，容易形成冤案、错案，这是最为突出的问题；(2)审前准备基本上从事的是一些形式上的工作，即查阅卷宗、通知开庭等，这虽然有利于提高诉讼效率，但是作用力比较有限；(3)案件分类管理设置诸多限制。我国庭前审查后处理结果单一，缺乏分流的必要途径，比如，我们虽然存在简易程序与一般程序之区分，但是根据刑诉法的现有规定，只有当法院、检察院双方都同意适用简易程序时，才能启用简易程序，这就限制了简易程序的适用空间；(4)证人、鉴定人出庭率很低，正式审理实行“复印主义”，基本上是以询问笔录的方式呈现法庭，并且也没有实行庭前证据开示程序，这既影响到案件真实的发现，也可能造成正式审判中的重大争议，甚至不得不延期审理；(5)在证据开示和证据保全上，尽管辩方在庭审之前可复制控方的诉讼文书、技术性鉴定材料、证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，也有权申请法院保全证据，但并没有建立真正意义上的证据开示制度，对证据保全申请被拒绝的情形，也没有相应的救济机制，致使法律规定往往流于形式。 随之而来的问题是，如何建构一种符合中国国情的刑事审前准备程序？笔者认为，在我国刑事审前准备程序建构的过程中，以下配套程序制度必不可少，它们也构成了刑事审前准备程序的基本内容：(1)证据开示程序。证据开示是现代刑事诉讼的一项重要制度，对于查明案件事实、减少诉讼争议及保障控辩平等具有十分重要的意义。如果法律对此只做单方面的规定，即辩方有权在移送起诉后复制控方向法院提交的证据，而辩方并无向控方展示证据的义务，则仍然不能避免庭审中的突然袭击，以至于控方在庭审后再去核实辩方提供证据的真实性，甚至带来对辩方的“打击报复”。比较理想的做法是，在刑事审前准备程序中以证据开示程序由控、辩双方展示自己欲提交庭审的证据及证人出庭的名单等，从而可以在正式审理中打有准备之仗。(2)证人出庭程序。在庭审中心主义要求的直接言词证据原则下，证人出庭作证是刑事审判的常见形态。由于中国的刑事诉讼法及其司法解释并未赋予被告人对质权，实践中必要证人出庭率仅为25%左右[16]，并且对证人证言一般实行书面审理，这就可能带来控辩双方因取证能力和手段不同而扭曲案件事实的情形，因此，如何提高证人出庭率应成为刑事诉讼法改革的努力方向。唯有如此，才能为刑事审前准备程序注入更为实质的内容，也才能发现案件真实和提高诉讼效率。(3)证据保全程序。在制度价值上，证据保全制度被视为真正实现控辩公平对抗、发现真相和顺利审判的重要保障[17]。在立案之后，如遇辩护人或被告人不能收集但又对案件事实查明具有作用的证据时，辩护人或被告人可以依法行使证据调查请求权，经庭前法官审查应当受理的，则庭前法官应负责收集调取相关证据。同时，对于庭前法官拒绝进行证据保全的决定应当建立一定的救济机制，允许辩护人或被告人申请异议，以确保其证据保全正当运行。(4)非法证据排除程序。由于缺乏法律的明确规定，辩方排除非法证据的申请在庭审前和审判程序中均可提出，但是如果把非法证据排除申请放在庭审之中进行，则可能造成二次开庭，带来审理迟延问题。相反，如果把非法证据排除置放于刑事审前准备程序之中完成，则可以有效节约诉讼时间。一般而言，刑事审前准备程序这一阶段不计入承审法官的分案范围，因此，每位审理案件的法官不会面临轮番开庭的压力，只需等到刑事审前程序完成，并已依案逐件排定审理日期与期间后(一次只放行一件待审案件，待审完后再放行下一件)，担任该案的法官必须在法定的审理期间内快马加鞭地进行审理，直到将案件审理完毕，这自然可以提高刑事司法的效率。 