添附制度体系之比较、反思与重构，本文主要内容关键词为：重构论文,体系论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1000—0062(2006)05—0137—08
依古罗马法以来的传统添附制度，一旦发生添附事实，法律即认为添附之物不复其法律存在，而已经融入主物之体，或者化为新物，故执意重定添附物之归属，全然不顾添附之物仍历历在目。① 这一方面造成添附规则内部在物之“主从辨异”或者“新旧体认”上的复杂化，另一方面产生一定的“外部性”，导致添附、物权请求权、侵权请求权以及不当得利请求权等制度之间，不能顺利地分工与协作，从而影响民法财产法的体系协调。因此，笔者倡议一种在较广阔的民法体系中，对添附进行限制性再定位的新思维，主张在比较若干添附制度文本的基础上，反思传统体系与观念，根据“奥卡姆剃刀”原理的启示，重构一个明智而简约的添附新体系。
一、制度比较：从古罗马到中国
（一）若干添附制度比较
1.两种立法模式。在古罗马法上，添附是确认所有权的效力范围的方法。立法采具体列举模式，基本原则是“附属物添附于主物”（accessio cedit principali），[1]201 主物所有人取得从物所有权，无主从之分的，各方共有添附物。此为《法国民法典》（下简称“法民”）与《意大利民法典》（下简称“意民”）继受。《德国民法典》（下简称“德民”）而采抽象概括方式，建立富有抽象与体系性的添附体系。其以第946条以下共计7个条文，分别规定附合、混合与加工三种添附类型，并将因适用添附而产生的补偿关系，纳入不当得利的框架。此为《瑞士民法典》（下简称“瑞民”）、《日本民法典》（下简称“日民”）与我国台湾地区民法典（下简称“台民”）继受。
2.主物与从物的辨异。传统添附制度试图通过添附之物间的“主从辨异”思路，解决添附物的归属问题。从法民第551条来看，确定“主物”是核心问题，添附物归属于主物所有权人。
(1)不动产添附，包括动产添附于不动产、不动产添附于不动产。前者如将他人的油漆刷于自家房屋墙壁，主物为房屋。后者如越界建筑，主物为土地。在不动产添附中，主物是不动产，添附之物归属于不动产所有权人，其与添附之物的原所有权人之间再进行价款补偿的清理，这基本上是各民法通例。
德民即采“从随主”原则的强制适用性。依其第946条与第93条规定，添附于土地之物构成土地的重要组成部分的，应无请求取回或者拆除的可能性。法民与瑞民未坚持此端，允许在一定情况下取回或者拆除添附之物。唯土地所有权人以他人之物添附于自己土地的，因添附符合其利益，本人不得再请求原主取回，而只允许材料所有人取回。又，以己物添附于他人不动产的，应保护不动产所有人，一般允许其请求拆除添附之物，除非添附人为善意。理论上还有因第三人行为发生添附的，即以他人之物添附于他人不动产，各民法未明文规定，盖因其发生频率较少。
(2)动产添附，包括动产之间的附合、混合、加工，与三者并存的复合类型。其间的主从辨异规则要复杂得多，法民第566—574条均为此而设，德民在加工规则上引入“新物”要件，司法实践上依交易习惯认定附合与混合情况下的主物。[2]305
其一，法民以单独所有为原则，由主物所有人取得添附物所有权，但应给对方以补偿。[3]147 依日民第243—245条，在混合物与合成物的归属上，亦以单独所有为原则，不能区别主从关系的，方许以共有。其二，与法民不同，德民第947、948条在混合物或者合成物的归属上，以原主共有为原则；能够界定主物的，由主物所有权人取得。此为瑞民、台民继受。其三，法民上有两个保护“不知情的材料所有人”的条款，以强调保护财产权的安全：依第573条，无法界定主物的，如果被使用的材料尚能分开，不知其材料已被使用的人可以请求分割，而不问分割费用。据此实际上否定了添附规则的强制适用性。另依第576条，不知其材料已被使用的人可以选择主张“实物交还”或者补偿。此“实物责任”有别于返还原物的物权请求权，但强调所有权安全保护的意旨已显端倪。
