司法克制、能动与民主——美国司法审查理论与实践透析，本文主要内容关键词为：司法论文,美国论文,民主论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来随着我国司法改革的深入和司法实务界对能动司法兴趣的增长，有关司法克制与司法能动、司法审查与民主的关系问题，迅速成为国内法学研究的热门话题。由于该问题的争论导源于美国司法审查制度，并始终与该制度的发展变化息息相关，本文拟对美国司法审查理论与实践作一盘点式宏观透析，重在探寻其背后的法理机制，并希望能为时下国内的司法改革提供有益的借鉴。
一、克制与能动：从互斥对抗到互补协奏
司法克制主义（judicial restraint）与司法能动主义（judicial activism）是两种不同的司法哲学，尽管这对孪生概念直到20世纪40年代末才正式出现于美国学术界，① 但正如一切社会事物的存在先于社会对它的认识一样，自马歇尔法院起甚至在此之前，它们就出现于美国司法实践中，并相互交织一起，贯穿美国200多年司法审查史的始终。不过，就总体趋势而言，从早期以司法克制为主导到后期司法能动占据主流位置，从原来二者之间的互斥式对抗到近半个世纪来的互补式协奏的变化，构成了美国司法审查制度发展演变的显著特点。
成立之初的美国最高法院奉行的是司法克制主义，在十几年内没有裁决过任何国会立法或行政行为违宪无效，甚至断然拒绝为政府提供法律咨询。② 1803年马伯里诉麦迪逊案首开能动司法审查的先河，不过，在以后的近一个世纪内，最高法院的关注重点始终集中在自身的独立与发展上，对立法权和行政权抱持尊重态度，对能动司法的运用慎之又慎，因为此时法官们把适用议会立法奉为己任，认为“只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——如此明显，以至于不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案。”③ 即使是在立法错误确定无疑的情况下，法官们也是严格按照宪法的字面意义进行解释，用沃尔夫的话说，此时的司法审查尚处于“传统的”或者说“温和的”阶段。④ 其基本特点是：“宪法解释被看做是一种特别的制定法解释……它主要是为了确定各种文件的意义而使用的一套常识性解释规则。解释时，首先看文件用语的通常含义，然后再通过上下文解释它们。上下文包括某条文的其他用词，然后扩展到整个文件更大范围的语境，尤其是关涉文件的结构和主题以及其显然要达到的目的。”⑤ 一句话，宪法解释和司法审查不是要赋予某个意义模糊的法律条文以明确含义，而是旨在探究、揭示和运用宪法中已经载明的“含义”和“意图”。当时，法律界所认可的一个最基本假设是，宪法具有其起草者给定的、可以确定的含义，这个含义具有至高权威性，宪法解释的目的或目标就在于搞清楚它，“最高法院不过是一部清晰明了的联邦宪法的被动传声筒而已”，司法审查只是在贯彻制宪时代人民的多数意见罢了。⑥ 如果通过恰当的解释不能探明宪法文件的确切含义，那么司法审查的必要条件也就不具备了。
19世纪晚期到20世纪初期，随着司法独立体制的稳固、司法权自身运作的日趋规范化，司法在国家权力体制中的制约功能开始受到重视，司法机关的自信也逐步增强，法官对待宪法文本的态度和宪法解释方法随之发生变化，于是司法审查的性质出现根本转变。当然，促成这一转变的深层原因还在于法律自身发展规律。诺内特和塞尔兹尼克曾将历史上的法律模式概括为依次为继的三种类型：压制型法、自治型法和回应型法。其中，自治型法与回应型法的一个根本区别是，前者强调法律的封闭性和形式价值，主张法律机构应尽量与世隔绝以确保自身的安全性和权威性；后者强调法律的开放性和实质价值，主张法律机构应主动应对社会需要，通过广泛参与积极地发挥改造社会的能动作用。⑦ 19世纪末20世纪初的美国法正处于从自治型法转向回应型法的过渡期，此时的“法院在审理案件时如果仍然就法论法、机械地遵从宪法的简单含糊的条款的话，显然已不再适应经济发展的需要，这时考虑实体正义、注重社会公正就自然地成了对法官的要求。”⑧ 因此，当时的美国法官和学者们纷纷提出，对于新时代出现的许多新情况，当初的宪法制定者是无法预见的，因而不可能反映在宪法的初始文本中，而宪法又不应当也不可能一成不变，所以人们必须根据时代的进步对宪法含义作出与时俱进的解释，不断地赋予宪法以新的内涵，只有这样才能保持一部富有生命力的“活的宪法”。要实现这一目的，立法机关的修正案是一种正式而重要的方式，但修正案的立法程序严格而繁琐，须国会参众两院2/3投票同意，并由3/4的州立法机关投票批准，致使修正案的通过极其艰难。相比之下，通过“非正式”修宪程序亦即司法机关的能动司法来修正宪法则更为方便易行，“让不具重新选举之忧的5个人对某件事表示同意，总是比说服国家的立法机关或者大多数州立法机关来得容易。”⑨ 该时期担任高院大法官的著名法学家霍姆斯提出的法律社会学和法律实用主义学说，则从法理学的角度给司法能动主义提供了正当性论证。他指出，法律的生命不是逻辑，而是经验；由于现实生活是复杂多变的，即使是最伟大的立法者也无法完全预见到未来的变化，这就需要法官判案时结合现实生活经历去理解和发展法律。因此，在填补法律“空隙”这一点上，审判与立法没有区别，不同的只是形式。⑩ 在法律体系中，具有高度概括性和抽象性的宪法是一个特别不确定的法律领域，尤其需要通过司法性立法来及时地厘清其含义模糊之处，弥补其不足。因此，这一时期的宪法解释方法论不再强调对宪法文本含义的探究，转而注重将那些概括性的原则作扩张性解读，以便能够适用于时下的具体案件和社会需要，然后根据案件所涉及的问题给出确切的内容。于是，法官“被赋予权力决定什么政策是最能充分实现宪法的模糊原则。这种新的、更为广泛的宪法解释观点被认为将永恒的宪法原则与不断变化的现实相结合的最好方法。”(11) 如果说在此之前的传统司法审查，旨在严格解释与执行宪法所发布的明确命令，故而代表了司法克制主义倾向的话，那么此后的现代司法审查，则强调在包含笼统模糊原则的宪法“缝隙”中进行司法性立法，故而代表了司法能动主义倾向。从此，司法能动主义上升为美国司法界的主流意识形态。
