中国传统社会的法律与妇女地位，本文主要内容关键词为：中国传统论文,妇女论文,地位论文,法律论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 中国传统社会的法律，在很大程度上，是依据儒家的礼教观念即“法律的儒家化”。中国妇女的地位，尤其是在法律上的地位，决不能简单地、笼统地以“男尊女卑”的公式化的概念来理解。“男尊女卑”的确是中国传统社会的大格局和基本原则，但要真正了解中国妇女的社会与法律上的地位，还需进一步把握儒家“孝”的文化逻辑以及“长幼有序”的礼教观。在刑法的构成原理中，“孝”与“长幼有序”的“例外条规”冲淡甚至排除了“男尊女卑”原则的适用。因此，中国社会和法律上出现了一种可以名之为“母权”的现象，而妇女的地位就不能一概以“卑下”视之了。此为中国文化造成的特殊现象。
关键词 法律的儒家化 男尊女卑 孝悌 长幼有序 母权
一、引言：中国法律思想的特色
探讨中国传统社会法律与妇女地位之前，我们有必要先理解中国法律的思想与精神。
中国的法律思想，汉以后可以说在很大程度上受儒家的伦理本位的思想的影响。汉代以前则较为复杂。简单地说，汉以前有儒家的“以礼去刑”的思想[①]，有法家“以刑去刑”的思想[②]，亦有道家“法自然”的思想[③]。但至汉代，儒学定于一尊，则可以说是真正实施礼教的法律思想。瞿同祖很深刻地指出，这是“中国法律之儒家化”[④]。在法律儒家化下，出现了礼教的法律观。何谓礼教的法律观？简言之，即法律的主要作用乃是在辅助礼教之不足。这种观念，是导源于儒家对道德与法律的看法。孔子说：
道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。[⑤]孟子说：
徒法不能以自行[⑥]。
此类思想有三个特点：（1）以礼教为中心思想：礼教为本，法律为辅。《大戴礼记》说：“礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后”[⑦]，亦所谓“出礼则入刑”[⑧]，就是这个道理。中国传统儒家思想以修身立德为人的大义，修身则以自觉自律为基本，所以养成中国人一般重视内省性的道德，轻视外铄性的法律，因而有鄙薄诉讼的观念。（2）有社会本位的伦理的性质：礼教是以社会群体里人和人的伦理关系为中心，所以基于礼教的法律是以社会为本位，兼具重人伦精神的法律。（3）法律既以礼教为根据，所以过去的司法，于引用和解释条文之间，相当灵活，而不受过度形式主义的拘束。[⑨]
本文所引用的刑法条例，主要是引用《唐律》[⑩]，法律学者都认为，《唐律》最能代表中国传统社会的律法，亦是“法律儒家化”的最具体呈现[11]。光绪二十八年（1902）清室命伍廷芳、沈家本参照西洋律法来改定律例以前，中国传统法律思想最能够表现的是《唐律》。《唐律》是承继《汉律》、《魏律》、《晋律》、《北魏律》、《北齐律》、《隋律》，而又集其大成，开出宋、明、清各朝之律制[12]。《唐律》一再表明其立法精神，是以“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”[13]这即是本于礼教的法律观。
本文讨论的题目“中国传统社会的法律与妇女地位”是一个范围很大的题目，而且可以从不同角度的观察。以下的分析，只是就我个人的研究，申论我的看法，并希望能透过事实的引证，指出中国传统社会妇女的地位不能笼统地以“男尊女卑”这样简单的公式来理解。
二、从刑法看妇女的地位及其地位变迁
从中国传统社会刑法的规制与实施方面去考察，可以看到一个重要的现象，就是时代愈早，妇女的地位愈不受贬抑，愈有着男女平等的意味。例如《史记》载秦始皇三十七年（公元前210年），曾立石南海以刻颂秦德，其文有云：
“防隔内外，禁止淫佚。男女洁诚，夫为寄豭，杀之无罪。”[14]
这清楚说明，如果丈夫犯奸淫之罪，譬如淫佚他室、婢女等，则可视为“若寄豭之豬”，妻子可藉着“夫不守贞操之义务”而把丈夫杀掉。妻子在法律上的权利之大，宁非可骇！但自汉代之后，这种近似男女平权的法律现象就不再存在了，从《汉律》、《汉令》记载关于夫妻妾之处罚上的特例，就清楚的表示了丈夫之优越性、独立性和妻妾之低劣性以及附属性。例如：
十恶：杀夫系恶逆，杀妻只是不睦。卖妻虽亦入不睦，但妻并无卖夫者。
缘坐：夫犯缘坐之罪者，妻妾缘坐；妻妾犯者，止坐其身，夫不缘坐。