3.主观过错的意义。在罗马法上，添附人的主观状态仅得影响可获补偿的程度，基本上不影响所有权的取得。[4]340—347 德民从之。在法民上，主观过错开始影响添附的适用，具体可见其第555、573条规定。实际上，添附人的恶意排除了这两种情况下的添附适用。在瑞民上，善意的意义更为显著：(1)明确规定在不动产附合的情况下，恶意建筑人承担较重的责任；② (2)依第673、674条，善意的建筑人（包括土地所有人与非所有人）在建筑物价值明显超过土地价值的情况下，以及善意的越界建筑人，均得支付合理的赔偿金，取得建筑物与土地的所有权；(3)第726条第2款明确排除恶意加工人取得加工物所有权。
4.对第三人权利的影响。德民第949条规定了添附对物上第三人权利存灭的影响，除非添附之物的所有人取得添附物所有权，物上第三人权利即因客体灭失而消灭，失权人依不当得利请求受益人补偿。依物上代位性，第三人的抵押权与质权可以续存于原所有权人所获偿金之上，但是对法律没有规定物上代位性的留置权等担保权，则无法适用。此为日民与台民继受。瑞民未做规定，但解释上认为有同一结果。[5]141 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下简称《担保法解释》）第62条亦做此规定。为因应动产利用的发达，我国台湾地区《动产担保交易法》第4条之一保留材料的物上第三人权利，突破了德民以来的消灭原则。
5.社会经济政策的考量。其在德民添附制度中至少体现为如下两点：
(1)设置添附物分割的消极要件。第948条第2款对混合物的分割加入“所需费用过巨”的消极条件，不再以客观上能分割为充分条件。附合中未设分割的规定，依第947条第1款，各动产构成合成物的重要组成部分（Wesentliche Bestanteile）的，方为附合；又依第93条，不造成毁损或者变更物的性质即无法与物分离的组成部分，为物的重要组成部分，不得为特别权利的标的物，理解上似可认为不得要求分割。瑞民第727条基本上把分割成本，作为是否构成附合与混合的考量要件，理解上亦应认为将成本过巨作为分割合成物的消极要件，此为日民与台民继受。
(2)加工规则的变迁。加工之体现社会经济政策的变迁，主要表现在使加工人抑或材料所有人取得加工物所有权上；其次，对各民法在加工人取得问题上纠缠于材料与加工物的“新旧体认”，也须结合社会经济的历史变迁背景进行解读。
原则立场：法民第570条承古罗马萨宾派一脉，以材料所有人取得加工物所有权为原则。从文本上解读，日民、台民与其一致。为适应资本主义工业和手工业发展的需要，德民第950条转持加工人取得的原则，司法实践与学说均依交易习惯认定，加工人是拥有生产过程组织权、并承担新制造之物的使用风险的人，即组织生产的雇主，而非劳动者。[2]299 瑞民第726条第1款似较持中，先定加工人取得的要件，并规定“反之，所有权归属于原料的所有人”。
新物要件：法民第571条未从新物认定的角度界定加工要件，而是在“手工费”远远高于材料价金的情况下，认定“技艺”为“主要部分”，从而使加工人取得所有权，实际上将增值要件与主从物辨异规则合一。德民将“加工或者改造制成新物”作为加工人取得的要件之一，瑞民从之。日民、台民均未明定新物要件。台湾地区通说认为须以加工制成新物为要件，[6]310 也不乏认此要件实为蛇足，应予摈弃的有力说。[7]242—250