在能动主义司法哲学的指引下，该时期最高法院大法官充满了自信与自觉，开始积极地行使司法审查权。值得玩味的是，在政治上大法官们却站在保守主义的立场上，因循19世纪的传统，固守着已开始盛极转衰的自由放任主义经济哲学，把契约自由、财产所有权奉为不容侵犯的神圣信条，而把公共福利、社会正义等价值置诸脑后，宣布该时期联邦和各州政府为保障劳工阶级正当权益而制定的一系列社会经济立法无效，形成了美国司法史上被称为“洛克纳时代”的第一次司法能动主义浪潮。那时大法官们认为，除非有政府管制的迫切需要，否则在公共福利的旗号下进行的任何经济规制都是不正当的。1923年，大法官塔夫脱在一个案件中公然宣布：“仅仅立法机构宣布某行业与公共利益相关，并不足以证明基于此原因而企图施加的管制的正当性。”(12) 言外之意，判断其正当性的终极权威应归属于法院。结果，此时立法机关出台的某些调整经济的立法，诸如劳动时间限制、最低工资、童工法等，都遭到他们的坚决抵制。或许是因为偏执的政治立场，或许是因为19世纪末20世纪初一连串司法能动的成果令大法官们自信过了头而演变成了自负，或许是二者兼有，当30年代初罗斯福政府为应对全球性经济危机推出新政改革时，最高法院忘记了三权分立体制下的职能分工、司法和立法的根本区别，宣布政府推出的多数早期新政法律违宪而无效。在当时急需政府积极干预以尽快走出经济困境的紧迫形势下，最高法院不合时宜的蛮横抵制被认为“手伸得过长”，自然不会为政府所接受。加之罗斯福在1936年大选中以空前的多数票获得总统连任，这说明新政纲领深得民心。罗斯福信心大增，决心挟民意之威与最高法院放手一搏。他根据时任大法官的年龄结构提出了一个“法院填塞计划”（Court-packing plan），规定如果最高法院的任何一名任职10年以上的大法官超过70岁仍未打算退休，总统将给该法官任命一名助手协助其工作。据此，总统一共可以向最高法院选派6名大法官，足以达到迫使最高法院改变立场、接受新政的目标。或许因为该计划过于激进，隐含着总统独揽大权的危险，或许是担心最高法院将来受制于一时舆论的压力，当计划草案提交给参议院司法委员会审议时，以70票对20票被否决。不过，此事毕竟给予咄咄逼人的激进司法能动主义以当头棒喝，大法官们发热的头脑迅速冷静下来，通过反思自己的经济政策以及司法哲学，退回到了司法谦抑与克制立场，转而支持新政立法，政府的经济规制政策最终获得了胜利。这次宪政危机说明，司法能动主义与克制主义的分野并不完全对应于政治上的自由主义与保守主义，尽管在逻辑上能动主义与自由主义更为接近，克制主义与保守主义更具亲和性，但“司法能动主义并不总是自由主义的，司法克制主义也不总是保守主义的”，(13) 因为能动与克制问题属于司法哲学范畴，指的是“法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题”，(14) 主要关涉到司法与立法、行政的权力关系，表现为司法判决对国会与总统的立法是顺从还是否定；自由与保守问题属于政治哲学范畴，指的是法官判决的实体内容与目标，主要关涉到司法的社会政治后果，表现为司法判决对时代潮流、社会舆情是顺应还是逆反。这两组关系的不完全对应性意味着对司法能动与司法克制的利弊得失不能抽象地一概而论，必须根据具体案情和时代环境作具体分析，也说明无论能动还是克制都有其正当理由与合理内核，同时也都在实体价值上暗含着一定的风险，并非必然结出善果，一旦被滥用都有可能给社会带来损害。可见，借助能动与克制的相互钳制以免运用失当是不可缺少的。
在经受了1937年“宪法革命”的冲击之后，司法能动主义基本退出了经济管理领域，用麦克洛斯基的话说就是“主督经济的结束”。(15) 在此后的一段时间内，最高法院很少对政府规制市场的政策措施进行司法审查。但是，这并不意味着司法能动主义从此偃旗息鼓，因为业已成熟强大起来的美国司法是不会“甘于寂寞”的，现代社会日新月异的需求变化以及新政以来积极宪政的发展趋势也不允许司法“退避三舍”，所以在淡出市场调节领域之后，最高法院又把目光投向了民权领域。实际上，在1938年合众国诉卡罗林物产公司案(16) 中，支持新政的斯通大法官在判决中写下的注解四，已经为司法能动主义的未来发展指明了方向。他写道：在对经济立法或社会立法进行宪法审查时，最高法院应当遵循司法克制的原则，应当遵从立法机关的立法目的和判断。但是以下3种情况属于例外：明显违反人权法案（宪法前十条修正案）某一条款的立法；那些对可撤销不合理法律的政治程序进行限制的立法；直接针对特定宗教、针对民族或种族上的少数人群的歧视性立法。(17)“例外说”不言自明地宣告了在这3个领域最高法院应当继续采取司法能动主义立场。同时，“第二次世界大战”结束后的美国恰值关注少数弱势群体、追求平等、反对种族性别歧视的自由民权运动勃兴之际，这在客观上又为能动司法提供了大展身手的用武之地。因此，在20世纪50～60年代，在言论表达自由、种族平等、性别平等、公平选举、刑事被告人权利保障等领域中，沃伦法院将自由主义司法能动发挥到了极致，否定了一大批有害于个人自由的立法，为美国带来了一场史无前例的权利革命。那时的最高法院以其进行社会治理的强烈愿望和大胆开拓精神，俨然以民权的守护神自居，大有取代民选政治机构之势。