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中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1004-9142(2002)02-0007-06
“以德治国”与“依法治国”并重的治国方略的提出，不但是我国治国方略的重大发 展，同时也为法理学的发展提供了一个重要契机。它促使我们再度关注道德和法律的关 系这一法学基本问题，并且重新审视实证主义法学的法的观念。我们以为，“以德治国 ”与“依法治国”并重，不仅仅是指道德和法律之间相辅相关，如同鸟之两翼、车之两 轮，更主要的是指法治必须以道德为基础，没有道德基础的法是恶法，而恶法不是法； 没有道德为基础，只能有“以法治国”，不可能有“依法治国”，法律主治只是一句空 话。现代法治应该建立在公共伦理的基础之上，必须避免将法律简单地看成是治国的工 具。
一、法律与道德：自然法学家如是说
道德和法律的关系是法学的一个基本问题。英国著名分析实证主义法学家哈特指出： “法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系?法律义务与道德义务有何区别与联系?什 么是规则以及规则达到何种程度才成为法律?关于法律‘本性’的大量思考，其主要目 的就是为了消除这三个争论点所引起的疑问和困惑。”[1](p.14)可见道德与法律的关 系是有关法律“本性”的思考不能回避的问题之一。围绕法律义务与道德义务有何区别 与联系、也就是法律与道德的关系是怎样的这一问题，西方法学流派可以划分为自然法 学与实证主义法学两大阵营。(注：庞德将西方法学史上出现过的有关法律的概念归结 为十二种(参见张乃根著《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993年，第269页 )，不同的概念反映了不同的法律观念。根据对法律与道德关系的认识，这些法律观念 基本上都可以归入上述两大阵营。)要之，自然法学将道德看成是法律的效力基础，认 为在道德和法律之间没有严格界限，道德是不成文的法，法只不过是成文的道德，法律 应该体现正义、善等道德价值。而实证主义法学则主张区分道德和法律，认为实证的法 律规范的效力独立于道德规范的效力，应该将价值判断从法学中驱逐出去。
“自然法”是西方法文化中一个极为重要的观念。从古希腊之古代自然法到中世纪之 神学自然法、近代古典自然法、又到现代之新自然法学派，自然法可谓贯穿西方法律思 想史始终。关于“自然法”之“自然”如何理解，确如有的学者正确指出的，它意味着 “自发”、“自动”，与西方的‘spontaneous’对应。(注：参见梁治平《“法自然” 与“自然法”》，《中国社会科学》，1989年第4期。)也就是说，西方人认为自然界和 人类社会存在一种自发的秩序，上帝的理性创造了这个秩序，人类从上帝那里赋得的理 性则是人类认识这个秩序的基础。至于为什么自然界和人类社会(尤其是人类社会，因 为古人通过观察发现自然界具有某种神秘的秩序，而人类社会具有某种神秘的、先验的 秩序则只能是一种猜测)会具有神秘的、自发的秩序?不同时期的西方思想家有不同的看 法，他们或者把它归结为神的作用(如西塞罗)，或者把它看成是从事物的性质中引申出 来的必然的结果(如孟德斯鸠)。
西塞罗是古罗马第一个系统阐述自然法理论的思想家。他认为自然法来自神的理性， 而人定法源于自然法。所谓“神的理性”即“宇宙的天性”，“它驱使人们从错误的行 为转向正当的行为，……它先于法而存在，并与神的理智同时并存。”[2](p.138)此“ 宇宙的天性”即普遍的自然秩序、在“世界天国政府”中存在着的普遍的自然法则。那 么人定法是怎样源于自然法的呢?西塞罗认为“人是上帝赋予的各种活的生命当中唯一 具有理性和思维的生命。”因为人类与上帝共同具有同一性质的理性，也就共同享有普 遍的自然法则——自然法。因此西塞罗说“法律最初是从自然产生的。”也就是说，神 秘的“宇宙的天性”赋予自然界秩序，也赋予人类社会秩序，这一自然和人类共同服从 的秩序即“自然法”或称“自然的法则”，它服从神的理性而发生，同时亦可以被人的 理性把握。西塞罗所谓“自然”亦即“自发”，而服从神的理性所“自发的”也就是“ 合乎秩序的”，因此“自然的”即“合乎秩序的”，亦即正义的、理性的，故而他将“ 自然”与“理性”、“正义”等同；而由于古人习惯于将某种超自然力量作为一切的根 源，它也可名之为“上帝”。