流移：夫被流配、移乡，妻妾从夫。妻通常不独流而易科以他刑；妇女不移乡，故夫无随妻移乡之可能。[15]
这在刑法的实施上，已开始表明了“男主女从”的观念。妇女的地位，也随着以后时代的递变而变得更为低下了。
再从“妇人无刑”这一观点看，亦可以见出妇女地位在先秦时代稍高，秦汉时代已有转变，汉之后，妇女地位便每况愈下。“妇人无刑”的礼法，早在春秋鲁襄公十九年（前552年）时已有。所谓“妇人无刑”意指妇人虽犯罪，若非必要，不宜实施公开的刑罚。《左传》襄公十九年载：齐灵公的儿子太子光杀灵公妾戎子的事[16]，传云：“尸诸朝，非礼。”又云：“妇人无刑，虽有刑不在朝市。”[17]又周有舂米之刑，为妇女特殊从轻的刑罚。汉法亦有妇人不预外徭，但有舂作米等的实例[18]。凡此皆考虑妇人较柔弱，于刑事法制上，宜给予特殊的安排，此未尝不是出于惜护女性的一种思想，这点在下文将再详述。
后代虽亦有受此思想的影响，对妇人犯罪，于刑法上有特殊恩减，如妇人配掖廷、杖决、犯流留住为收赎等等（详见下节论述），但在施行方面，则不如先秦之宽惠，且如上述之十恶中的杀夫及缘坐、流移等，都特显妇女之低卑地位。又如汉代之后，妻殴夫，不问伤害程度，丈夫都可以请求离婚；但若夫殴妻，则须至折伤笃疾，妻子始可以请求离婚。宋明之后，妻子连请求离婚的权利也没有了[19]。再如在通奸的刑罚上，更特别针对妇女，赋予丈夫出妻或杀妻的特权[20]，处处见出时代愈后，妇女在社会地位、宗族地位，以至在贞操义务上的不平等，愈形显著。简要言之，秦代及秦之前的法律是法家的法律，视男女同一，有平等精神。汉代“法律儒家化”之后，礼教的法律观当道，“男尊女卑”的局面就形成了。不过，应指出者，中国礼刑的基本构成原则，亦不乏惜护妇女的意识，下节即详细讨论这一问题。
三、从礼刑看男尊女卑
周代“礼不下庶人，刑不上大夫”（见《礼记·曲礼上》），其后虽处罚不同，但通常有身份地位的人若犯法，会处罚较轻，或可以金钱“赎刑”[21]。然则，男尊女卑的社会观念中，以“居卑”的妇女，若一旦犯罪，是否被罚得更重呢？
对妇女犯罪是否被罚得更重，答案却是否定的。
中国传统社会刑罚对妇女是“从轻”的，不少刑罪都是从“妇人无刑”的观念中递演而出，我们看看历朝的例子：
（一）在特殊刑罚方面
汉制：汉承秦制，自由刑的劳役，男重女轻，依汉律：
五岁刑——男髡钳城旦，女舂。
四岁刑——男完为城旦，女舂。
三岁刑——男鬼薪，女白粲。
二岁刑——男司寇，女作如司寇。
一岁刑——男戍罚作，女复作。
女徒论罪已定，出顾出钱（可用钱赎，每月三百）。其宫刑，丈夫割势，女子幽闭宫中。[22]
晋律：女徒听赎；女人当罚金，杖罚者，皆令半之。[23]
北齐律：流刑不合远配者，男子长徒，女子配舂，并六年；刑罚，妇女配舂及掖庭织。[24]
后周律：妇女当笞者，听以赎论。[25]
唐律：妇人犯流者，易以“留住，决杖，役三年”。妇人杀人应死会赦免者，不予移乡。盖妇人不可独流，至于夫流配、移乡者，妻妾随夫。[26]
明清律：妇人犯罪，可从轻处罚。妇人犯徒流者，决杖一百，余罪收赎。[27]
（二）免罪方面
（1）妇女免缘坐
妇女坐罪，魏晋之际常被家族牵连处刑，甚至“诛及已出（嫁）之女”。至晋代，凡出嫁女遇父犯罪，不必牵连诛罪[28]。及唐代，刑罚较前代轻宽，且有“女子不缘坐”的明文规定。《唐律》说明：
“称子者，男女同。缘坐者，女不同。”
“疏议曰：称子者，斗讼律，子孙违犯教令，徒二年，此是男女同缘坐者，谓杀一家三人之类，缘坐及妾子者，女并得免。”[29]
当然，若妇人本身所犯甚为严重，则仍是难免刑罚。例如《唐律》有载：“妇人犯奸（淫）者，不得减、赎。”[30]但是，若非犯“叛国”“不孝”的死罪，一般死罪仍可以其他刑罚代死[31]。唐代以后，对待犯罪妇女的律法，主要沿袭《唐律》，但较唐代更宽。依《明律》及《清律》妇女犯奸盗不孝等特定罪外，杂犯死罪以下，都可依例与命妇、官员正妻一般依例赎罪。[32]又如《金史·刑法志》载金世宗时：
“大定二十五年（1185）二月，上以妇人在囚，输作不便，而杖不分决，与杀无异，遂命免死输作者，决杖二百而免输作，以臂背分决。”[33]
凡此，足以证明传统中国的刑法均带有“妇人无刑”的宽惠观念。
（2）家人共犯：
依礼，男为“主”，女为“从”。所以，犯罪若是多于二人以上者，家庭式的“共犯罪”，也分主从。法律追究的是主犯，从犯减刑。甚至，“共犯”的若是一男一女，则主犯纵使属女性，也由男性负责。如唐代的例子：
“诸共犯罪者，以造意为首。随从者，减一等。若家人共犯，止坐尊长。”