需要指出的是，即使在此时期，司法克制主义因其强调自我抑制和法律程序，在防止司法能动过度膨胀、维护法治和法院权威方面，依旧发挥着自己应有的价值。例如，布莱克原是沃伦法院中的自由派成员，曾支持沃伦完成了许多司法能动的重要判例，但后来随着黑人运动、民权运动愈演愈烈而显露出骚乱危险的征兆时，布莱克转而倾向于司法克制。他多次提出不同意见，致使同伴们对他另眼相看，可布莱克却不为所动，因为在他看来，权利的保障总是同政府权力的有效行使联系在一起的，如果不加限制地一味保障所谓的民权，将会陷社会于无政府主义的混乱之中。在1965年考克斯诉路易斯安那州一案中，布莱克在他的保留意见中指出，“宪法并没有剥夺该州依法维持秩序和实现公正的权力，实际上这是它的责任”，考克斯“在法院附近示威抗议”的做法有可能为“狂热、危险而非法的暴徒”对法院施加“强制性的压力”大开方便之门。(18) 在涉及议席分配问题的1962年贝克诉卡尔一案中，法兰克福特大法官坚持认为，“无视本院司法权有效行使的内在限制而介入本质上属于政治力量之间的冲突……不但注定徒劳无功，而且可能严重损伤本院作为‘本国至高法律’最终解释机关之地位，因为诸多必须由本院裁判的法律问题，常与民众的感情紧密相连。本院既不管钱又不握剑，其权威委实深植于民众对本院道德裁判的恒久信赖之上。而此种信赖感须由本院在实然与外表上均完全摆脱政治纠葛，并避免深陷政治决策时政治力量之间的折冲。”(19) 沃伦法院的司法能动最终没有越过底线走向极端，并“设法超越了在对待司法审查和民主、自由和平等关系上传统的两难境地”，(20) 与部分秉持司法克制主义的大法官们的钳制显然是不无关系的。
1969年沃伦大法官的退休标志着一个时代的结束，继任的伯格法院将司法能动主义由激进带入了一个较为温和的时期。从推翻立法机关的法律数量看，伯格法院继承了沃伦法院司法能动主义的衣钵。沃伦法院一共宣布了21项联邦法律和150项州法律无效，而伯格法院推翻了31项联邦法律和288项州法律，而且被伯格法院宣布无效的法律和沃伦法院宣布违宪的法律同样重要。(21) 伯格法院的能动判决延续和巩固了沃伦法院的遗产，把政府权力与个人权利的关系纳入司法审查的重点，强化了言论自由保障，确立了自由优先的审查标准，促进了福利制度的宪法化，在某种程度上使最高法院成为新美国福利国家的监督者。(22) 据此，有学者指出，“如果尊重国会是司法克制的酸性检验标准，那么伯格法院的石芯显示出来的颜色和其前任显示出来的颜色几乎一样”；“伯格法院的整个记录——就是能动主义的记录。”(23) 不过，伯格时期和沃伦时期的能动主义毕竟有所不同，伯格法院在法理学上似乎有些迷惑不清，它没有自己坚定明确的价值取向，更缺乏有意识地运用法律改造社会的目标追求，被人们讥讽为是一个“共和主义的乡村俱乐部”。它的多数能动判决是通过自由派和保守派左右两派大法官的妥协达成的，这意味着位于中间的温和派往往起着最后决定作用，有时候最高法院还任由社会领域中所观察到的舆论推动着自己，给判决意见打上些许实用主义甚至随波逐流的色彩。从这一点来说，有学者称伯格法院的能动主义为“无根的能动主义”(24) 是不无道理的。
进入20世纪80年代，随着美国政治大气候的变化，保守主义者伦奎斯特于1986年接替退休的伯格出任最高法院首席大法官。虽说伦奎斯特法院内部始终存在深刻的分歧——既有自由派和保守派的区分，又有保守派内部新保守主义和旧保守主义两种倾向的不同——甚至呈现某种混乱迹象，自由派的主张主要体现在最高法院重新关注州权的提升与联邦权力的约束，竭力矫正沃伦法院扩张联邦权力的“过度行为”上；保守派的主张主要体现在强调法治下的有限政府在规则适用之前将其内容固定化的必要性，法官的解释只是对规则的适用，只有尊重规则才能限制法官的权力上。不过，总体上保守派一直占据优势，伦奎斯特本人就是一个公认的保守派，早年曾以杰克逊大法官法律助理的身份写过一个备忘录，反对被誉为“美国平等宣言书”的布朗案的判决。他写道，“隔离但是平等”原则是“正确的而且应该被重申。”后在20世纪60年代初期又积极反对城市公共建设法。因此，回归保守主义成为80年代中叶以后美国司法的突出特点。然而，伦奎斯特法院的内部分裂决定了它向保守主义的回归是相当温和的，而且有趣的是，它的保守主义目的主要是通过能动司法的手段实现的，例如，在联邦与州权的关系上，它根据宪法第10条修正案有关州立法权保留条款，宣布一批国会立法违宪，从而抑制了联邦政府权力增长的势头，维护和提升了州的权力地位。若是单从否决国会立法的数量来看，伦奎斯特法院共判决38个国会立法全部或部分无效，超过了沃伦法院（25个）与伯格法院（34个），(25) 结果在保守主义意识形态的外衣下，司法审查的领地悄无声息地得到了扩大，最后在干预政治进程的2000年总统选举案中，将司法能动推上前所未有的高峰。由此可见，伦奎斯特法院时期严格说来是一个政治上保守的司法能动主义时期。
综观美国司法审查历史，时而克制主义略占上风，时而能动主义稍显优势，更经常的是二者纠结一起，呈现某种“混合特色”。因为当某一种倾向位居主流地位时，另一种倾向并非完全销声匿迹，只是暂时退居支流地位并通过钳制主流趋向以免其走得太远的方式发挥作用罢了。因此，在具体案件的审理过程中，经常出现针锋相对、势均力敌的争论，法官一边倒的情形极其罕见，一个案子因争执不下拖延3～4年、最后只能以5比4的微弱多数而终结司空见惯。据统计，1949～1973年间每次开庭所有法官的“不同意见”比例都超过100％，最多达200％以上。(26) 甚至同一个法官也经常游移不定，致使有时候案件的最终判决完全取决于某一中间派大法官投出的关键一票。例如1935～1936年最高法院中的欧文·罗伯茨大法官，伦奎斯特法院中的奥康纳大法官，今日罗伯茨法院中的肯尼迪大法官，都是这样一个举足轻重的角色。在2000年的布什诉戈尔案中，正是中间派大法官奥康纳、肯尼迪的“关键两票”将小布什送进了白宫。可见，司法克制主义与司法能动主义仅仅在理论上代表着光谱系列中的两个对立极端，在实践上法官们所具体面对的并非是一个非此即彼的二维取舍问题。质言之，关键的问题不在于性质区别，而在于程度差异。法院和法官总是自觉不自觉地站在两个极端之间的某个位置上，在此时此案上倾向于克制，而在彼时彼案上倾向于能动，既不存在绝对的司法克制，也不存在绝对的司法能动。