西塞罗的理性主义自然法观念很大程度上得益于斯多葛学派的影响。斯多葛学派的奠 基人芝诺认为，“‘普遍的规律’也就是‘正当的理性’，是渗透于万物之中的，是与 宇宙政府最高的首脑宙斯同一的：‘神’、心灵、命运、宙斯都是同一个东西。命运是 推动物质的力量；‘天意’或‘自然’就是它的别名。”[3](p.34)所以“自然法”即 统驭万物的“普遍的规律”、“正当的理性”，亦可名之为“神”、“命运”。
自然法观念成熟于古罗马时期，它的渊源则一直可以追溯到古希腊荷马时代。荷马时 代的法哲学认为法乃由奥林匹克山之众神颁布，通过神意的启示为人所知。但神并非任 意制订法律，他们和人一样要受“命运”、“定数”、“必然”这样神秘力量的左右。 罗素指出“运命对于整个希腊的思想起了极大的影响，而且这也许就是科学之所以能得 出对于自然律的信仰的渊源之一。”[4](p.325)我们可以“接着”罗素讲：运命不仅是 对于自然律的信仰的渊源，也是对于法律的信仰的渊源。在古希腊，“命运”、“定数 ”、“必然”这些东西是凌驾于自然、人、神之上的，它们就是后来西塞罗所说的“世 界天国政府”中存在着的“普遍的自然法则”，芝诺所说的“宇宙政府”的最高首脑、 “普遍的规律”和“正当的理性”。
格劳秀斯是近代第一个比较系统地论述自然法问题的思想家，其理论贡献之一在于他 把法学从神学中分离出来，使法学摆脱了中世纪神学的桎梏而获得了独立的地位，为人 本主义的自然法理论奠定了基础。他的那句“上帝不存在，自然法仍将存在”的名言， 廓清了笼罩在自然法问题上的神学迷雾，否定了上帝之永恒法高于自然法的神学法观念 。他认为“自然法是真正理性的命令，是一切行为善恶的指示”，这种理性是人的理性 而非上帝的理性，把人的理性视为自然法之母，这就开启了理性自然法论的先河。自然 法是永恒的、普遍的和绝对的，它是国家和法律产生的基础。格劳秀斯认为，自然法至 少包含如下几条原则：不侵犯他人财产，归还属于别人的东西，赔偿损失，履行诺言， 遵守契约，承担义务，惩罚犯罪者等等。(注：王哲《西方政治法律学说史》，北京大 学出版社，1988年版，第132页。)
综上所述，“自然法”是宇宙至高的法则，于自然界体现为自然规律，于人类社会体 现为社会规律；神学家名之为“神”，无神论者名之为“客观律”，宿命论者名之为“ 命运”，诗人名之为“心灵”。总之它代表了宇宙的秩序和法则，万事万物——包括人 都必须服从它，只不过人是具有理性的独一无二的活物，能够通过理性把握它。因此“ 自然法”适用于物质的自然界和人类社会，可以等同于“宇宙法”，“法”一词兼有“ 规律”和“法律”两重意思。而“自然”实际上就是“必然”，是理性的必然，是“生 人必由之路”。“自然法”的上述涵义一直保持到近代，古典自然法学家亦认为“自然 法”有自然界的“因果规律”和社会的规范两层意义，并且他们都是由“事物的内在性 质”决定的。在英文里Law一词一直兼有“规律”和“规范”两种函义。概而言之，西 方思想家主要是从以下几个方面来阐释自然法的：第一，正确的理性是自然法的本质； 第二，自然法是普遍的道德原则，其基本内容是正义；第三，自然法是至上的、普遍的 、永恒的，在任何时候对任何人都有约束力，它来源于自然(上帝)；第四，自然法是人 定法的基础。自然法学家对道德和法律的关系的上述看法具有代表性。
二、法治与自然法