增值要件：在增值幅度要求上，法民最高，其第571条规定加工人取得应符合“手工费”远远高于材料价金的条件。瑞士、日民与台民适当降低要求，基本上要求以加工增值与材料价值对比时，前者多于后者。德民最低，只要求“加工或者改造的价值不明显少于材料的价值”。
可否约定排除：台湾地区通说认为，因添附事实发生而重定物之所有权，且不许任意回复原状的规定，应具有强制性，但究由何人取得所有权，应允许当事人约定。[6]302 依有论者见解，此规定不得由当事人以事先约定排除适用，而只能通过作为承揽人的加工人与材料所有人之间的“加工约款”，使材料所有人保留所有权；唯加工规则的强制性决定了，这种“事先约定、事后奏效”的加工约款，仍难以周全地保全材料所有人的所有权。[7]250
根据以上考察，可以看到这样的传统添附体系：(1)添附是一种法定的物权再配置规则。(2)动产添附于不动产的，不动产所有权人取得添附物所有权。(3)在混合与动产附合，通过主从物的辨异定夺添附物的归属。(4)以不当得利平衡添附物取得人和失权人之间的利益关系。[8]27
（二）我国现行添附规则
我国现行添附制度主要见于《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》（下简称《民通意见》）第88条与《担保法解释》第62条。
1.《民通意见》第88条。该条似乎只针对附合，其制度框架为：(1)允许较充分的当事人意思自治；(2)自治失败的，责令拆除附合物，当事人各自取回；(3)不能拆除的，附属物折价归“被附合人”；(4)造成财产所有人（被附合人）损失的，应予赔偿。与传统添附制度的大体相同之处，有第二项允许分割附合物、第三项附合物归主物所有权人、第四项添附人的赔偿责任；不同之处在于第一项对当事人意思自治的较多认可，第三项似以侵权责任替代不当得利的适用。
该条是否任意性规范？王利明持肯定观点。[9]192 笔者认为应区别而论。(1)第一句中的“按约定办理”与第二句中提示的按“协商”办理的意义有所不同：首先，双方对附属物的处理方案可能是分割，也可能是一体处理；其次，第一句所指应为事先约定，第二句所指似为事后约定。对于约定分割，意味着以意思自治排除法定规则；对于约定一体处理，意味着意思自治并未排除法定规则，而仅限于决定添附物的所有权归属环节。事先约定的性质上类似于前述“加工约款”，不能排除法定规则，在法律逻辑上仍须使附属物的归属先随法定，再依约定；事后约定则以法定规则的适用为前提。(2)第二、三句中的“可以”与前述“约定”与“协商”具有不同的意义。《民通意见》在颁布之初，只是法院体系内部适用法律的指导准则，并非为当事人提供的行为规范。虽然司法解释现已经成为民法的重要渊源，但是当初并没有被寄予这种厚望。因而从该意见行文可以领略的，是对法官的指导、对法官裁判的授权，并无对民事主体的行为直接规范的意旨。(3)从裁判规范的属性进行分析，似乎不能将“可以”理解为对法官无限制的裁量授权：对能够拆除的，并不能任意判令折价归财产所有人；而不能拆除的，也不能强行责令拆除。实际上，如果财产所有人请求拆除，或非产权人请求取回，法官只以客观上有无拆除的可能性为断，不以所费成本为计。
2.《担保法解释》第62条。该条堪为司法实践对各种添附类型的间接认可，但是主要从添附对第三人权利的影响角度加以规定。对此解读如下：(1)继受德民、日民与台民，抵押物所有人未取得添附物所有权而可以获得补偿的，依物上代位性，添附之物上的抵押权续存于所获补偿金上；其取得添附物共有权的，抵押权续存于共有份额上。(2)未规定但可推论的是，对于具有物上代位性的担保物权，如质权，也应作同解。对于物上其他权利，如用益物权、法律未明定物上代位性的留置权与其他非典型担保权等，是否消灭？依物上代位性为担保物权通性的观点，[9]543—544 应肯定担保权的续存。(3)未规定而有疑的是，抵押权存在于单独所有的抵押物上的，效力是否及于扩张了的抵押物全体，即包含“添附”的部分？从在抵押物共有的场合尚仅及于共有份额来推断，似应以设定抵押时的物之价值为限。