拒绝绝对化构成了两种司法哲学得以在相互冲突中长期并存的一个重要但非根本性原因，因为还有两个深层因素更具关键意义。第一，克制与能动都是司法的固有属性：克制是司法的本分，能动是司法的本能；本分自当坚守，本能亦应发挥，两者都具有不容置疑和不可抗拒的合理依据。第二，美国是一个严格实行三权分立和司法独立的宪政国家，司法所受到的外在约束相对较少，法官的宪法解释权和自由裁量权大于其他任何国家，尤其是美国司法审判的民主程序为个体法官的自主判断提供了较大空间，使得少数派法官的立场观点可以通过异议的形式反映在判决书中，保证了各种不同意见都有机会得到表达、产生影响，因此，无论是克制抑或能动都有条件充分展现出来。
不过，一个不容争辩的事实是，随着社会法治文明的进步、司法权的日益强大和司法规范化的不断提高，能动司法日渐强化，逐步上升为美国司法的主流风格，“无论最高法院由哪些人组成，都趋向于增加自己的权力”。(27) 与此同时，自伯格法院起司法能动主义也不再如同“洛克纳时代”（1905～1937）那样冲动、高傲与张扬，而是更加审慎、温和与稳健，更加讲究分寸、策略与实效，因为“最高法院已经汲取了历史的教训：只有通过相对谨慎的（根据法院的价值取舍）微调历史发展的轨迹，最高法院才可能对美国现实生活产生最大的影响。相反，如果最高法院投身于那些旨在阻挡强大政治潮流、不顾一切的纲领性宣示，那只会把大法官们牢牢地限制在自以为是的观念内，只会自找麻烦，尤其是在下面的情况下：最高法院扭曲民意、不合时宜的企图引发了民众不满的浪潮，足以冲垮司法构建的大堤。”(28) 这意味着早期的两极化思维模式以及克制与能动之间剧烈的正面冲突已成历史，(29) 尽管此后对立继续存在，争论仍未终止，有时候大法官们依然需要面对挥舞权杖抑或安分守己两难选择的困扰，但由于司法机关对司法权杖的运用基本做到了进退有制、屈伸适度，二者之间的紧张关系毕竟缓和多了，因此，在能动主义趋于强势的曲牌下，实际演奏的是二者相互取长补短、彼此纠偏补正的和声主旋律。所有这些表明，美国的司法审查已由早期克制与能动的互斥式对抗阶段步入了互补式协奏阶段。
二、司法审查与民主：“双主权”宪政结构下的矛盾平衡体
在司法克制与司法能动相互角力的实践过程中，一直伴随着司法审查与民主是相互冲突抑或彼此相容的理论纷争。
早在19世纪初马歇尔法院为迅速扭转司法机关的虚弱地位而选择司法能动时，就招致了许多人的批评。马伯里诉麦迪逊案判决一出，美国的一家报纸社论就指出：“总会有一天人们要质问，为什么法官应该比那些受人民委托立法和执行的人享有更加独立于人民控制的权利？”时任总统的托马斯·杰斐逊指责马歇尔法院的法官是在偷偷地瓦解美国宪政大厦的“工兵和坑道工”，(30) 并提醒美国人民说：“把法官看做是所有宪法问题的最终仲裁者，将会把我们置于寡头政治的专制之下”；(31) 宾夕法尼亚州法院首席法官吉布森尖锐地批评最高法院宣布违宪立法无效是司法机关“篡夺立法权”。(32) 国会则于1804发动了对萨缪尔·蔡斯法官的弹劾，其中虽然掺杂着党派斗争的杂质，但弹劾所依据的宪法理由是最高法院不是一个民主机构，法院的司法审查权构成了对民选国会权威的威胁，具有反民主性质。不过，由于在马伯里诉麦迪逊案之后的50年内，最高法院重在巩固马歇尔开拓的疆土，态度谦恭，行事低调，对司法审查权的运用较为谨慎，虽有多个州法律因与联邦宪法相冲突而被认定为无效，但宣布联邦议会法律无效的判例只有可以忽略不计的一个弗雷拉诉联邦案，(33) 所以社会反响还不甚强烈。但是，当坦尼法院通过斯科特案否定了国会立法《密苏里协定》之后，最高法院的偏执立场开始引起人们的关注和不满。随后当选总统的林肯在就职演说中立足民主，尖锐地批评说：“如果一项政府政策是影响到全体人民的重要问题，仍然由最高法院此刻所作出的判决来不可挽回地予以确定，就像在通常情况下决定双方之间的个人行为一样，那么，人民就将丧失对自己的主宰，不得不把整个政府交到那个著名的法院手中。”(34) 20世纪初，总统西奥多·罗斯福在丹佛演讲中也指责法院侵犯了“人民基本的管理权”，他说：“法院在我们的政府中占据了一个重要位置，在其他的政府中是绝无仅有的，因为在其他政府中，法院仅仅享有处理争执双方的权力，而在这里，取而代之的是他们审查人民基本的管理权，如同人民通过他们的立法机关和行政官员所行使的一样。”(35) 大约同时，北卡罗来纳州首席大法官沃尔特·克拉克在一所大学演讲时表示，授予法院以司法审查权并非是宪法设计者的意图，“这样的权力在其他任何国家都不存在，并且从来也没有存在过。……对民治政府再彻底的否定也不可能将这种毫无制约的权力放在那些非由人民选举并终身任职者的手中。”(36) 到20世纪30年代，“九老院”对新政的顽固阻挠以及此后沃伦法院空前活跃的能动司法，使得司法审查与民主的关系问题迅速成为美国朝野学界的热门话题。1962年耶鲁大学的宪法学家比克尔教授出版《最小危险部门》一书，提出“司法审查乃是美国民主制度中的一个异常制度”、“一股反多数主义的力量”，(37) 主张法院应秉持“消极美德”（passive virtues）。