自然法是法治主义的基础。西方深厚的自然法思想传统培养了法治主义这棵大树，没 有自然法思想作为基础，法治主义就不可能产生和存在。诚如昂格尔所说：“法律秩序 得以产生的第二个主要条件就是存在一种广泛流传的信念，在不那么严格的意义上，可 称其为自然法观念。它包括了一些把规则与描述结合在一起的、普遍适用于各种社会形 态的原则。它具有习惯的某些特点，例如，无视事实与价值的区分，不自称是人类深思 熟虑的产物等等。”[4](p.68)这里昂格尔所说的“法律秩序”特指西方法治秩序。在 昂格尔看来，西方法治秩序的生成是“一个非常罕见的历史现象。的确，在现代西方自 由主义国家之外，人们不可能再发现一个有说服力的法律秩序存在的例子。当然，初看 之下，其它文明似乎也具有一种法律秩序，但是，细看之后，人们就会发现并非如此。 ”[4](p.49)他认为，西方特有的法治的形成得益于两个历史条件：一是多元利益集团 的存在，这是法治产生的社会结构条件；一是自然法学说，这是法治产生的思想条件。
自然法观念的核心是对理性的信仰和依赖：由于神的理性的作用，自然界和人类社会 存在着自发的秩序，这个秩序是神对万物的立法，对人而言，它既是自发的、也是完美 无缺的；另一方面，由于人具有与神类似的理性，人类能够认识和把握自然法，并按照 它的要求行动。所以理性既是自然法的渊源，也是人类认识自然法的途径。将自然法与 神的理性相联系，使得法具有了超越于一切人之上的神圣性，而法律的神圣性是法治主 义的基本理念之一：
希腊人一开始就把法律和正义赋予神圣的特性。也就是说，法律与正义是神为人类创 立的准则，而不是人可以任意创立的。这一观念的确立，最早确定了“人应当服从法律 和正义，而非法律和正义服从人”这一西方法律思想传统的基调。[5](p.521)
古希腊人的法治理念是西方法治主义的源头，后来的自然法学家一般都视法律为神圣 之物，认为法治就是最为完美的理性对人的统治。早期自然法学家认为最完美的理性只 能是神的理性，后来古典自然法哲学家抛弃了神的观念，不再大谈什么“神的理性”， 而是以人的理性作为自然法的基础。所以所谓的“法治”不是任何特定的人群的统治， 而是理性之治，无论是一人之治还是少数人的统治、甚或多数人的统治，如果它不是理 性之治，它就是人治。值得注意的是，虽然一些西方思想家比较认同多数人的统治，但 是多数人的统治并不就是法治，只是有可能更为接近法治而已。比如亚理士多德认为法 治应该是多数人的统治，因为多数人的意见总是更为理性、更少带有偏见和偏私。然而 多数人的统治只是更有可能接近法治而已，实际上多数人的统治也有可能流为暴民的专 制，所以法治与多数人的统治并不能划等号。完美的理性的统治，才是“法律的统治而 不是人的统治”。
法治主义的基础是完善的立法，它是永恒正义的体现，是道德的另一种表述。法治的 实现有赖于三权分立：立法权、司法权、行政权的相对独立可以保证法律不受任何人为 因素的影响，始终保持公正性。并且三权中行政权和司法权要受到立法权的制约，行政 机关和司法机关最重要的职责就是忠实于法律。完美的法治应该包含两个方面：法律实 质正义——亦即体现完备的理性、永恒的正义，同时亦具备形式正义——形式合理性。 马克斯·韦伯认为近代法律发展是一个法律形式化的运动过程，“法治”就是伴随现代 资本主义的兴起而发展起来的一种形式合理性的法律类型。形式合理性的法律具备以下 五个特征：第一，任何具体的法律决定都是抽象的法律命题对具体的“事实情势”的适 用；第二，在每一个案例中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出 具体的裁决；第三，法律必须是“完美无缺”的法律命题体系，或者假设如此；第四， 不能从法律上建构的问题，没有法律意义，即法律只处理法律规定的事实；第五，人们 的每一种社会行为都只是对法律的“适用”，“执行”或“侵权”。(注：马克斯·韦 伯《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年，第62—63 页。)总之，与某种恒定的道德体系相联系的法律规范，它普遍地、平等地适用于一切 人，这就是法治。