总之，在刑事审判之前增加一道刑事审前准备程序，以判断控辩双方是否做好开庭前的准备，核实有关证据及证人、鉴定人出庭的情况，这应该成为我国刑事审判管理改进的参考，一方面，我们要着力构建中国特色的刑事审前程序，以降低正式审判中的障碍，有效提高诉讼效率；另一方面，要始终把刑事审前程序的本质，定位于服务和保障法官独立、公正、高效、廉洁行使审判权，始终把案件真实发现与诉讼经济作为重要因素。 三、基于审判中心主义构造的检察权重构 如前所述，庭审中心主义要求我们建构一种改良的当事人主义诉讼模式，这就意味着检察官在庭审中举证责任的实质化、专业化与艰难化，也意味着被告人具有更多、更强的防御权，这就需要我们对检察权进行重构，以合理应对庭审中心主义带来的挑战。其中，如何认定检察官的客观义务，如何定位主任检察官的职权，以及如何发挥检察官的自由裁量权，则是这种检察制度改革中的重中之重，有从理论上给予合理定位的必要。 (一)上命下从与检察官的客观义务法定化 检察官制度基于“追诉与审判分离”的控诉原则，而处于警察、法官两种国家权力的承上启下的中枢位置。检察官并非是在单纯地执行法律，而是直接参与刑事裁判的形成。检察官的特殊地位决定了其必须坚守自身的客观义务，不能以外在的权力意志强加其上[18]。一般来说，客观性义务意味着行为人摒除个人主观意念以探求事实原貌的义务。德林等学者指出，“检察官乃世界上最客观之官署。”[13]萨维尼也认为：“检察官应担当法律守护人的光荣使命，追诉犯罪者，保护受压迫者，并援助一切受国家照料的人民。”[13]而我国台湾学者更为明确地指出，检察官应该成为法律的守护人，而所谓“法律的守护人”，是指检察官执行职务时，应该严格遵守合法性与客观性义务，贯彻勿枉勿纵，追求实体真实与实体正义。据此，检察官一方面必须以实现国家法意志为依归，不应沦为统治者的传声筒；另一方面，检察官得且同时应为被告之利益与不利活动，既不待被告之请求，也不受被告之拘束[13]。在客观义务的约束之下，检察官不仅正面追诉犯罪的义务，更负有防止任何无辜者被恣意追诉或定罪的消极义务，以期达到公正司法、不枉不枞的刑事司法理想③。 其实，就当代检察官的客观义务而言，法律的守护人只是对检察官职责的抽象表达，检察官的客观义务具有类型化分析的必要，对此，朱孝清指出，“检察官客观义务的要义有三：坚持客观立场、忠实于事实真相、实现司法公正。其中坚持客观立场是基石，忠实于事实真相是核心，实现司法公正是目的。”[19]应该说，这一观点指出了在当前我国社会背景和法治阶段下检察官之客观义务的价值内涵，即应该依法、独立、公正行使检察权，毕竟，检察机关作为司法机关，与行政机关最大的不同在于，检察机关应该以检察官为主要成员，检察官才是检察机关的最大生力军，其他人员均服务于检察官独立办案，并坚守自己的客观义务。从本质上分析，检察官的客观义务意味着立足于人权保障，收集有利于被告人的证据，如果检察官已经注意到对被告人有利的证据，但却没有收集，这就违背了检察官的客观义务。然而，检察官尽管知道客观义务的问题，但在实践中，检察官往往难以尽到客观义务，正如有学者实证分析后所指出，“权力过小导致检察官的办案积极性与责任心不高，加之办案数量压力未减，检察官客观义务实质作用被明显虚化。”[20]之所以被虚化的原因在于检察长、副检察长或处长、科长等以检察一体化为名义，架空了检察官独立和检察官的客观义务。那么，这是检察一体化下的“上命下从”给检察官之客观义务带来的灾难吗？ 从理论上分析，检察一体有助于检察机关的集体独立，但却与检察官独立、检察官的客观义务之间形成矛盾。从检察权的司法属性出发，检察一体化以检察官独立为前提，检察一体化目的在于确保检察权独立，以使检察官更好地坚持自己的客观义务，因此并不能以牺牲检察官独立为代价，否则将背离检察一体化的目的，正如我国台湾学者指出，“如果完全任由检察首长在见解不同时，即刻剥夺原检察官对个案的承办权，则个案检察官依其法律确信自主办案的空间几乎无存，而上级也处于一种几近不受节制的权力位置。”