民事诉讼制度进化中的争点整理程序，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,制度论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D915.2 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2012)03-0058-10
在民事审判过程中，当事人总会基于诉讼标的、案件事实，证据以及法律适用等问题产生争点。这些形形色色的争点构成法庭具体的审判对象。因此，在正式开庭审理之前，对当事人之间的争点进行有效整理的制度设计成为诉讼制度进化过程中无法绕过的重要环节。当今，无论是英美法系，还是大陆法系国家和地区，都基本建立了相对独立系统的争点整理程序，形成了行之有效的争点整理方法。但我国却由于立法的相对滞后等原因导致了争点整理制度的虚无与粗略。尽管近年来在最高法院司法解释中正式将争点的确定纳入民事诉讼程序，但距离成就系统的争点整理程序和方法还有较长的路程。本文以中国民事诉讼制度的发展为切入点，考察中国争点整理制度的生态及成长，以期从立法角度对争点整理程序的构建提出一些粗浅的设想。
一、我国现行争点整理制度的立法和司法状况考察
(一)立法状况
1.民事诉讼法立法状况
我国民事诉讼立法的变革与诉讼模式的转变是同步进行的。1982年制定的民事诉讼试行法中，我们曾一度坚持超职权主义的诉讼模式。它赋予法官主导诉讼的权力，令诉讼从一开始到终结整个过程的程序进展都由法官决定，甚至相当多的实体问题也由法官为当事人选择、“做主”，如证据的收集调查由法官包办，当事人诉讼请求的变更、增加、放弃要通过法院审查，等等。因此，虽然试行法没有对争点整理的方式、主体等作出规定，但与审理前准备程序有关的细节规定却令当事人的争点整理权被实质性剥夺，实际上它令诉讼标的、事实、证据、审判对象等争点的整理和确定权完全交给了法院。
1991年的《民事诉讼法》反映了法律界对超职权主义诉讼模式的初步反思。总体上看，它在一定程度上弱化了法院的职权，而强化了当事人的诉讼主体地位，处分权主义得到了一定的实现。例如，《民事诉讼法》第25条规定“合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”，第51条规定“双方当事人可以自行和解”，第211条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入记录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，第50条规定“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”，第52条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”。上述我国《民事诉讼法》规定中所承认的诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人在一定程度上享有实体权利和诉讼权利的自主处分之权。
从1991年《民事诉讼法》制定到现在，理论界与实务界对现代民事诉讼基本理念的认识已有长足进步。就审理前准备程序而言，民事诉讼法作出了有益的尝试。例如，1991年《民事诉讼法》针对试行法第87条“审判人员必须审阅诉讼材料，进行调查研究，收集证据”的规定，提出“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”，虽然只是个别字词的改动，但传递出当事人为诉讼主体的应然意识，否定过去那种法院完全主动促进民事诉讼准备程序展开，导致法官形成先验，使庭审流于形式的庭审方式——但还远远不够。与试行法相比，1991年《民事诉讼法》第114条、第115条增加了告知当事人有关诉讼权利义务、告知合议庭组成人员的规定，有助于当事人掌握诉讼主动权。但是法律上的滞后还是很明显：
第一，从具体规定看，证据争点的确定权被法官部分“剥夺”。1991年《民事诉讼法》缩小了法院依职权调查证据的范围，但仍规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”。