二、观念检讨：与时俱进的添附观念
虽然后世研究者解读出萨宾派（Sabinus）与普罗库勒派（Proculus）两派观点以及罗马法中的经济因素，但是两派的讨论丝毫未显示经济目的之考虑。实际上，罗马法添附制度主要是基于哲学的认知观念与纯粹法律逻辑的推演。[7]242—250
论者从近代民法上的添附制度解读出保存与鼓励创造价值，并平衡所有权取得人与权利丧失人之间的利益等基本价值。[10]92—94 唯如因此迷失了保护所有权安全的价值，殊非善法。
对照当下社会经济条件的变迁，应对添附观念作与时俱进的检讨。
1.“新物”似乎已经成了一个走不出的罗马法窠臼。[10]94 可以说，正是这个窠臼，在形式上决定了传统添附制度上先论归属的逻辑体系，进而产生了内部规则的复杂化及其与外部相关制度间的不协调。须反思的是，究竟是在这样的路径依赖下，继续节节后退地放开各种形形色色、并可能因时因地制宜的社会政策大举进驻民法领域，抑或固守所有权安全保护的私法立场，重构一个明智简约的添附新体系？
2.须考虑三种次类型的实际发生情形：在私人生活空间与社会公共空间的分隔日益明显，以及社会分工日益细化的现代社会里，基于有瑕疵的合同关系而发生的附合，可能要比因普通人生活中的零星事件而发生的添附，可能更多，比如因房屋装修的错误施工发生的添附纠纷等。另外，虽然加工对象应限于别人之物，但是因为最广义的加工是以现代社会的工业经济为背景的，因而当生产商与销售商之间的合同出现瑕疵，继而影响物的终局归属的，加工规则有广泛适用余地。
此外，传统添附制度未必符合添附人或添附行为人的利益，不足因应现代动产交易实践，与交易安全保护的相关制度之间也可能发生“竞争”。[10]95—96
三、问题分析：传统添附制度的困境
（一）归属体系的检讨
1.传统添附制度是一种“先论归属”逻辑体系，其可能造成民法体系的不协调，包括不当得利与侵权损害赔偿之间的竞合或者冲突，以及上述添附与交易安全保护之间未尽协调。[8]27—28
2.当事人可能就利益返还确定问题陷入双边垄断的谈判困境。[8]28 依照科斯定理的启示，法律制度对权利的初始界定至关重要，权利应该配置给那些最有效率的使用人。因而，适当的添附物产权初始界定规则应有助于解决这种双边垄断问题。但是，恶意添附与相应的处分行为具有外部性效应，也就是说没有充分弥补受害人所受损失，不符合真正的效率，且因其损害了所有权安全价值，故应排除在初始权利人范围之外。
3.保存价值或者鼓励创造价值，或许只是一个取悦于立法者与司法者的神话。[8]28 要保持该价值的正面意义，亦须加以适当限制：(1)应遏制恶意的“创造”诱因，尽量依照被添附人的意愿恢复原状，或者至少排除恶意的添附行为人取得所有权。(2)在采客观价值标准的同时，至少对于具有一定人格象征意义或者特殊意义的物，适当顾及所有权人的主观价值标准，使其享有选择的机会，并以添附物负担的法定担保权加以保障。
4.强迫得利理论虽然不失为“以人为本”的新说，但是其所包含的机会主义诱因可能会完全颠覆添附制度。[8]28 因此，与其任由之颠覆添附制度，不如限制不当得利的适用范围，规定善意取得人不再向恶意的添附人返还所受利益，只在善意添附的情况下适用不当得利。又因为在善意添附的情况下，取得人与失权人之间不成立侵权责任，也就消除了其间的请求权冲突。
（二）财产安全保护的弱化
传统添附制度造成财产安全保护价值的弱化，体现为：(1)不问善恶的添附取得规则会导致财产权安全保护的弱化。[7]269—271 (2)一旦发生添附事实，法律即着手论定“新物”的所有权归属，而不再承认“原物”及其所有权的存在，从而取消了原物所有权人利用物权救济制度的机会，使其只能要求取得其利益的人返还不当得利。考虑到权利效能的差别，这对失权人的救济明显不周；又考虑到担保权实现的成本，后文所述的法定担保权制度亦只能稍顾其平而已。