三、实证主义法学如是说
在实证主义法学那里，自然法学在法治、道德和法律之间构建起来的必然联系遭到质 疑。他们不无讽刺地谈论“法律的而不是人的统治”说：
我们只不过是想象在规则中还存在着某种东西，它支配我们去做一定事情并指导或证 成我们的行为，但是，这只是一个错觉，尽管是一个有用的错觉。除了群体行为的明显 事实和对离轨行为的可预测反应之外，所有存在的只有我们自己的某些“情感”——强 制我们谨守规则并反对他人违犯规则的强烈情感而已。我们不知这些情感是什么，但想 象有某种外界的东西，即宇宙体系中某种无形的成分在指导和控制着我们。这样，我们 就来到了虚构的领域，据说法律总是与这个领域相联系着的。所以如此，仅仅是因为我 们沿用了一种虚构，即我们一本正经地大谈什么“法律的而不是人的”统治。[1](p.12 )
实证主义法学主张“法理学的科学(或简单地称法理学)只涉及实在法，或严格意义的 法律，而毫不考虑这些法律的善或恶。”[6](p.61)实证主义法学“要求将法律与道德 、法律与正义相区分，意思是，实证法律规范的效力独立于唯一有效的、绝对的道德规 范的效力。”[7](p.66)也就是说，法律的效力基础不在于它在道德上的正当性，而在 于它是由有权的机关或个人制定的。实证主义法学家主张区分“应该”和“是”，认为 法理学应当致力于研究法律实际上“是”什么，而不是它“应该”是什么。
实证主义法学的某些观点发展到极端，便是凯尔森的“纯粹法学”。纯粹法学避免回 答正义的问题(而它是自然法学的核心问题)，认为“作为一门科学，纯粹法学不能回答 这些问题，因为它们根本无法被科学地回答”[8](p.267)。彻底排除了道德判断的法学 才是“纯粹”的法学，是真正的法学，而不仅仅是道德哲学的附庸。凯尔森在创立纯粹 法学理论体系时，并不熟知奥斯丁的实证主义分析法学，但是他在道德与法律之间关系 问题上的根本看法却与奥斯丁不谋而合：“由于纯粹法学将自己限定为实证法的认识论 ，并且从这种认识论中排除了正义的哲学与法社会学，因此它的指向与所谓分析法理学 十分相似。分析法理学以奥斯丁的著作为古典表现形式。两者都试图完全从实证法的分 析中得出结论。尽管纯粹法学是在独立于奥斯丁著名的《法理学讲义》的情况下形成的 ，但是两者在许多重要观点上是一致的。”[8](p.271)这种“巧合”绝不是偶然的，它 是西方社会信仰迷失、价值失落的必然结果。如同美国法学家伯尔曼所说：
在第一次世界大战以前的几个世纪里，宗教与法律(尤其是在美国)乃是我们共同生活 的遗产。它蕴含了我们对共同目的的意识和我们关于社会秩序和正义的观念——“一种 由我们的……文明促成的整体感”(艾利克森语)。因此，我们对于传统宗教和法律的幻 灭乃是一种征兆，它们意味着我们已从根本上丧失了对于基本的宗教价值和法律价值的 信任，意味着对使生活变得有意义的超验实体的信仰和委身意识正逐渐消失，以及对于 带来社会秩序与正义的任何一种组织和程序的信赖和归属感的式微。对于过去维系着我 们的那些价值实体的怀疑，弄得我们无所适从，我们开始面对毁灭的景象。[9](p.37)
纯粹法学产生于二十世纪初，“当时的欧洲正处于二次人类自相残杀的世界大战之间 。旧的硝烟尚历历在目，新的战火又将燃起。在这种历史条件下，关于法律的价值判断 观念被抛弃了，民族国家的主权性似乎也微不足道了。以彻底割断法律与道德的联系， 否定国家主权性为基本特征的纯粹法学，正是这种意识形态变化在法哲学和政治哲学领 域中的典型反映。”[10](pp.313-314)