[21]总之，检察一体化既是“上命下从”，又不是绝对的“服从与被服从关系”，其应该受到检察官的客观义务的限制。对此，我们既要强化“上命下从”，保障系统内部上下畅通，以形成犯罪控制的合力，又不能违背检察官之客观义务，破坏来之不易的刑事法治[22]。 问题在于，检察官如何坚守自己的客观义务？笔者认为，检察官的客观义务建立在法律真实基础之上，所谓法律真实，是指司法人员在司法过程中根据法律规定的证据规则和程序所认定的事实。根据“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，司法机关追求的应当是客观真实，但由于受主客观条件和司法人员认知能力的限制，司法人员在办理具体案件中对客观真实的认知是有限的。既如此，司法人员对客观真实的认知是否符合要求，就需要有一个客观的标准，这一标准就是法律真实，即达到这一标准，我们就假定他已经最大限度恢复了客观真实，法官也就可以依此来做出处分。检察官对法律真实的追求具体体现为起诉法定主义，我国刑事诉讼法对侦查终结案件的审查实行起诉便宜主义与法定主义，其中，就法定主义而言，检察官在法定主义范围内进行起诉与不起诉的决定时，应该严格依照法律的规定，依据其对侦查结果的确信做出处分，即检察官的义务在于依据其对法律的认识及终结侦查时所认定的事实，将具体的刑事案件包摄于法律的构成要件，形成一定的确信，进而做出起诉与不起诉的处分，这是一种建立在证据上的“以事实为依据、以法律为准绳”。 依据我国刑事诉讼法和检察院组织法之规定，检察机关在刑事诉讼中为唯一全程参与的司法机关，职务范围大致可分为侦查监督、提供公诉和审判监督三个阶段，可谓责任重大。在构建社会主义和谐社会的时代背景下，如何有效地发挥检察机关的作用，成为当前中国检察制度改革中的一大主题，也是检察院组织法修正必须处理的核心命题。笔者认为，我们可以基于最大限度地惩罚犯罪的需要而实行检察一体化，但却不能突破检察官的客观义务，而牺牲被告人的权利保障，这就是检察院组织法修正过程中处理“上命下从”和检察官的客观义务之间辩证关系时的基本理性。就法律建构而言，这需要明确四个方面的问题：一是实现检察官之客观义务的法定化，以立法方式明确，检察官进行调查时，应同等地调查证明有罪与无罪的情节。就调查方式而言，庭审中心主义强化控、辩双方举证的实质责任，其中，交互诘问就是这种实质责任的重要体现，即由检察官和被告人积极主动地对证人直接问话，使证人讲出对自己有利的证言，或发现证人虚伪陈述时，提出质疑。二是正确定位检察一体化与检察官之客观义务的关系，即以立法规定明确如下规范：检察官如确信被告人无罪，但上级有不同命令时，检察官无需服从。三是继续推行主任检察官制度，即打破过去用行政办法管理审查起诉工作的旧模式，冲破集体讨论、集体负责的旧框框，形成以主诉检察官为主要责任人，责、权、利相统一的新的办案工作机制，为检察官坚守客观义务提供组织保障。四是建立充分健全的检察官身份保障制度，比如高薪、不受任意调职、降职、纪律处分，职务升迁建立在合理的基础上，且责任承担只限于徇私枉法或玩忽职守等[22]。 (二)内部优化与主任检察官的职权重塑 最高检去年制定了《检察官办案责任制改革试点方案》并在7个省17个市县检察院部署开展改革试点。目前，已经有17个检察院试点主任检察官办案责任制改革，460名主任检察官走马上任，并根据各院职责岗位、队伍现状等不同，按照1∶2至1∶8的不同比例组建了基本办案组织[23]。