（三）竞争之下的增值要件
现代社会的商业竞争日益激烈使商业产品利润受到限制，并可能持续走低。在此社会背景下，根据交易观念认定新物，可能来得更简便，也比“价值比较法”具有更大的确定性。[8]28—29
四、体系重构：请保持明智的简约③
14世纪的逻辑学家、圣方济各会修士奥卡姆的威廉（William of Occam）提出“奥卡姆剃刀”（Occam's Razor）原理，称为“如无必要，勿增实体”（Entities should not be multiplied unnecessarily）。[11] 该原则引入经济学后，表述为KISS原则（Keep It Sophisticatedly Simple），认为理论模型应“保持明智的简约”。也有法学家倡议应简化规则，降低服从成本与运作成本，以应对现代生活的复杂性。[12] 本文以此为指导原则重构添附新体系的总思路是，以财产权安全的保护限制添附的适用，在特定情形下以添附辅助交易安全的保护，并平衡保护善意添附时的各方当事人。
（一）过错之为添附的消极要件
传统添附规则不问添附人的主观善意或者恶意而一体适用。表面看来，这减少了一个过错“实体”，实非“明智的简约”。[8]29 过错之为添附的消极要件，既强化了财产安全的保护，又可以尽量在物权与侵权制度体系内解决问题，顺畅添附与相关制度间的体系协调；即使添附作为最后诉诸的规则，亦在相当程度上减少规则内部的主从物辨异与新物体认的负担，达到明智简约的效果。
过错作为添附的消极要件有三层意义：(1)如果添附人是恶意的，在发生混合、动产附合、加工等添附事实的时候，不使“被添附人”的财产所有权消灭，其可以依照物权请求权或者主张侵权损害赔偿，来保护自己的合法权益。(2)恶意添附人不能取得所有权，除非所有权人因添附物不符合自己的利用计划而放弃之。(3)恶意的添附人受此限制，而被添附人不受限制。比如，恶意的添附人将他人的油漆刷到自己房屋的墙上，或者将自己的油漆刷到他人的墙上，不问被添附人是否知晓该行为，只要认为符合其利益，均可主张添附取得，不必返还该利益。
需要澄清的问题有：(1)在第一层意义上的损益相抵规则的适用问题。即如果所有权人主张侵权损害赔偿，依法理应在赔偿额中扣除因损害发生的同一原因而受的利益。依客观标准，添附总会增加财产所有权人的利益，因而可能导致其非但不能获赔，最终还应向添附人返还余额利益。可依物权的优先性原理，排除损益相抵规则的适用，从而不必向恶意添附人返还利益。(2)恶意添附人得因所有权人的放弃而取得添附物所有权。排除恶意添附人取得所有权，是为强调财产权安全以保护所有权人。基于所有权人的放弃使恶意添附人取得所有权，与该意旨并不相悖。
（二）添附与交易安全保护
为保护不动产交易安全，以及保护特定情形下的动产交易安全，需要适用添附制度。虽然在财产高度流动化的当代社会，交易安全的保护具有越来越重要的意义，但并非不证自明的终极法律政策，本质上是立法者把相关的交易费用加给哪一方交易主体负担的衡量问题。比如，善意取得制度在大多数情况下排除对盗赃的适用，即使买受人在其他方面均符合善意取得的要件，这实际上是令其承担甄别盗赃的义务与费用。
1.就不动产交易来说，不动产是一种稀缺财产，其上形成的利用层次与交易关系，相比动产一般来说更为复杂，如果将调查义务完全配置给当事人，可能因交易费用过高，而影响不动产的利用效率。为此，国家设置集中的登记机关，赋予登记事项以较强的公信力，以保护不动产交易安全，促进不动产的利用效率。相应地，就不动产添附来说，使不动产所有人（恶意的添附人）取得所有权，可以辅助支持不动产登记的公信力，维护不动产交易安全，并促进交易效率。又因为添附之物的价值在绝大多数情况下远远低于不动产的价值，以不动产担保对添附之物所有权人的赔偿绰绰有余。