在道德信仰已然瓦解的情况下，实证主义法学否定法律与道德之间的必然联系、反对 将法律作为道德的附庸也就顺理成章。从实证主义法学开始，法失去了神圣的灵光，它 不再是正义、善、自由等等终极价值的体现，不再是人们追求的目标，它或者降格为实 现特定目的的手段——如功利主义和法社会学家所认为的那样；或者包含了许多盲目的 、甚至错误的内容，而不单纯是人类理性的安排——如历史法学派所认为的那样；或者 是法官的行为本身，而法官的行为受到他个人的信仰、爱好、教育、习惯等等个人因素 的影响，很大程度上是不确定的和非理性的——如现实主义法学家所认为的那样。总之 ，“上帝死了”，他不再能够为为人类“立法”，而天然地具有弱点的人类本身也不能 为自己立法。法律是道德的反映吗?可我们连道德本身是什么都说不清楚。失去了道德 指归之后，法律几乎可以是任何东西：理性，偏见，谬误，强权，利益，仁慈……等等 等等。除了不能认为它是道德的化身之外，我们几乎不能确定地说它究竟是什么，然而 它又似乎什么都是。现代人赋予法律的这种特殊性使得我们不敢再理直气壮地大讲特讲 什么“法治”了，因为法治是和自然法及理性主义分不开的，如果法律中有许多非理性 的因素、不是永恒正义的体现，我们还能够坚持“法律之治而不是人治”吗?
四、法治的道德基础
法律与道德的疏离是西方法学思维的一个重大转折，它反映了西方世界法律信仰的丧 失，是西方文化整体危机的一个征兆。伯尔曼说：“人类学的研究证实，在所有的文化 里，法律都具有与宗教共享的四种要素：仪式，传统，权威和普遍性。在任何一个社会 ，这四种要素，就如下面所要说明的那样，都标志着人类寻求超越人之上的真理的努力 。它们因此将任何既定社会的法律制度与这个社会对于终极的超验实体的信仰联系在一 起。同时，这四种要素赋予法律价值以神圣性，并且因此而强化了民众的法律情感：权 利与义务的观念，公正审判的要求，对适用法律前后矛盾的反感，受平等对待的愿望， 忠实于法律及其相关事物的强烈情感，对于非法行为的痛恨，等等。”[9](pp.39-40) 而二十世纪以来“西方人正经历着一场整体性危机……我们的全部文化似乎正面临一种 彻底崩溃的可能”。“这种业已临近之崩溃的一个主要征兆，乃是对于法律信任的严重 丧失——不仅遵守法律的民众如此，立法者和司法者亦如此。”[9](p.35)“民众的法 律情感”，如伯尔曼所说“包括权利与义务的观念，公正审判的要求，对适用法律前后 矛盾的反感，受平等对待的愿望，忠实于法律及其相关事物的强烈感情，对于非法行为 的痛恨等等”，是对于任何法律秩序都必不可少的，它的存在有赖于人们对于法律自身 正义性的信仰，一旦这种信仰丧失了，法律秩序就会土崩瓦解。伯尔曼富有远见地指出 ，“当代西方社会流俗的见解主张法律主要是统治者政策的手段，但从长远计，这种见 解最终将自取其咎。若仅从效力角度考虑法律，则我们使之丧失的，便正好是效力。” [9](pp.39-40)需要补充的是，法律正义性的消失不但会使法律丧失效力，并且法治也 将因此不复存在。法律与道德的疏离直接导致西方法治主义的衰落：继古典自然法学派 之后兴起的许多西方法学思想都对法治主义进行了批评，比如萨维尼、霍姆斯、卢埃林 、弗兰克、奥斯丁、凯尔森等等。一定意义上，西方现代法学思潮就是对法治主义的反 动。
然而第二次世界大战使得人们重新开始反思法律与道德的关系，这导致了新自然法学 的兴起。同时分析实证主义法学的后学——新分析实证主义法学对于道德与法律的关系 的认识也有所调整。新分析实证主义法学的代表人物、英国法学家哈特指出：
不容认真争辩的是，法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的 传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响，这些 个别人的道德水平超过流行的道德。但人们有可能不正当地对待这一真理，将它当作一 个不同的命题的根据，即：一个法律制度必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性 ，或必须依靠我们有服从法律制度的道德义务这种广为流传的信念。此外，虽然这种命 题在某种意义上说可能是正确的，但不能由此得出结论说，一个法律制度中所使用的检 验特定法律的法律效力的标准，必须明示地或默示地包括对道德或正义的引证。[1](p.181)