第二，在证据规则上，证据争点的审前整理与固定程序缺失，法律对举证时限的规定不严，对举证不力的法律后果没有强调，导致当事人怠于按时举证、充分举证，事后又要求补充证据的做法比比皆是，诉讼主体的辩论质证程序基本流于无序。
到了2007年10月全国人大常委会对《民事诉讼法》进行了第一次修订，主要解决的是当事人“申请再审难”和“执行难”问题，对争点整理制度则没有任何作为。从最新的一次修法来看，在十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议公布的《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》中，直接涉及争点整理的只有一处，即在增加的第132条中提及了需要开庭审理的案件，要明确争议焦点。该条规定：“人民法院对受理的案件……(四)需要开庭审理的，要求当事人交换证据，明确争议焦点。”在证据修订部分虽然强化了当事人在证据争点中的主导性，但对争点整理的具体步骤、方法等程序性设计仍然严重缺失。从某种意义而言，该修正草案的相关规定还仅仅是对司法解释中相关规定的重复。
2.司法解释状况
自1991年《民事诉讼法》颁布以来，最高人民法院又相继出台了一系列与适用民事诉讼法开展审判工作相关的司法解释，其中争点整理方面的制度若隐若现，有的法条表现了初步的争点整理意识，而有的法条又显示出与审前争点整理理念相反的意向。
(1)最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见
在其第三部分，即“证据”一节中，第73条规定人民法院负责调查收集的证据包括人民法院认为需要鉴定、勘验的，以及人民法院认为应当由自己收集的其他证据。对当事人证据争点整理的如此干涉应当是秉承民事诉讼法内容的结果。
而在其第十部分，即“简易程序”一节中，第168条对“事实清楚”、“权利义务关系明确”、“争议不大”的特别定义当视为进步。虽然其立法目的仅在于为简易程序的适用对象作出规范，但对此三个概念的关注将有助于日后建立争点整理程序。因为对它们的识别时间是在开庭审判之前，识别方法不可能避免对当事人双方争议的列明、讨论及确定是否有争议，合乎争点整理程序的特征。
此外，本司法解释在程序选择权上体现的是法官掌权思想——第170条规定“在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序……并及时通知双方当事人”。这样规定无疑是对处分权主义要求下当事人程序选择权的破坏，而且，庭审进程中重新选择程序也将导致诉讼资源的浪费以及增加当事人诉讼成本。当然，司法解释的本条规定对于解决现行立法下简易程序中的尴尬是一种有效的办法，只是，如果我们能够认可争点整理制度的必要性并加以建立，所谓的“复杂情况”完全可以在审前予以认定，并且这种认定是由当事人参与其中的，并掌握最终的程序选择权，故而对司法透明、法官形象的树立等不无裨益。
(2)最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定
此司法解释规定了简易程序不得适用的法定情形，而其中之一其实是酌定情形——由人民法院判断是否不宜适用简易程序。①在此，法院评判的依据不明，实际造成法院对当事人程序选择权破坏的加大。据此，当事人在审前通过某种方式认识争议复杂程序、胜诉几率从而选择程序的需要也大打折扣。所以，本规定的精神实在不利于争点整理程序的开展。
而第3条，具有与上一司法解释第170条一致的内容，但是增加了当事人就适用简易程序提出异议而将案件转入普通程序的情形。这同样增加了诉讼成本，而根本原因就在于原本应该在审前准备中完成的纠纷解决途径分流任务没有恰当完成——在争点整理程序缺位的情况下，这个任务的完成恰是不可想象的。
与之呼应的是，该司法解释不认为在审前需要争点整理的观点十分突出，表现于第21条明文规定，归纳争点的时间在“开庭时”，主体是“审判人员”，程序保障方面的要求仅仅是“经当事人确认”。可见，审前争点整理观念的树立并非易事。
(3)最高人民法院关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定