2.动产的数量大，理论上可以无限增加，因而与不动产相比稀缺性较低，其上的利用层次与交易关系相对简单，登记公示所增加的交易费用会抵消交易安全的收益，因而法律将占有或者交付作为公示方式，以保障交易效率。但是动产公示方式并无绝对的公信力，法律仍使交易相对人负担一定的调查义务与费用。
就动产添附来说，应区别添附行为人是否有权占有添附之物而论：(1)在无权占有人恶意将他人之物用以添附并处分的情况下所进行的利益衡量，与向善意第三人出卖盗赃的情形基本相同，均涉及保护财产权安全与交易效率之间的平衡问题。恶意添附或者盗取他人之物的人对物的处分，是在没有充分弥补受害人损失的基础上进行的，也就是说并没有将对第三人的不利影响充分地内部化，不能称为有效率的交易，不应受法律保护。因而，无权占有人恶意添附的，原物所有权人仍保持对添附物的所有权，该占有人对添附物的占有仍为无权占有，其处分添附物的，善意买受人不能取得所有权。(2)有权占有人恶意进行类似添附及处分的情况，与一般的善意取得情形相似，应保护善意买受人。仍依前述原则，有权占有人的恶意添附行为不影响原物所有权的归属。但是，解释上应认为占有人与所有权人之间，就原物的法律关系更新为就添附物的法律关系，除非所有权人以恶意添附为由终止其间的法律关系。既然恶意添附人仍保持对添附物的有权占有，在符合善意取得要件的情况下，善意受让人就有机会取得添附物的所有权。这一规则也基本上可以因应动产利用发达的交易需求。
（三）善意动产添附的法律适用
善意动产添附有两种情形，一是添附之物的所有权人在善意的情况下主动实施添附行为，二是当事人以外的因素导致添附事实的发生。在发生善意添附的情况下，应以财产权的保护为先；适用添附规则的，应以添附物负担法定担保物权，以平衡各方财产权之保障。
1.添附之物的所有权人均可以自己的费用主张取回添附之物。其主张取回的，没有添附的适用余地，相应减少添附的适用。此处不以交易费用为考量，是为尊重善意添附人的财产权和其对价值的主观判断。
2.添附之物不能取回或者不能恢复原状的，在一方所有权人主动实施添附行为的情况下，添附之物状态的改变符合其利益，所以使其取得添附物的所有权。失权人可以请求取得人给与补偿，此时应认为成立以添附物为担保的法定担保权。取得人不予相应补偿的，失权人可以请求拍卖添附物。这样既达到了传统添附制度保存价值的目的，又可以免去主从物的辨异难题，还能够避免强迫得利理论下的机会主义的问题。
3.添附之物不能取回或者不能恢复原状的，在当事人以外的因素导致添附事实发生，而无法依侵权法寻求救济的情况下，应依照法定添附规则论定添附物的归属，使主物所有权人取得添附物的所有权，这也是新体系中唯一需要进行主从物辨异的情形。此时亦应以添附物负担法定担保权，保障对失权人的补偿。另应允许双方当事人对添附物的归属进行约定，以避免强制交易的低效率；当事人约定使任何一方取得所有权的，均以添附物负担对另一方的补偿担保。
4.加工物依交易观念构成新物的，加工人即取得加工物的所有权。一则因为如前所述，强求大幅增值可能不切当下的社会交易实际，二则果未增值甚至贬值的，对材料所有人来说未必再有意义。因而不如从保护财产权的立场出发，使其可以根据自己的利益，主张上述第三项中的权利。此处不以增值为要件，亦简化了添附的内部规则。
五、应用分析：物权法草案现有文本的问题