“疏议曰：尊长谓男夫者，假有妇人尊长，共男夫卑幼同犯，虽妇人造意，仍以男夫独坐。”[34]
“共犯”的，虽是妇人出主意，仍然单独由男子承担罪责。此点，更能说明“妇人无刑”的特惠。
（三）系禁与收赎：
汉制：“妇女从坐者。自非不道，诏所名捕，皆不得系。”“孕者未乳，当鞠系者，颂系之。”[35]明清律有妇人犯罪，除奸及死罪外，责付本夫收管；如无夫者，责付有服亲属、邻里保管。又妇人犯徒流，因得收赎。[36]
（四）再论述一下宽待犯罪的孕妇及犯罪妇女的收禁。犯人若属孕妇，也有比较宽松的刑法：
汉魏制：孕妇等产后，始决死刑。[37]
后魏：待妇产后百日乃决。[38]
唐宋元律：妇人怀孕，犯罪应拷问或决杖笞者，亦待产后一百日乃拷决。[39]
明清律：妇人犯罪，应决杖者，奸罪去衣（清律注：留裤）：余罪，单衣决罪。[40]
在体刑方面，汉初笞制，悉笞其背，后改为臀，后代沿之，然笞臀势必裸体，魏代因定鞭刑，凡女人应笞者，悉改为鞭[41]，以后女犯人者刑罚无笞臀者。凡此，均足以证明刑罚之执行，男女之情形不同，然此并无伤乎刑罚平等之原则。[42]
据上述所引例证，我们可得到以下三个论点：（一）中国明清以前的律法，反映出中国传统社会是男女尊卑有别的，因此对男女的刑罚也有不同的处理方法，这在今天人人平等的观念来看，固然不平等，但传统社会等级有分别[43]，遂有不同的处理方法。传统中国刑法对妇女的特殊处理，主要衍生于古代“妇人无刑”的观念，此观念似反映古人视妇人为“弱者”（认为妇女的生理特殊，体力与性格软弱）而予以体恤，似乎与平等与否无关。即今日而言，亦有把女性作为社会中特殊需要保护的一群予以保护者。如近代以来法律规定女性不得从事夜间和井下工作等，都属此类[44]。另一方面，传统的刑法充分反映出“男为主，女为从”的社会形态。礼分主从，刑法亦然（例如家人共犯，止坐尊长的律法），就以此点而论，传统中国的刑法与儒家之“礼”旨意相通。（二）从中国法律的实施中，反可见到中国妇女原不如一般说法或想像中的“卑下”。值得注意的是如上述例子对妇女犯罪的“从轻”外，中国社会以孝为中心，《唐律》载“诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。”[45]又按自唐代至清代，不论子女成年与否，法律上子女均应听母亲的教令。故所谓“夫死从子”，实不只是指经济生活上而言者。在文化理念方面，子应听母亲的教令。假如一家之主的父亲去世，而母亲尚存，则子孙不能分拆家产外搬居住。寡母有管理财产，及约束子孙不得分居的权力，这些规定都可视为在儒家“孝”的特殊文化逻辑下[46]，排除了或削弱了“男尊女卑”的一般文化原则，此点下面还会再讨论。（三）最后一点须要强调的，是古代刑法之执行上不仅没有贬损妇女的意图，反之，在律法构成的理念上，特别对妇女的“尊严”有所考量与维护。例如，《唐律·杂律·监主于监守内奸条》：
诸监临主守于所监守内奸者，加奸罪一等；即居父母及夫丧，若道上女冠奸者又各加一等。[47]
明清律对于妇女犯轻罪者，不收禁，较前代为宽大，《明律·断狱门妇人犯罪条》：
凡妇人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余杂犯，责付本夫收管；如无夫者，责付有服亲属邻里保管，随衙听候，不许一概监禁，违者笞四十。[48]
清律全同，再看明代吕坤于其《实政录》之中，一再表示对妇女之拘禁，应予十分慎重：
“妇人非犯死罪，切无系狱。非犯奸情及不孝，应出为舅姑夫男所讼，切勿拘唤。”[49]所以，传讯妇女，必须慎重考虑。妇女上公堂，有损其名节之虞，尤其是节妇。节妇特别得到社会的尊重，不得随意被传讯上堂，若节妇为原告或证人，县官不得不传其到案，则公堂上特设布垫，让其坐下备讯[50]。这种方式，颇有些类似传讯地方官绅或有科名的秀才举人等之采取“会客方式”，用意是表示对传讯人身份的尊重。
四、从罪刑看妇女的等差性
中国旧律常以一定身分而加减其刑。所以，从刑罚的实施当中，又可以看到受刑者之地位与身分。
中国自汉之后的法律中，妻的地位低于夫，媵的地位低于妻，妾的地位低于媵，客户女子及奴婢地位最低。同样的伤、杀女子的行为，却依行为人的身分等级和被害女子的身分等级不同，予以不同的处罚。例如唐明清律法规定殴伤妻，减凡人二等，殴妾折伤以上，又减妻二等，殴伤自己客户女子及奴婢不处刑[51]。唐律杀妻者绞，杀妾者但处流刑[52]。明清律处分更轻，止杖一百徒三年[53]。