从此，围绕“反多数难题”（counter-majoritarian problem）的学术辩论步入高潮。许多学者指出，民主是美国宪政体制的基石，多数统治是民主第一要义，而由非民选的最高法院、通过任命产生且任职终身而不要求他们向民众负责的9名法官审查民选机构（国会与总统）代表民意制定的法律并可宣布其无效，无疑超越了司法部门的应有权限，侵犯了本应由民主程序管辖的立法决策领域，这是违反民主原则的。这种批评不但来自右翼保守派，也来自左翼自由派，他们都以民主宪政为由，质疑司法审查的正当性和必要性。右翼保守派诅咒沃伦法院是“超级立法者”，认为最高法院日益成为一种“帝王司法”，(38) 大声疾呼“废除司法审查，将基本社会政策问题的决定权交回给各州的民众，是我们能够让国家回到政治和社会健康轨道的不二法门。”(39) 当时南方各州的右翼保守派甚至试图针对消除学校种族隔离的判决发动弹劾沃伦的群众运动。左翼自由派则批评伦奎斯特法院没有在保护民权方面发挥更大的作用，反而愈益“好斗、任性、集权”，主张用“民粹宪法法”来替代不民主的司法审查，以便让公众“更直接和更公开地参与宪法法的塑造”。(40) 2000年布什诉戈尔案宣判后，673名法学教授联名抗议最高法院的“反民主”做法。拉斯金教授在2003年出版的新作《否决民主：最高法院和美国人民》一书中，将最高法院放到了人民的对立面，对保守的最高法院进行了严厉的批评。(41) 司法审查“反民主论”在当代的主要理论代表是伊利教授，他认为，司法审查的反民主性是客观存在的，因为法官在司法审查中对宪法进行解读时，或者采用解释主义（interpretivism）方法，即刻意追求宪法的原意，或者采用非解释主义（noninterpretivism）方法，即大量注入法官的主观因素。无论哪种方法，都无法满足当下民主大众的政治要求。(42)
但是，也有学者认为，司法审查与民主并不矛盾。早在美国建国之初，联邦党人就把宪法、国会和人民加以区分，认为宪法所代表的是作为“立宪者”的人民，即人民本身；国会所代表的是作为“立法者”的人民，即人民的代表；人民代表的地位自然低于人民本身，人民代表的权力的行使必须在直接体现人民意志的宪法范围之内。因此，诉诸宪法的司法审查并非反民主，相反，恰恰体现了人民的最高主权地位，“如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体。仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。”(43) 19世纪上期法国学者托克维尔在仔细考察了美国政治法律制度后敏锐地指出，民主内含着“多数暴政”的危险，而司法恰恰是防止这一危险的有效工具，因为法律职业团体和法学家熟悉法律，讲究规范，崇尚秩序，具有审慎稳健的贵族气质，是防止议会专横、抑制民主走向“多数暴政”的强大堡垒。(44) 他说：“当美国人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法学家对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。”(45) 在当代，仍有许多学者认为，司法审查与民主不但并行不悖，而且可以对民主的缺陷起到必要的矫正和补充作用。例如，纽约大学法学院教授理查德·皮德斯指出，在代议民主制度下，执政党可能会利用其暂时掌握的既有资源，谋求自己再次当选机会的最大化，从而削弱民主竞争的价值，为此就必须有一个中间机构负责监督民主政治的结构与过程，这个机构就是最高法院，其主要监督手段就是司法审查。他相信，通过法院对民主进程的监督，可以化解民主失灵问题，使个体的民主权利真正得到保障。(46) 希尔斯曼也认为，真正的民主不单纯是听从多数人的愿望，“还要保护少数人的权利以反对多数人的专横独断”，而司法审查制度因为能够抑制多数人有时过于多变的欲望，因而恰恰是达到这一目的的手段。(47) 国内学者胡伟甚至声言，没有包含司法审查在内的现代司法制度和司法活动，“就没有现代的民主政治。”(48) 华盛顿大学法学院教授罗森则更进一步，认为在美国的三权分立架构中，最高法院非但没有反民主，而且是“最民主”的机构。他在2006年出版的《最民主的机构：法院如何为美国服务》一书中，一方面通过逻辑推理指出，民主选举难免导致党派两极化而被利益集团所操纵，所以民主具有内在的反竞争性，而最高法院的法官不是由选举产生，身份超脱，因而比民选的国会议员能更好地表达多数人的意愿，另一方面利用民意调查资料进行了实证，他举例说，在2005年的一项盖洛普民调中，相信或很相信国会者仅占受访者的22％，相信或很相信最高法院者却超过了40％。(49) 美国政治学家达尔则对最高法院推翻国会立法的历史进行了系统考察，认为“除了一些短期存在的转型阶段……最高法院不可避免地是占主导地位的国家联盟的一分子”，他由此得出结论说：“最高法院里占主导地位的政策观点从来没有长期偏离在国家立法多数派里占主导地位的政策观点”，“最高法院的主要任务是赋予成功的政治联盟所制定的基本政策以正当性”。(50) 查尔斯·布莱克法官也认为，“最高法院首要的和最为必要的功能是宣告立法有效，而不是宣告立法无效”，它通过“让人民满意于”政府是在有限权力范围内行使职权而“成了使政府正当化的工具”，并且使人们自愿服从政府决定更加容易实现。(51)