改革的总体思路是：突出检察官办案主体地位，建立权责明确、协作紧密、制约有力、运行高效和专业化办案组织模式，落实和强化检察官执法责任，形成符合检察工作规律、检察职业特点、检察队伍管理和法律监督运行要求的组织结构、责任体系和运行机制[24]。 如何实现这一点，这就与主任检察官的职权建构具有密切关系，主任检察官制度是指主任检察官与多名检察官组成的办案组在检察长及检委会领导下，对授权范围内的案件依法独立行使决定权并承担相应办案责任的制度。这一制度是克服办案工作行政化的有效措施，使得办案责任模式发生根本变革，原有的“三级审批”被压缩，原有的权力高位得到下放，极大程度弱化，“审而不定、定而不审”的行政化办案方式，有利于确立和强化检察权的司法权属性，加强适度司法化改革[25]。其中，检察官独立与检察一体化之间的关系处理，则是主任检察官制度的核心。笔者认为，主任检察官并不仅意味着检察官独立，而且也意味着上级检察官对案件的进一步审核，后者是检察一体化的体现。遗憾的是，理论界与实务界多把主任检察官制度视为检察官独立与检察官负责的象征，更多地强调检察官办案的独立性与有责性，即主张经检察长授权，主任检察官将享有一般案件的定案权，并强调“谁决定、谁负责”原则[26]；或者主张“充分发挥主任检察官的审核把关作用，即主任检察官对组内检察官所办案件具有监督审核的权力。审核意见采取明示制，主任检察官不同意检察官案件处理结论的，应书面提出自己的意见，供检察官参考，但不能径行改变检察官的决定。检察官就主任检察官提出的意见可以选择接受也可以选择不接受。”[27]这就把主任检察官仅视为去检察行政化的制度举措，而没有关注到主任检察官在案件分类管理中的制度价值。 应该说，实现提起公诉、批捕等环节检察官的去科层行政化，使检察业务重返专业化、独立化与扁平化的发展方向，这是检察官合理应对庭审中心主义的要求。从庭审中心主义来看，检察官承担的证明责任更重，因为检察官要从犯罪认定的全部要件出发，进行全方位的充分证明，并需要达到排除合理怀疑的证明标准，而辩护人则只要从某个方面证明被告人无罪或最轻。从人的要素分析，检察官又必须获得上级的支持，以把提起公诉等活动做得更为规范、合法和精准。其中，由主任检察官而不是检察首长对此的支持，这是正确处理检察官独立和检察一体化关系的重要改革，即以主任检察官办案组取代科层制，实现检察官办案向扁平化、专业化方向发展，因为“主任检察官作为检察官中的精英，其本身所代表的就是具有良好职业素养、较强业务能力和丰富实践经验的资深检察官。”[27]这就有利于实现检察权内部配置的优化，避免检察长或科长等行政官员打着检察一体化的旗号，对案件进行不当干预，有利于保障检察官在办理案件中的主导地位，实现检察官办案的专业性与独立性。与此同时，主任检察官制度设置也应考虑检察一体化的要求，并通过规则设置强化并赋予主任检察官对案件有效管理的职权，而不是以定案权剥夺检察官的独立办案权。 从刑事案件之有效管理的角度，将整体审判流程区分为审前程序与正式审理两个基本阶段的做法，就是解决我国刑事司法效率不高、疑难案件中容易出现冤假错案之困境的可行方案。在这种刑事审前程序之下，所有起诉待审的案件必须以审前准备程序作为节流的控制阀，使刑事案件的审理准备工作(比如法官进行起诉审查或对检察官的起诉裁定命其补证；控、辩双方向法院提交证据清单及证人出庭顺序的排列等)与安排具体案件的候审日期等程序事项，均在刑事审前准备程序阶段完成，这就可以在确保案件真实的基础上，极大地提高刑事审判的效率，以解决“案多人少”的矛盾。就制度目标而言，主任检察官还必须实现对案件分类管理的重要任务：(1)对于案件事实清楚，证据确实充分，被告人认罪，且检察院建议单处5000元人民币以下罚金的案件，可以实行书面审理，由法院迳行作出判决。