又《唐律》规定妻犯夫之尊长者，各减夫犯一等，因妻为夫宗尊长服丧，降夫一等。妾犯者不减，因妾卑贱之故。又载明殴兄妻，及殴夫的弟妹，各加凡人一等，妾犯者，又加一等[54]。据此，可见若妾殴詈家长或与丈夫的亲属相犯，则处罪较妻殴詈重得多了。
妾是以正室为女主的，原处于妻的权力之下，所以妻得驭妾，殴杀减罪。譬如说，妻殴伤杀妾与夫殴伤杀妻同罪，伤者减凡人二等，且须妾亲告乃坐。死者以凡论，过失杀等不论[55]。妾犯妻则与妾殴骂夫主同罪，唐时媵高于妾一等，所以媵犯妻则减妾一等治罪，而妾犯媵，则加凡人一等[56]，后代无媵之目，正妻以外通曰妾，故明清无此分别[57]。凡此种种例证，皆说明了中国传统法律强调妇女的“等差性”。
五、在法律上妇女身分地位的变动
女子未嫁时与父母兄弟同居，为“在室女”，已嫁为他人妻，属“已嫁妇”，生儿育女之后，又属“为人母”的身分。在律法上，可清楚见到妇女在这三个阶段中不同的身分地位[58]。亦同时可见到礼刑的构成原则并不能笼统地以“男尊女卑”四字来概括。
礼教重视尊卑长幼之别，所以传统中国妇女在母家的地位，是依长幼辈分的差序，而享有一定的待遇。赵凤喈对此有很清楚的论述，他说：
中国的礼教，素重视伦常，而“长幼有序”，即五伦之一。故女子在家庭中之地位，虽较同辈之男子为卑逊，而长幼之名分，仍然保持。因此年长之女子（即姊），不特对于同辈年幼之女子（即妹）享有优越之待遇；且对于同辈年幼之男子（即弟），有时亦立于较优之地位，毫不受“男女异长”说之影响。[59]
再看《唐律》对殴兄姊的处罚：
“诸殴兄姊者，徒二年半，伤者，徒三年；折伤者，流三千里；刃伤及折支，若瞎其一目者；绞死者，皆斩；詈者，杖百。”[60]
至于殴弟妹的：
“若殴杀弟妹及兄弟之子孙，外孙者，徒三年；以刃及故杀者，流二千里；过失杀者，各勿论。”[61]
可清楚见到殴伤兄姊所受的刑罚较重，这亦显示了兄姊较弟妹在家族内，以至在社会上的地位都是居较优越地位的。中国传统律法重视的是礼教观中的“长幼名分”，并不是“男尊女卑”四字可以概括表达的。这一点在讨论中国传统的妇女地位时是必须要注意的。其实，“长幼名分”不只对“在室女”的姊与弟妹为限，即出嫁者亦适用。姊比弟妹，母比子女，在“长幼名分”的原则下，“姊”“母”是“尊”者，“弟”“子”是“卑”者；纵使“弟”与“子”已属贵爵高官，此“弟”与“子”仍是居于卑者的地位。论传统中国妇女的地位，除了“男尊女卑”这个一般原则之外，还必须掌握前面述及的“孝”的特殊原则及此处讨论的“长幼有序”的特殊原则。
妇女成为“已嫁妇”之后，在夫家的家庭地位，却多少视乎个别情况而论定，若夫家姑慈弟恭，姊妹和睦的，“已嫁妇”的地位会较为受到尊重，假若夫家姑暴夫恶，兄弟姊妹互相猜嫉的，则“已嫁妇”的处境就很悲苦了。虽然《礼记》强调“共牢合卺”[62]以表示夫妇合成一体之义，无所谓尊卑，但在历代的刑法中，却多少可以见出“夫尊妻卑”的情况，例如前已引用两个普遍例子：
（一）妻殴夫，不问伤害程度，夫得请求离婚；夫殴妻，须至折伤笃疾，妻始可请求离婚。
（二）妻与人通奸，夫可出妻甚或杀妻；夫与人通奸，非经处罚，妻不得请求离异。[63]这都表明了夫妇在法律上的关系，特别是殴杀及奸淫罪行方面，是不平等的。一般而言，中国妇女无论在家庭或社会上的地位，都是以女子刚成为“已嫁妇”这一阶段为最低的，而其地位在此之后的升降，则视乎“有没有儿子”而作决定。要之，妇女在“为人母”（尤其是子母）之后的地位（尤其晚年）是颇为优越的。
《唐律》说：“诸子孙违犯教令，及供养有缺者，徒二年。”[64]说明了父或母有被子孙供养的权利。《唐律》又规定：“诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。”[65]宋明清律亦大致相同。以寡母言之，以上律例是具有同样效用的。事实上，传统社会的寡母对子女有颇大权威，如果一家之主的父亲去世，而母亲尚生存的，则子孙绝不能分家产或外搬居住。寡母有管理财产，及约束子孙不得分居的权力。甚至，母亲对子女有主婚权及限定居所权。诸如此类，战国时代“孟母三迁”的故事及孟子欲出妻，被母亲严斥而止，都可作为旁证[66]。翻开史籍，贤母训子的故事，多不胜举，例如春秋时的王孙贾，事齐闵王。淖齿作反，杀闵王，国内大乱，王孙贾逃匿家中，被母亲大骂，因而召集国人，把乱臣杀掉，平定国家。又汉代河南太守严延年，断狱甚严，其母大骂他有违“父母官”等等[67]，皆可见出“为人母”之妇女地位之高，即使儿子官居高位，也得向母亲的权威低头。历代的女主均以“母后”身份摄政，更可说是“母权至上”的表现。在太平天国前后，驻中国的英国官方译员汤姆士·泰勒·迈多士（Thomas Taylor Meadows）对中国妇女“母权”的崇高，有过亲身的体验，他的评论甚为精辟：