争论是针锋相对的，而且一直难解难分。但是，一个有目共睹的事实是，“反多数”、“反民主”的理论诘难并没有阻碍司法审查制度的发展。如今，这一制度不但已成为美国民主宪政体制中牢不可摧的一部分，而且走出美国国门，扩散到了世界绝大多数国家。(52) 当代美国著名法学家德沃金指出：“世界上许多其他民主制国家，包括新成立的以及发展中的国家，都在朝着同一方向前进，即离开多数至上主义而倾向更为有力的司法审查机构，这样的机构将抽象的宪法性保障解释为关于原则的问题。”(53) 据张千帆教授对194个国家和地区的最新统计，司法审查制度在世界范围的覆盖率将近90％，其中美洲达100％，欧洲达93％，非洲达98％，亚洲达70％。(54) 虽说在不同国家司法审查的主体、对象、程序、模式各具特色，但其维护民主宪政的目的和功能是共同的，效果是良好的，作用是显著的。
鉴于美国司法审查制度的成功经验和近年来我国司法实务界对能动司法兴趣的增长，国内学者也加强了对司法审查与民主相容性的理论研究。例如，有学者分别从民主的结构、价值及过程等层面通过推理证明：①现代民主是通过分权制衡机制来保障社会权利的一种制度结构，但社会权利总量是不断递增的，因为社会在发展，新的问题会不断涌现，并由此引发出新的社会权利，对于这些新权利需要司法部门及时地给予认定。②围绕新问题的管辖职权和责任也必然引发权力部门之间的冲突，这就需要不断调整它们的关系，而独立、中立的司法机关最适合担当此重任，因此，司法审查制度是民主结构的必然要求。③民主的价值具有双重性，既要多数统治，又要保护少数，而多数统治又暗含着侵害少数权利的危险，两种价值之间的潜在冲突只有依靠司法机关的司法审查来统一和协调，因此，司法审查制度又是民主价值得以完整实现的内在要求。④现代民主都采用代议制，即由代议机构代表人民行使权力，这种代议制单靠自身无法有效防止人民代表背叛人民的危险，因而就需要司法机关对代议机构进行监督和制约，而且，代议制民主越发达，民选议员和官员越广泛，行政的上下级控制越不可能，就越需要非民选的司法机关根据法律厘清这些民选机构的权限，以防止它们对人民造成危害。总之，司法审查是民主过程内生的一种机制。(55) 还有学者指出，由于现代社会的相当一部分行政行为是由非民选的行政官员（文官）作出的，他们越来越把民选行政官员的权力集中于自己手中，但他们又不承担直接责任，“所以对他们的行为进行监督，不仅是民选行政官员、立法机关所面临的任务，而且是司法机构保障公民民主权利的重要职责。”(56) 换言之，对行政行为的司法审查本是民主的题中之意。
上述关于司法审查与民主的冲突性或相容性的两种研究结论都能自圆其说，但是，它们显然都是单方面考察的结果，而且，“所有的论述都有一个预设的价值前提，就是人民主权（民主）第一，法治（司法审查）第二……如此一来，司法审查的正当性完全依赖于民主价值的协调。”(57) 于是，问题的争论便被引入了一个“民主价值优先于法治”的主次价值是否相契合的逻辑套路中：契合论者得出的是肯定的答案，非契合论者得出的是否定的结论，从而最终陷入了各说各话的无解怪圈。可喜的是，不久前任东来和颜廷两位学者尝试着突破单方面考察和价值位序有别的研究思路，采用“民主法治价值均等”的分析视角来综合审视司法审查与民主的关系，探索到了一条走出困境的学术路径。他们指出，在美国，“宪法体现了民主和法治的统一，宪法赋予了民主和法治同样的地位和价值。”最高法院的大法官们作为“宪法代言人的身份则在更高的层次上代表了人民的‘根本意志’。”这样，“司法审查与民主，在宪法的平台和框架中，既是两个相辅相成的制度，也是各自独立的价值……这里不是谁要压到谁的问题，而是相互合作与相互制约的问题。”(58) 两位学者还引用了麦克洛斯基的一段论述，来证明美国人民对民主和法治历来是平等尊重的，从未显示出厚此薄彼倾向。麦克洛斯基曾指出：立国之初，美国一方面通过共和制确认了人民主权原则，据此，最高法院只承受了重大的但却是次要的立法解释责任；另一方面，美国又建立了基本法对民意有着绝对控制权的政府制度，据此，最高法院将享有完全的独立。就是说，“美国并没有选择这两者中的任何一种，而是试图取两者之长……这样，美国就有了两个主权者”：(59) 人民主权与基本法主权（宪法主权）。人民主权的载体是民选机关（国会与总统）及其立法权、决策与管理权，基本法主权的载体是最高法院及其司法审查权。“双主权（dual sovereignty）”宪政结构造就了美国政治文化的二元个性，(60) 它既内在地规定了两个主权实体间的相容性，同时又蕴含着双方冲突的不可避免性，因为司法审查的本质是法治，而民主归根结底是一种人治（尽管是多数人之治），二者之间存在固有张力。职是之故，在美国“宪法的含义从来没有一锤定音，司法的使命从来没有一劳永逸，自我角色地位的磨难从来没有一蹴而就，对最高法院权威的挑战从来没有一刻停息。”(61) 也正因如此，才“赋予了最高法院成就伟大事业的机会。”(62)
总之，“民主法治价值均等”原则下的“双主权”宪政结构决定了在美国司法审查与民主是一个对立统一的矛盾平衡体，其中的每一方都无须仰赖对方来证明自己的价值。因为“司法审查和民主都同样履行着反专制职能——如果民主是为了抗衡少数人的专制，那么司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制。这是为什么在几乎所有宪政国家，司法审查和民主宛如形影不离的孪生兄弟。在这个意义上，司法审查和民主之间虽然存在一定的矛盾，但在本质上是一对相互依存、相互补充和相互制衡的共生体。”(63) 这是一种看似不切实际但却是富有想象力的精致巧妙的制度安排，要保持这个矛盾平衡体顺利运行，需要相当的政治策略与操作技巧，其中最为关键的是矛盾双方都必须懂得自我谦抑和尊重对方，一如麦克洛斯基在评论美国成功的原因时所说的那样： “这样一种奇怪的安排得以维持，只是因为合作伙伴了解自我约束的意义。”