从哈特的上述论述我们可以看到，新分析实证法学承认道德是无法从法律中彻底驱逐 出去的，“法律在任何时候和任何地方的发展”总是要“受特定社会集团的道德、理想 的深刻影响”。所谓法律与道德的分离，只是指法律制度不必与任何一种道德或正义观 念具备“某些具体的一致性”，法律是否有效力与它是否符合某种道德没有关系。实证 主义法学重在强调道德的相对性，反对将道德绝对化，而不是反对道德本身。道德专制 是一个开放社会最大的敌人之一，它的危害有时胜过不讲道德。古代社会的道德之所以 在整体上过时，不是因为其中包含的多数道德原则是错误的，而是因为整个道德体系被 绝对化了。那些主权者过去常常将这些被绝对化了的道德作为法律的依据，从而道德专 制又成为法律专制的基础。实证主义法学区分道德与法律的主张在避免道德的绝对化方 面无疑是有益的，而避免道德的绝对化是实证主义法学一直坚持的一个原则，比如凯尔 森说：“以价值相对论为前提，区分法律与道德、并进而区分法律与正义的假定仅仅意 味着：(1)如果一项法律规范被判定为合乎或违反道德、正义或非正义，该评价所显示 的是这一法律规范与许多可能的道德体系之一之间的关系、而并非与‘唯一存在’的道 德体系之间的关系，因此，它仅仅构成一个相对的、而非绝对的价值判断；并且(2)一 项法律规范的效力并不取决于它与某一道德体系的一致性。”[7](p.66-67)“要求将法 律与道德、法律与正义相区分，意思是，实证法律规范的效力独立于唯一有效的、绝对 的道德规范的效力。”[7](p.66)
坚持道德的相对性不同于否定道德。今天的社会广泛地存在着社会公德、职业道德、 家庭道德等等，任何人恐怕都不会对所有这些道德规范照单全收，但是也不可能完全反 对它们，人们总是会一定程度地认同其中的一些内容。然而现代社会不再将道德看成是 一个封闭、凝固、绝对的体系，而是以一种较为开放的态度看待它。道德根本上是人们 在交往中通过互动形成的、参与交往的人们比较认同的“游戏规则”，它富有弹性、不 断变化，既不“神圣”，也不“永恒”。道德的这种相对性使得让法律完全从属于某种 具体的道德的企图显得不无荒谬。然而现代社会确实存在着某种道德，这一点无法否认 、也难以改变。
那么我们是否可以因为道德的相对性而彻底放弃法律的道德关怀呢?实证主义法学主张 将法律与道德区分开来，这固然可以避免道德的绝对化，但是另一方面，也可能导致主 权者在立法上的专断。“恶法亦法”可能并不是实证主义法学的本意，但是由于道德不 再是法律的评价标准，法律确实可能成为“恶法”。实证主义法学受人诟病的主要原因 就在于此。实际上开放的法律应该既排斥一切道德专断，同时又以开放的道德作为基础 ，这是避免主权者的法律专制最为有效的手段之一。既然“法律在任何时候和任何地方 的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所 提出的开明的道德批评的影响”[1](p.181)，如何尽可能地保证法律与社会公共伦理相 一致、而不是屈从于个别人、个别集团的道德标准和意志，就是法学应该关心的主要问 题，实证主义取消法律的道德标准是不适当的。重新提出法律的道德标准，不是要回到 自然法学家的老路上去，而是要求同时以开放的态度对待道德和法律，使得它们更多地 反映人民的意志和利益。给予法律适当的道德基础，这是“以德治国”与“依法治国” 并重的题中应有之义。如果法律不是以公共伦理为基础，法律和道德将同时沦为统治者 专制的工具，“以德治国”与“依法治国”并重就难以实现。现代法治应该建立在公共 伦理的基础之上，必须避免将法律简单地看成是治国的工具。
收稿日期：2001-12-12
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