中国妇女仍较盎格鲁·萨克逊人更为男子的奴隶，但由于儒家孝顺父母的原则，缓和了这种奴隶性质。政府即使明知真正的理由在逃避一些公务上的困难，也不敢拒绝身为独子的官员，以照顾年迈寡居的母亲为由告假；另一方面，一个政府官员（就像我们所可能做的），却不敢因照顾病痛中的妻子，或拜访由于公务而长久分离的亲友而告假。外国官员对配偶的关心，多少影响公务和责任的情形，令中国官员们觉得比什么都更惊奇和有趣。中国人极少将极熟识的朋友介绍给自己的妻子，这并不是一种恭维的举动；而介绍给母亲却很常见。被介绍的人要向这位妇人叩头，也就是说跪在她的面前，并重复地以前额碰地。做儿子的并不阻止，只是以下跪和叩头向他的朋友答礼。就这样，在中国常可见到两个居高位，有着灰白胡子的男子，为尊敬一个和自己同一阶层的女子而叩头。一个做母亲的在县官面前控告自己儿子时，不必细究其子何以冒犯长上，（其子）就会受到黑奴在美国鞭笞室中相似的责罚。读者或会得到这样的结论：认为在中国这种社会和法律上的母权，会普遍地提高妇女的地位；事实上也是如此，虽然她们在自身婚姻上，都只是被动的工具而已。”[68]
这一段有趣的实录，不仅见出中国传统社会“母权”之崇高，同时亦可见出中国妇女在“已嫁妇”到“为人母”的地位的转变，为人母的妇女在儿子长大成人之后，其地位之高下，则多少受到其儿子成就的影响。无庸置疑者，传统中国妇女的地位是与儒家伦理的核心“孝”有密不可分的关系。
六、小结
中国传统社会的法律思想，汉代是一个分水岭，先秦，特别是秦之法是法家之法，汉之后，儒家受到独尊，乃有“以礼入法”、“法律儒家化”的现象。先秦时代，早在春秋鲁襄公十九年时已有“妇人无刑”的观念。所谓“妇人无刑”，意指妇人虽犯罪，若非必要，不宜实施公开的刑罚，此乃考虑到妇人较柔弱，宜有特殊安排的特惠，此未尝不可说是惜护女性的一种思想的体现。尤其值得注意的是，秦代妻子的权利义务与丈夫是无差别的，甚至可说拥有一种“妻权”，妻子可因丈夫的不守贞操而杀之。汉代之后，法律为儒家思想渗透，“男尊女卑”成为社会秩序的大格局，在法律上也因之显出了丈夫的优越性和妻室的附属性，例如“杀夫系恶逆，杀妻只是不睦”，通奸的刑罚更特别针对妇女，表现出时代愈后，愈见妇女在贞操义务上的不平等。本文以上所引述的唐宋明清律法，种种均足以说明刑罚之规定与执行，是男女尊卑有别的，显示中国传统社会的法律反映的是礼教的法律观。
本文特别要指出的是，中国妇女的地位，尤其是在法律上的地位，决不能简单的、笼统地以“男尊女卑”的公式化的概念来理解，这样公式化的理解虽非大错，但却失之表面或片面，不能掌握到全部面貌。“男尊女卑”确是中国传统社会的大格局和基本原则，但要真正了解中国妇女的社会与法律上的地位，还需进一步把握到儒家“孝”的文化逻辑，以及“长幼有序”的礼教观。由于中国文化特别重视“长幼有序”，尤其是“孝”的理念，因此在“男尊女卑”的法律的一般原则上形成了有关“孝”与“长幼有序”的“特别条规”或“例外条规”，亦即在刑法的构成原理中，“孝”与“长幼有序”的“例外条规”冲淡甚至排除了“男尊女卑”原则的适用。因为其如此，中国社会和法律上出现了一种可以名之为“母权”的现象（当然，中国儒家文化是不强调权利这个观念的），而妇女的地位就不能一概以“卑下”视之了。要之，论中国妇女的地位，在“男尊女卑”的格局下，还需深一层掌握到“长幼有序”，尤其是“孝”的文化逻辑。
注释：
①17儒家以“礼”与“刑”为建构社会秩序之两大要素，互为表里。《大戴礼记》云：“孔子曰：凡人之知，能见已然，不能见将然。礼者，禁于将然之前；而法者，禁于已然之后。是故法之用易见。而礼之所为，生难知也。若夫庆赏以劝善，刑罚以惩恶，先王执法之正，坚如金石，行此之信，顺如四时。处此之功无私如天地。”（《大戴礼记》[玉聘珍解诂本；北京，中华书局，1983年]，卷2，《礼察篇》，第22页）；黄秉心以为：“惟礼以‘德’为主，而刑法则以‘威’为主，取春生秋杀之理，同为王道之要具。要之，我国法律以天理为理想，以伦理人道为基础，以‘仁恕哀矜’为要义。《孔丛子刑论》曰：‘古之听讼者，恶其意，不恶其人，求所以生之，不得其所以生，乃刑之。’此示唐虞三代立法制刑之宗旨，全在‘仁恕哀矜’四字。徵诸我国法律之祖法舜之刑法，其含有仁恕哀矜之旨者，即其所谓‘眚灾肆赦’者是也。”（见氏著：《中国刑法史》[台北：育光书局，1966年]，第26—28页）；《尚书·吕刑篇》云：“德威惟畏，德明惟明。”“有德惟刑。”亦可见古代德刑之梗概。（《尚书》[《十三经注疏》本；上海：世界书局，1924年]，卷19，《吕刑》第29，第248、251页）。