(64) 由于美国的制宪者们深受司法机关是“最小危险部门”（实际上的确如此）理念的影响，当初在设计宪法时对如何约束立法权和行政权的措施规定得较为完备，而对司法权的制约措施规定相对不足，因此，要维护法治与民主的平衡，司法机关的自我约束具有特别重要的意义。就此而言，近年来国内外学术界提出的最低限度的司法能动主义、司法克制下的司法能动主义、温和的司法能动主义、司法能动主义与克制主义平衡论、法官能动+法院克制论等等主张，(65) 都是颇有道理的。个中奥秘在于，作为司法之本分的克制和作为司法之本能的能动，对于确保民主与法治二者得兼都是必不可少的，但前提是克制与能动都必须保持适度——如若不然，无论是能动抑或克制，都会因其过度或不及而对民主与法治产生负面作用——其中，相对于民主来说，适度能动可以激活司法的延伸功能，弥补民主本身的潜在不足（如遏制多数人专制、保护“孤立而分散”的少数人权利等），关键时刻还可以化解民主过程中偶尔出现的政治僵局；而适度克制则可以有效避免司法能动流于盲动与妄动，从而给民主过程预留下必要而足够的空间，保证民主决策优势（如协商、妥协、凝聚共识等）的正常发挥，还可以通过对立法和行政机关立法和政策选择的合宪性认定而给予民主过程与结果以正当性支持，促进民主进程。相对于法治来说，不但适度能动可以直接扩大司法权限和提升司法权威，而且适度克制也会产生同样效果，因为克制体现着司法权对立法权和行政权的尊重，因而往往赢得后者的对等性回报，收到“投桃报李”之效，所以“当最高法院试图克制地使用权限时，它却获得了更多的权威。”(66) 可见，无论司法能动抑或克制，只要保持适度，对于民主和法治的发展都是一种积极力量。
对于司法克制与能动、民主与法治之间复杂微妙的辩证关系，美国最高法院最初没有也不可能有一个清晰的认识，更不可能准确把握，因为这种关系只有在司法能动与司法克制持续不断的博弈互动过程中才能充分展示出来，只能通过长期不懈的实践探索和经验积累，人们才能逐步掌握它的规律。因此，在早期的美国司法审查中曾多次出现偏差，如最高法院在新政初期为抵制政府立法而采取的过度能动行为，在麦卡锡主义时代为配合政府的冷战政策和政治迫害运动而采取的过度克制行为等，都是有失偏颇的典型例证。但是，自20世纪中叶以后，类似的失误日益减少，无论最高法院选择能动还是克制，都更加冷静理性、注意分寸，基本做到了克制有节、能动有度。这意味着此时司法能动看似占据了主流地位，实际上是自觉克制下的有限能动，亦即能动与克制的互动平衡、民主与法治的协调统一。这既是美国司法审查制度臻于成熟的标志，也是美式“双主权”宪政体制日趋完善的体现与保障。近半个世纪来美国司法能动与克制的协和发展为其他国家构建和改进司法审查制度提供了可资借鉴的成功榜样，也昭示了司法审查制度的未来走向和光明前景。
注释：
① 首次提出并使用司法能动主义和司法克制主义概念的是亚瑟·史列辛格。他在1947年1月《财富》杂志上发表的《1947年的最高法院》文章中，介绍了当时美国最高法院的9位大法官，并将他们划分为三类：司法能动主义者、司法克制主义者以及中间主义者。所谓司法克制主义，指的是法院和法官对既定法律规则以及立法机关和行政机关应当保持尊重和谦抑姿态，远离立法功能；对含义明确的法律条文必须无条件遵守，对含义模糊的法律条文应采用严格主义的解释方法，不应掺入个人理解；对于自由裁量权的使用应当自我抑制，尽量避免介入存在争议的社会政治问题，以保持司法权的独立与安全。美国大法官布兰戴斯的经验之谈：“我们做的最重要的事情，就是无为”［［美］亚历山大·M·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第73页］，堪称是对司法克制主义简明而通俗的解释。所谓司法能动主义，指的是法官不应回避案件，而应积极地受理和审判案件；不应严格局限于宪法条文的字面意义和立法者的原初意图消极地顺从立法，而应当密切关注现实社会的发展和需要，对抽象的宪法和法律原则进行创造性解释，及时地弥补既有法律和先例的漏洞与不足，“并广泛地运用其权力，尤其是透过扩大平等和个人自由的手段，达致促进社会公平，即保护人的尊严”［［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页］。
② 1793年，华盛顿政府就外交事务中的国际法问题委托国务卿杰弗逊写信征求最高法院意见，5名大法官联名回信拒绝，声称这样的“司法建议”与其司法职能是“不相符合”的。
③ Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 Harv.L.Rev.129,144(1893).转引自刘炼军：“在积极与消极之间：司法审查哲学刍议”，《江苏警官学院学报》2009年第3期。
④ 前注①，［美］克里斯托弗·沃尔夫书，第15、23页。
⑤ 同上，第15～16页。
⑥ ［美］罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第269页。
⑦ 参见［美］P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第81～82页。
⑧ 李辉：“司法能动主义与司法克制主义的比较分析”，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第八卷），山东人民出版社2009年版，第413页。
⑨ 前注①，［美］克里斯托弗·沃尔夫书，第73页。
⑩ 同上，第56、33页。
(11) 同上，第36～37页。
(12) Wolff Packing Co.v.Court of Industrial Relations,262 U.S.522(1923).