(2)对于其他被告人认罪且辩护人不做无罪辩护或罪名变更辩护的案件，应当简化审理程序(比如缩短审理期限)，以提高诉讼效率。(3)对于被告人不认罪的刑事案件，应该在审前准备程序中了解控辩双方争议的焦点及其依据的证据，强化证人、鉴定人等出庭率，并要求控辩双方在刑事审前准备会议上陈述己方所主张的案情，其中，控方陈述的内容大致包括指控的罪名及其依据的事实、量刑建议的刑期或刑罚种类、庭审中将要提出的人证和物证等证据、证人是否出庭及证人出庭的时间和顺序、是否要求辩方展示证据和是否建议适用简易程序等，而辩方陈述的内容有辩护的基本主张及其事实与法律依据、对控方所提供证据的疑义、证据开示的请求、保全和排除非法证据的申请、将要提出的人证和物证等。 (三)契约主义与认罪协商制度的强化 所谓“认罪协商”是指检察官与被告(或其律师)透过某种形式的磋商，达成一致协议，不经审判程序而解决被告之刑事追究的特别程序。认罪协商(Plea bargaining)是美国法中的制度，并与联邦刑事诉讼法第11条规定的“Plea discussions”及联邦最高法院判决规定的“Plea Negotiation”的含义之间具有高度的一致性。认罪协商与刑事和解不同，刑事和解是指在刑事诉讼程序运作过程中，被害人和加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任，或者对其从轻处罚的一种案件处理方式[28]。随着《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》的颁布，刑事和解在我国也成为正式的法律制度。然而，中国并没有严格意义上的认罪协商制度。 历史地看，认罪协商起源于美国，美国于1966年7月1日颁布联邦刑事诉讼法第11条明定：“被告得答辩无罪或有罪……法院非认为其答辩具有事实基础，不得将受理有罪答辩的裁定、记录于诉讼记录中。”同时，该法律规定，为获得答辩有罪或不抗争的合意，检察官与辩护人或被告(被告无辩护人时)得为答辩协商，但法院不得参与该协商。答辩协商获得结论后，检察官得为下列处置：声请撤销诉追；向法院劝告应科之刑(但此项劝告无拘束法院的效力)，或同意不对被告向法院所提出的请求加以反对，或同意对被告科加某特定刑(第11条e项第1款)。在美国的刑事司法实务上，审判案件所占的比例甚微，绝大部分的刑事案件系经由认罪协商而解决。对此，美国最高法院首席大法官Burger曾说，如果认罪协商的案件减少10%，则法院需增加两倍以上的人力及设备才足以应付[29]。美国联邦最高法院于1970年以判决明确宣示认罪协商本身并不违宪④。以Brady v.United States 一案为例⑤，联邦最高法院指出：有罪答辩并非宪法所禁止，当被告自忖无罪释放(acquittal)的可能性很低时，认罪有助其限缩可能的刑罚，并及早进入矫治程序；此外，案件不经由审判程序而获致解决，可避免司法、检察资源的虚耗，并将资源保留给被告之罪状存有重大争议，或国家已否善尽举证责任显有疑问之案件，实具有多重优点。也因此，在美国的刑事司法实务上，审判案件所占的比例甚微，绝大部分的刑事案件系经由认罪协商而解决。 随着诉讼社会的到来，刑事审判的负担日益严重，为解决案件负荷问题，各国均设计简易诉讼程序或采取认罪协商机制。即使传统大陆法系的德国、意大利亦参照美国认罪协商制度的精神，发展出不同的认罪协商模式。这对中国检察机关如何应对庭审中心主义具有启发意义，庭审中心主义意味着要改变法庭三角关系失衡状态，强化检察官实质的举证责任。然而，在刑事诉讼的制度建构中，改变法庭三角关系失衡状态与减轻司法机关“案多人少”的负担本就是矛盾的，所有案件均实行庭审中心主义，这也不符合诉讼经济原则。