②《吕氏春秋·察今篇》云：“治国无法则乱，守法而弗变则悖，悖乱不可以持国，世易时移，变法宜矣。譬之若良医，病万医，药亦万变，病变而药不变，向寿民，今为殇子矣。故凡举事必循法以动，变法者因时而化。”此除了主张以法治国之外，法之行使，亦必需要配合时势。（吕不韦：《吕氏春秋》[《陈奇猷集释》本；上海：学林出版社，1984年]，卷15，《察今篇》，第936—937页）。另《荀子·王制篇》说：“德政之大分，以善者待之以礼，以不善者待之以刑。”更清楚指出刑罪相应，可藉刑法以消灭罪行。（荀况：《荀子》[梁启雄柬释本；香港：太平书局，1964年]，《王制篇》，第100页。）
③《汉书·刑法志序》曰：“圣人既躬明哲之性，必通天地之心。制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地，故曰：先王立礼，则天之明，因地之性也。刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也。”以刑法乃本天理而制定，是法自然而来的。（班固：《汉书》[北京：中华书局，1962年]，卷23，《刑法志》第3，第1081页。）
④瞿同祖：《中国法律与中国社会》（北京：中华书局，1981年），特别见第六章第三节（第303—325页）及附录《中国法律儒家化》。
⑤《论语》（《十三经注疏》本，台北：启明书局，1959年10月版），卷2，《为政》第2，第2461页。
⑥《孟子》（同上本），第7上，《离娄》上，第2717页。
⑧范晔：《后汉书》（台北：启明书局，1960年），第75，《陈宠传》第4，第312—313页。
⑨徐道邻：《中国法制史论集》（台北：志文出版社，1975年8月）一书对古代之司法引用问题，有很详细的论述，可参考。
⑩唐高宗永徽年间长孙无忌最后修定。
[11] Dark Bodde and Clarence Morris.Law in Imperial China (Cambridge,Mass:Harvard University Press,1967),P29.Bodde认为在《唐律》中，儒家之礼完全溶入到法律里。
[12] 徐道邻：《中国法律制度》，载氏著：《中国法制史论集》，第1—3页。
[13] 《唐律疏议序》云：“盖姬周而下，文物仪章，莫备于唐，始太宗因魏徵一言，遂以宽仁制为出治之本，中书奏谳，常三覆五覆而后报可，其不欲以法禁胜德化之意，皦然与哀矜慎恤者同符。”（长孙无忌：《唐律疏议》[台北：商务印书馆，1956年]，册1，第1页）；又有关于唐律的礼法精神，徐道邻在其《唐律通论》（台北：中华书局，1966年）一书中有很翔实的析论，可参考。
[14] 司马迁：《史记》（台北：启明书局，1958年），卷6，《始皇本纪》第6，第81页。
[15] 戴炎辉：《中国法制史》（台北：三民书局，1966年6月版），第43—44页。
[16] 《左传》（襄公十九年秋七月辛卯）载齐灵公因夫人无子，立夫人的随嫁侄女所生的儿子光为太子。齐灵公的妾戎子，请齐灵公废太子光，改立妾仲子的儿子牙为太子。齐灵公因而调派太子光到齐国东边，另委高厚为牙的师傅，安排牙立为太子的局面。其后齐灵公病危，崔杼迎立已被废的太子光为齐国国君。太子光回国，杀掉戎子。这是戎子被杀的背景。（《春秋左氏传》[《十三经注疏》本]，“襄公十九年秋七月辛卯”条，第1968页）。
[17]《左传》（襄公十九年秋七月辛卯）除详载戎子被杀的始末外，对此事还加以评论说：“光杀戎子，尸诸朝，非礼也，妇人无刑，虽有刑不在朝市。”由此可见“妇人无刑”的观念与礼法，自古已然。（同上注）。
[18]详见下节“从礼刑看男尊女卑”对这类刑法的析论。