(13) ［美］戴维·凯瑞斯：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第6页。
(14) 前注①，［美］克里斯托弗·沃尔夫书，第2页。
(15) 前注⑥，［美］罗伯特·麦克洛斯基书，第146页。
(16) See United States v.Carolene Products Co.,304 U.S.144(1938).
(17) 参见［美］莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第134页。
(18) See Cox v.Louisiana,379 U.S.536(1965).
(19) Baker v.Carr,369 U.S.186,267(1962).
(20) 前注(17)，［美］莫顿·J·霍维茨书，“致读者”，第3页。
(21) 参见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第364页。
(22) 参见前注⑥，［美］罗伯特·麦克洛斯基书，第216页。
(23) 前注(21)，［美］伯纳德·施瓦茨书，第364页。
(24) 同上，第366页。
(25) 参见［美］戴维·M·奥布赖恩：《风暴眼——美国政治中的最高法院》，胡晓进译，上海人民出版社2009年版，第25页。
(26) 参见胡伟：《司法政治》，三联书店（香港）有限公司1994年版，第200～201页。
(27) 前注(25)，［美］戴维·M·奥布赖恩书，第26页。
(28) 前注⑥，［美］罗伯特·麦克洛斯基书，第173页。
(29) 参见前注(21)，［美］伯纳德·施瓦茨书，第364页。
(30) 任东来：“试论美国最高法院与司法审查”，《美国研究》2007年第2期。
(31) 施嵩：“美国司法能动主义评析”，《云南大学学报》2010年第2期。
(32) 徐炳：“美国司法审查制度的起源”，《外国法译评》1995年第1期。
(33) 参见［美］查尔斯·比尔德等：《伟大的篡权》，李松锋译，上海三联书店2009年版，第96页。
(34) 同上，第203页。
(35) 同上，第79页。
(36) 同上，第2～5页。
(37) 前注①，［美］亚历山大·M·比克尔书，第18、17页。
(38) N.Clazer,Toward an Imperial Judiciary,The Public Interest,No.40,p.104.(1975).
(39) Mark Kozlowski,The Myth of the Imperial Judiciary:Why the Right is Wrong about the Courts,N.Y.:New York University Press,2003,pp.12～13.转引自前注(30)，任东来文。
(40) 同上，任东来文。
(41) 参见佟德志：“在宪政与民主之间——从2000年大选透析美国宪政的二元个性”，《学海》2008年第5期。
(42) 参见［美］约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第1～5页。
(43) ［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第392页。
(44) 参见［美］托克维尔：《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第115页。
(45) ［美］托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第309页。
(46) 参见［美］理查德·皮德斯：“民主政治的宪法化”，田雷译，张千帆组织编译：《哈佛法律评论·宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第296页。
(47) 参见［美］希尔斯曼：《美国是如何治理的》，曹大鹏译，商务印书馆1986年版，第197页。
(48) 前注(26)，胡伟书，第231页。
(49) 参见任东来、颜廷：“探究司法审查的正当性根源”，《南京大学学报》2009年第2期。
(50) ［美］基斯·威廷顿：《司法至上的政治基础——美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》，牛悦译，北京大学出版社2010年版，第46、45、164页。
(51) See Charles L.Black,The People and the Court,New York:Macmillan,1960,p.52.
(52) 19世纪末20世纪初，司法审查制度首先从美国传播到拉美和北欧少数国家，“第一次世界大战”后进一步扩及欧洲多数国家。“第二次世界大战”后原轴心国集团各国纷纷引进了司法审查制度，包括亚洲的日本语印度。20世纪60至80年代，苏东剧变后的东欧各国也建立起了司法审查制度。关于司法审查制度的扩散过程，参见于海洋：“司法审查制度的传播”，《理论学刊》2009年第11期。
(53) ［美］罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第101页。
(54) 参见张千帆：“从宪法到宪政——司法审查制度比较研究”，《比较法研究》2008年第1期。
(55) 参见翟桔红、徐水安：“司法审查与民主的相容性探析——以美国为例”，《武汉大学学报》2007年第3期。
(56) 赵保庆：“行政行为司法审查与民主的相容性”，《中国社会科学院研究生院学报》2002年第4期。
(57) 前注(49)，任东来、颜廷文。
(58) 同上注。
(59) 前注⑥，［美］罗伯特·麦克洛斯基书，第16页。
(60) 佟德志曾撰文论述2000年美国总统选举和布什诉戈尔案，并对其中蕴含的美国政治文化二元个性作过剖析。参见前注(41)，佟德志文。
(61) 前注⑥，［美］罗伯特·麦克洛斯基书，第172页。
(62) 同上，第271页。
(63) 张千帆：“司法审查与民主——矛盾中的共生体？”，《环球法律评论》2009年第1期。
(64) 前注⑥，［美］罗伯特·麦克洛斯基书，第16页。
(65) 参见［美］凯斯·R·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第12页；张榕：“司法克制下的司法能动”，《现代法学》2008年第2期；梁迎修：“寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学”，《河北法学》2008年第2期；吴丙新：“温和的司法能动主义——刑法解释的一种可能路径”，《山东大学学报》2009年第5期；庞凌：“法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡”，《法律适用》2004年第1期；魏胜强：“法官能动与法院克制——关于我国审判管理体制的思考”，《法学》2010年第1期。
(66) 前注⑥，［美］罗伯特·麦克洛斯基书，第275页。
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