我国现有的添附制度建议文本包括梁慧星与王利明分别提出的《物权法》建议稿（下简称“梁稿”[13] 或者“王稿”[14]）、全国人大常委会提出的《物权法》草案二次审议稿（下简称“二审稿”）以及2005年7月10日发布的征求意见稿（下简称“征求意见稿”）。本文以二审稿为坐标，必要时介绍两部学者建议稿的内容，并解读由二审稿第119至122条四个条文合为征求意见稿第122条的原则性规定之后的变化。
以本文重构的新体系对照，现有草案文本仍有待完善，试析要者如下。
1.主从物辨异的传统成见。从二审稿第119、120条来看，加工系仿日民第246条与台民第814条，原则上由材料所有人取得；不动产附合采各地通例，由不动产所有人取得；动产附合采德民、瑞民、台民之例，原则上形成共有，例外地通过主从物的辨异规则确定单独所有。如此添附规则内部的复杂性仍未解决，已如前述。征求意见稿删除这些规定，必定使添附制度传统的成见，继续体现在相应的司法解释中。
2.推定规则的缺失。两条均设但书，规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，基本上是《民通意见》的延续。这允许当事人在发生添附事实之前或者之后，以特约确定添附物归属，从而排除法定添附规则，但解读上尚不能认为允许当事人完全排除添附制度的适用。该条保留在征求意见稿第122条第一句，但是语境的变化使其意义大为不同：(1)同样允许当事人以特约排除法律规定，二审稿尚有明确的推定规则。征求意见稿一味简化而删去该推定规则，从而无法克服双边垄断问题。(2)该条“随意”指示并不存在的“法律”作为最终的规范渊源，似乎排除了通过司法解释提供推定规则的可能性。实际上，也只能指望在“充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则”指导下，通过司法实践的案例积累，逐步完善添附规则。
3.不动产附合的体制敏感。不动产附合问题可能具有一定的体制敏感性。两部学者建议稿均将不动产附合时的所有权取得人扩大为“对不动产享有物权的人”，④ 这当是为了在我国土地“公所有，私利用”的体制现状基础上，加强保护土地的实际经营者与利用者。二审稿第120条仍坚持限定“不动产所有权人”为取得人。前述可得另行约定的但书虽可稍顾其平，不过但书的实效尚取决于私利用人与公所有人的谈判能力。可预料的结果未免是，正直的利用人未必能够根据其更有效率的利用计划“另外约定”，而奸猾之徒却可能有机会通过不正当手段享受另外约定的“福利”。征求意见稿删除这一规定，是回避问题，而非解决问题之道。
4.善意在添附中的意义不明确。二审稿第122条规定恶意的加工人、动产附合人与混合人一般不能取得所有权，不动产附合仍不问善意或者恶意。王稿与之较为接近。⑤ 这一规定以原则性规定的形式保留在征求意见稿中。此间仍然存在的问题有：(1)与前述过错之为添附取得的消极要件相对照，保护无过错的当事人原则不一定要通过使其取得添附物所有权的方式落实，添附物上的法定担保权也许亦能较好地保护其利益。但是，在草案没有确立该制度的情况下，该原则似乎只能体现为保障其取得添附物所有权。如此限制了当事人的选择范围，法律适用的结果也可能不符合当事人的意愿，不符合效率。(2)将恶意作为添附取得的消极要件虽然符合本文的添附新体系，但是从该条第二句来看，仍没有相应地确定其对不当得利请求权的影响，不能解决添附与相关制度的冲突问题。
收稿日期：2005—12—18
修改日期：2006—04—26
注释：
① 本文以“添附物”统称添附形成的“新物”，而以“添附之物”统称原物。
② 瑞民第672条第2、3款为恶意建筑人施加了较高的赔偿义务，限定了较低的可得请求的赔偿额。
③ 本部分的分析，部分地修正了笔者在《构建明智简约的添附制度新体系》（《河北法学》2005年第8期）一文中的观点。
④ 参见梁稿第168条、王稿第97条。
⑤ 参见王稿第98条（动产附合）、100条（加工）。