[19]参《唐律·斗讼门》（见《唐律疏议》，同注（13））、《宋律·斗殴门》（见丘汉平编：《历代刑法志》[台北：台湾商务印书馆，1916年]，《宋刑法志》）、《元刑法志·户婚门》（见丘汉平书，同前，《元刑法志》）等有关夫对妻及妻对夫之犯罪；并参戴炎辉：《中国法制史》，《夫妻妾与罪刑》节，第43—45页；潘维和：《唐律家族主义论》（台北：台湾嘉新水泥公司，1968年），《亲属相犯》节，第39页。
[20]河南人民出版社于1993年4月出版的，由李楯著的《性与法》一书，对中国古今通奸的行为构成及律法制裁，均有翔实说明，可参考。简要说明，汉代提倡妇行，开始注重妇女方面的守节，至宋明儒者，更大事鼓吹贞节，单方面要求妇女的守节，这些观念的形成，直接影响到中国民间礼法，例如家族法、乡法、县法等等对通奸罪行中，妇女应为祸首而受刑应较重的立法原则。其实，政府立法并非特别针对妇女，不过中国古代之妇女奸淫罪，一般而言，均多由家族或地方律法处判，而这些判罪却由于上述的因素，每多特别针对妇女。
[21]徐道邻谓：“此‘刑不上大夫”之义，时下论者，颇以落伍訾之。然此中实不乏至理。天之生民，愚者从而贤者寡，才难之叹，理之必然。有治人之能而犯罪，苟非极凶大恶，必冀其知过而改悔。今若使与庶民同罪，被囹圄笞杖之辱，则其后将何以莅民？故刑不上大夫者，亦所以维持其威严，保全其自尊，而以观望其后效，盖亦国家惜才之意耳。”（《唐律通论》，见注（13），第47—49页）。
[22]戴炎辉：《中国法制史》，第五节，《处罚上的特例·妇女》条，第113页；并参《汉书》，同注③，卷23，《刑法志》第3，第1098，1099页。
[23]房玄龄：《晋书》（台北：台湾开明书店，1965年），卷30，《刑法志》第20，第1169页。
[24] [25] 魏征：《隋书》（台北：台湾开明书店，1965年），卷25，《刑法志》第20，第2422页。
[26]《唐律疏议》，册1，卷3，《名例·其妇人犯流者》，第56页；刘煦：《旧唐书》（台北：台湾开明书店，1965年），卷50，《刑法志》第30，第3276页。
[27]张廷玉：《明史》（台北：台湾开明书店，1965年），卷93，《刑法志》第69，第7303页。并参薛允升：《唐明律合编》（上海：商务印书馆，1937年按原天津徐氏退耕堂刊本排印），卷3，《名例》，第33—36页。
[28]杜佑：《通典》（台北：新兴书局，1969年），卷163，《刑法》，第864页。
[29]《唐律疏议》，册2，卷6，《名例·缘坐及女者从本法》，第43页。
[30]同上，册1，卷2，《名例·各从除免当赎法》，第29页。
[31]《唐律》，册1，卷2，《名例·十恶反逆缘坐》条，第37页。
[32]清人薛允升对这点有很详细的说明，参见其《唐明律合编》，同注[27]。
[33]脱脱：《金史》（台北：台湾开明书店，1965年），卷45，《刑志》第26，第5947页。
[34]《唐律疏议》，册2，卷5，《名例·共犯罪造意为首》条，第28页。
[35]同注③，第1106页。关于汉晋间对待孕妇或一般犯罪妇人较宽松的例子，可参《通典》，卷163，《刑法》，第862，864—865页。
[36]《明史》，卷93，《刑法》第69，第730页；赵尔巽：《清史稿》（香港：香港文学研究社，缺出版年月），卷143，《刑法志》第118，第525页。并参《明律·断狱门妇人犯罪》条、《清律·祭祀门亵渎神明》条及《清律·共犯分首从》条，引见自赵凤喈：《中国妇女在法律上的地位》（台北：食货出版社，1973年），第149—150页。
[37]同注[35]。
[38]同注[28]，第865—866页；马端临：《文献通考》（台北：新兴书局，1964年），卷165，《刑考》4，第1432页。
[39]《唐律疏议》，册4，卷30，《断狱·妇人怀孕犯死罪》条，第87页。
[40]《明史》：“其妇人犯罪，应决杖者，奸罪去衣受刑，余罪单衣决罚。皆免刺字。若犯徙流者，决杖一百。余罪收赎。”（同注[36]）。
[41]魏收：《魏书》（台北：台湾开明书店，1965年），卷111，《刑罚》第7，第2181页。
[42]蔡墩铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》（台北：台湾商务印书馆，1968年），第292—293页。