这就需要强化“明案速断、疑案慎判”的案件分流机制，本着明案速判、疑案慎断的原则，对于进入审判程序的被告不争执的非重罪案件，允宜运用协商制度，使其快速终结，从而使法官有足够时间及精神致力于重大疑难案件的审理。详而言之，在起诉后重视简易程序与协商程序，即案件必须要经由法院审理并做出裁决，也需要就案件事实、主要证据与量刑结果等，与被告人及其辩护人进行充分协商，并在这种协商的过程中，就争议的问题达成共识，简化最终开庭审理的程序，以免在开庭中浪费司法资源。这种解决案件的模式具有现实基础，能够获得检察官、法官和被告人的一致支持。就检察官的角度而言，支持认罪协商无非系为解决庞大的案件负荷，应对“案多人少”、“监狱超负荷运作”、“犯罪人之间订立攻守同盟”、“直接言词证据原则”、“不得强迫自证其罪”等，因为这都给国家的刑事追究活动带来了巨大挑战。从法官的角度分析，绝大部分审判体系之设计，法院法官数量有限，随着诉讼社会的到来，尤其是经济危机的不断发生，随之而来的个人权利侵害、经济纠纷、行政诉讼、知识产权诉讼等如潮水般涌入法院，法官必须耗费大量的心力在处理此类民事案件、经济案件上，相对的处理刑事案件的余力即被压缩，“案多人少”的矛盾日趋加剧，从而，有愈来愈多的刑事案件系依被告人的有罪答辩而获致解决。就被告的立场而言，他何以亦自甘成为认罪协商的拥护者？这是因为：绝大部分的被告并无律师代为辩护，即使聘请律师，也因调查取证的能力所限或体制性原因，而难以有胜诉的把握，因此，其认罪的原因主要是难以凭一己之力赢得诉讼或辩护律师无用论，转而以认罪、悔罪等换取一个轻判的结果。 从理论根据上分析，刑事诉讼制度存在的目的是为了实现国家刑罚权，同时确保诉讼当事人的诉讼权利，以追求符合多数人利益的法价值。众所周知，司法的核心价值固然在追求公平正义的最终实现，然而，在实务运作中，由于调查手段十分有限，必须尊重民众的自由权和隐私权等，加上证据法则及程序保障的严格要求，司法未必能担保冗长诉讼程序后公理正义的必然实现。换言之，司法至多仅能求得诉讼上的相对正义，而非符合真实的绝对正义，此乃司法的有限性使然，因此，一味要求诉讼当事人必须历经漫长的诉讼程序以追求不符合绝对真实的诉讼结果，势难符合人民的期待。相反，从契约主义出发，赋予诉讼当事人某程度的程序处分权，允许其在司法侦审程序中经由某种方式各自获得程序目的之全部或一部实现，追求最大制度绩效，进而营造出审、检、辩三方皆赢的局面，实为刑事诉讼制度所应致力达成的目标，认罪协商制度的立法目的即立基于此，即寄望通过消除定罪的障碍以摆脱或减轻刑事司法负荷过重的现实困境，将制度立意深化至诉讼主体程序权的保障及公共利益的维护之中，方能为协商程序制度的中国化奠定正当化的理论基础，也才能作出符合实体法规范目的的制度设计，这大致可以被称之为实体法缺陷的程序法补救。 笔者认为，通常的审判程序乃以客观存在的证据决定有罪与否，而能否定罪则取决于检察官收集证据的能力与客观存在的证据，纵使被告确实犯罪，但却常常因证据不足而被无罪释放，并且通常审判程序也难免有误判无辜者的危险。此外，有时为发现真实往往导致刑事程序拖延甚久。比较而言，何者较符合公平正义，实难作出客观权衡。更何况，被告积极参与认罪协商过程，所获得的判决为其努力争取，因此对被告而言亦难谓非公平正义。就此而言，认罪协商不仅能够达到诉讼经济之目的，而且符合当事人的利益，同时也有利于增加司法权威。众所周知，国家司法资源十分有限，若将大量的司法资源花费在疑难案件上，且因为案件疑难长期悬而不决，则势必造成一系列的排挤效应，不仅被害人或被告均必须经过漫长的等待才能够获得审判的结果，被告无法获得适当刑罚，被害人亦无获得充分的救济，而且案件累积到无法适当运转时，法院往往为求绩效而提升审理的速度，进而影响判决的正当性，使得误判的几率因而大大提高，这都会影响民众对司法的认同，进而降低司法权威。