[43]罗炳绵在其《论古代礼教与妇女地位》一文中说：“儒家的礼，有等差性，讲尊卑长幼之别，重五伦观念。强调亲亲、尊尊、长长及男女之别。但‘男女’与‘夫妻’不同，《仪礼》说：‘父子首足也，夫妻牉合也。（丧服）牉合，是男女二人合其半以成夫妇。正如《礼记》所说：‘一与之齐，终身不改。’（郊特性）妻，齐也。妻是与夫齐等的，夫妻关系义本平等。不过，在礼教背景下要求妇女与男子达到‘一切无差别’的完全平等是不可能的，至少男女有刚柔、阴阳、主动与被动的两性差别，是无法谓‘一切无差别’的平等的。”（撰写于1993年3月，未刊）
[44]参李楯：《性与法》的《男女平等与法律的价值取向》一章，第241—246页。
[45] [65]《唐律疏议》，册2，卷12，《户婚·子孙不得别籍》条，第108页。
[46]对于儒家的“孝”的文化理念及其曲折之变，见徐复观：《中国孝道思想的形成、演变及其历史中的诸问题》一文，载氏著：《中国思想史论集》（台北：私立东海大学，民国四十八年[1959年]），第155—200页。
[47]《唐律疏议》，册4，卷26，《杂律·临主于临守内奸》条，第41页。
[48]参赵凤喈：《中国妇女在法律上之地位》，第五章，《女子犯罪与处罚·宽宥之处置》，第147—150页。
[49]吕坤：《吕子遗书》（清道光[1821—1950]年间刻本），册23，《实政录》，卷6，《风宪》（临禁十款），第29页。
[50] [55]陶希圣：《清代州县衙门刑事审判制度及程序》（台北：食货月刊出版社，1992年），第32页。
[51]有关的例子，不胜枚举，见《唐律疏议》，卷22，《斗讼·殴伤妻妾》；《明律例》，卷10，《刑律·斗殴·妻妾殴夫》；《清律例》，卷28，《刑律·斗殴·妻妾殴夫》等处；并参瞿同祖：《中国法律与社会》（香港：龙门书店，1967年11月），第二章，《婚姻·妻的地位·妾的地位》，第78—82页，100—104页。
[52]《唐律》杀妻者以凡论，杀妾者则减凡人二等（见《殴伤妻妾》条疏议，同上注）。殴死凡人者绞，以刃及故杀者斩，减二等是处流刑。（《唐律疏议》，册3，第98页。）
[53]有关例子，参见《明会典》（《四库全书影印文渊阁》本；台北：台湾商务印书馆，1986年），册618，卷142，《妇人犯罪》条，第425页；《清史稿》，卷143，《刑法志》第118，第524—526页；并参注[50]。
[54]见《唐律疏议》，卷22，《妻妾殴詈夫父母》、《殴兄妻夫弟妹》诸条，并参戴炎辉：《中国法制史》，第三章，《身份与罪刑》，第43—45页。
[56]《唐律疏议》载有“媵及妾詈夫者，杖八十，若妾犯妻者，与夫同，媵犯妻者，减妾一等，妾犯媵者，加凡人一等。”（《唐律疏议》，册3，卷22，《妻殴詈夫》条，第99页）。
[57]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第104页；并参徐道邻：《中国法制史论集》，第5页。
[58]赵凤喈《中国妇女在法律上的地位》：罗炳绵《论古代礼教与妇女地位》；潘维和《唐律家族主义论》等书及文对古代妇女在这三个阶段中的身份转变有所论述，可参考。
[59]赵凤喈并引《汉律》、《魏律》、《唐宋律》等以证明若弟妹殴伤兄姊，会受较重的刑罚，反之兄姊殴伤弟妹，刑罚则较轻。参《中国妇女在法律上的地位》，第8—10页。
[60] [61]《唐律疏议》，册3，卷22，《斗论·殴兄姊》条，第100、101页。
[62]《礼记·婚义》说：“妇至，婿揖妇以入，共牢而食，合卺而酳者，所以合体同尊卑以亲之者也。”孔颖达《疏》说共牢而食者，乃谓夫妇应“体同为一，不使尊卑有殊也。”（《礼记》[《十三经注疏》本，同注①]，卷61，《婚义》，第1680页。）
[63] 参注[19]及注[20]。
[64] 《唐律疏议》，册4，卷24，《斗讼·子孙违犯教令》条，第3页。
[66]《韩诗外传》（《程荣汉魏丛书》本；台北：新兴书局，1959年），卷9，第139页；并参罗炳绵：《论古代礼教与妇女地位》，第11页；潘维和：《唐律家族主义论》，第4及12页。
[67]严延年事见《汉书》，卷90，本传，第3671—3672页；王孙贾事见《战国策》（《诸祖耿集注汇考》本；南京：江苏古籍出版社，1985年），《齐策》第6，第666页；并参拙著《中国文化与妇女》（香港：香港教育图书公司，1994年），《妇女篇》，《贤母教子的故事》，第43—46页。
[68]引见自杨联升：《国史上的女主》，见氏著：《国史探微》（台北：职经出版事业公司，1983年），第91—92页。原文见于迈多士（Meadows）于1856年刊行的《中国人及其叛变》（The Chinese and Their Rebellions）一书。