相反，若能通过认罪协商让部分刑事案件得以迅速审理终结，既让被告能迅速得到其应有处罚，也使被害人能迅速获得及时救济，这反而有利于提高司法权威。 随着《中华人民共和国刑事诉讼法〈修正案〉》对不得强迫自证其罪原则的确立，如何以有限的司法资源、有限的侦查手段合理应对日趋增加且难以认定的犯罪，则成为司法实践不得不面对的一大难题。为了化解这一难题，就需要我们正确看待美国认罪协商制度，并合理地建构一种契约化的犯罪追究模式。其中，检察官应该在侦查终结后，重视与被告人之间以认罪协议的方式进行充分协商：首先，被告必须认知其所承认罪状的本质、刑罚效果、因承认有罪所丧失的权利，否则其所为的有罪答辩难被认定为有效。其次，必须有相当的事实基础足以支持被告所承认的罪名。所谓事实基础系指法院于接受被告之有罪答辩前，须认定确有相当之事实基础足以佐证被告之答辩，换言之，被告所承认的行为须构成被诉之罪行，且有相关证据显示与被诉罪名之犯罪构成要件及主观犯意均相符合而言。再次，被告一旦为有罪答辩，即形同放弃多项权利，包括对质、诘问证人、鉴定人、共同被告之权利等，当然，倘若被告之有罪答辩系基于强制、胁迫所作成的，应认系属正当法律程序之违反。最后，当认罪协议达成后，为求明确、慎重，并避免日后可能之争议，最理想的方式即系作成书面协议并由当事人签名。法院除应依前述程序确认被告之有罪答辩系出于认知且自愿，同时有事实基础支持其答辩外，并应由当事人于公开法庭出示认罪协议。可以预见的是，检察官往往就认罪协商之标的、协议之内容、方式等，具有广泛的裁量权，不同属性的被告所在意之重点也各不相同，因此，所协议出的条款，往往包罗万象，令人称奇，控、辩双方彼此之权利义务，亦巨细靡遗一一列载，因而某种程度上说，控方经由认罪协商程序所达成的协议条款，往往较法院判决更能够适切体现刑罚之目的及落实社会的多元价值。 刑事司法的直接功能是定纷止争，间接功能是维护法律权威，深远意义还包括为社会发展保驾护航。随着庭审中心主义的再强调，直接审理原则与直接言词证据原则也将成为现实，这就要改变以往职权主义诉讼模式，转向改良的当事人主义模式，但这并不意味着检察官乃是诉讼中一造当事人，而是需要检察官坚守客观义务，把追求客观真实与人权保障作为刑事诉讼目标，这就孕育着我国检察制度改革的路向，即建立符合中国国情的主任检察官制度，实现刑事案件的分类管理，并重视检察官的起诉自由裁量权，使检察官在疑难案件上走向专业化、精确化，从而使检察官能够真正肩负起法律的守护人的光荣使命。期待检察官在发现真实的同时，也能够肩负保障人权的重任。 (全文共27，866字) ①从1991年中国政府首次发表《中国的人权状况》白皮书，到1997年中共十五大“人权”首次成为党领导国家建设的主题，再从2004年“尊重和保障人权”入宪到2007年中共十七大将其写入党章，这一系列事件标志着人权已成为中国共产党和中国政府治国理政的重要原则之一 ②H.Muir-Watt,Les forcesde résistancesàla' nalyseéconomique du droitdans le droitcivi,l inLa' nalvseéconomque du droitdans lespaysde droit civi,l Cujas,2002,p.37.转引自施鹏鹏：《法国审前程序的改革及评价——以2007年3月5日的〈强化刑事程序平衡法〉为中心》，载《中国刑事法杂志》2008年第7期。 ③Vgl.
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