本司法解释似乎又给了审前争点整理程序争取合法地位的机会，因为在“开庭前的工作”部分，即第2条规定合议庭成员应当在开庭前“掌握争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题”，但与争点整理程序要求不符的是，其掌握的途径只是由合议庭成员“审核双方提供的诉讼材料，了解案情，审查证据”，并没有赋予当事人自主讨论、分析、决定争点的权利。但无论如何，在各个司法解释中，这已经是对争点整理程序的建立最有帮助的条款了。
(4)最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定
1998年最高人民法院第995次审判委员会作出的《关于民事、经济审判方式改革的若干规定》，专门规定了审理前准备可以组织当事人双方交换证据，却未相应地规定当事人不参加法院组织证据交换活动的法律后果，审理前准备证据整理确定的任意性至今没有改变。
(5)最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
此司法解释是对证据方面程序的集中、详细规定，因此有不少事实上与证据争点有关的内容。
首先，对证据争点的收集有所规定。司法解释第1条至第3条提出了举证的期限及举证不能的法律后果——与争点整理程序的要求似乎契合，不过在后面的条文中举证期限又有了一再延长的可能性，而且对延长的情形限制比较宽泛②，不利于争点的固定。而对于“人民法院认为审理案件需要的证据”，司法解释表现出对当事人处分权充分尊重的法律理念，将之严格限定在了两种情形之内，并且此两种情形与当事人的实体权利无关，客观上显示了对当事人争点整理权的保护。
其次，证据争点的整理方法在此有章可循。虽然司法解释没有考虑证据争点的整理程序，但是由于对庭审前举证期限内“人民法院调查收集证据”作了专门规定，立法对审前证据的保全、鉴定规则都有相应涉及。然而，由于立法时尚未树立“争点整理程序”的概念，故而审前与庭审中证据的保全、鉴定也不可能在此从目的上、适用条件上作出区别，所以此处的保全、鉴定并不直接适宜于争点整理程序的操作。
最后，争点固定思想有初步体现。第39条是整个司法解释中与争点整理程序最为契合的法条，它不但明确了“证据交换应当在审判人员的主持下进行”，即规定了争点整理会议的形式，而且要求“审判人员对当事人无争议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷……通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题”。经过这些步骤，证据方面的争点就以法院笔录的形式作了固定。只是，这种固定还比较柔性，它允许当事人在庭审中提出“新证据”③，与争点整理程序要求的证据失效制度并不符合。
总之，我国民事诉讼法及其司法解释有关争点整理准备活动的规定乏善可陈，原因是：第一，法官是事实上争点确定的主体。由法官在庭审前审查案件的诉讼材料，自行归纳预测当事人双方可能产生争议的焦点问题，调查自己认为有必要的对发现案件客观真实有利的证据材料。第二，事实上产生争点整理功能的程序(或者仅仅能够被称为“做法”)不具备程序上的法律效力，因为法律未明文规定必须履行这样的程序，也未规定这样的程序一旦启动有何要求、法律后果，并且由于适用证据随时提出主义以及庭前证据交换的任意性规定，使审前确定争点无法可依。
(二)司法状况
立法上的空白与滞后，必然导致审判实践中当事人无章可循，法官无法可依，进而出现不同法官“各自为政”的局面。自由裁量权大概是法官面对争点整理问题唯一可以依赖的权力来源了。对于一个法律语焉不详的问题，法官不得不依据自己的内心确信来作出判断，这无疑是合法也合理的选择。但是从结果来看，这种合法又合理的选择却最终导致对民事诉讼基本原则的违背，对当事人权益的破坏——不合法也不合理。
争点整理只是审判伊始的序曲，但正因为如此，它的缺失导致后续程序的司法状况如多米诺骨牌般倒下。归纳起来主要表现为以下几种情况：
(1)争点中的审判对象被法官扩大，超出当事人的诉讼请求范围。例如，某医疗事故纠纷案中，病人考虑到本人被重新救治的经济、时间因素，仅仅要求对方退还因手术产生的医疗费用，放弃其他可能的更大利益追求。但法官认为医院存在重大过错，还应当承担违约责任。审判对象的扩大，往往出于法官“为民做主”的善意，但在此善意下，当事人原本期望减少的某些成本支出将不可避免，令当事人有苦难说；另一方面，某些法官正是看到这一点，便有意扩大审判对象，利用争点整理之权为一方当事人牟利，令司法不公有机可乘。
(2)争点中的诉讼标的被法官更改，不以原告要求的诉讼标的进行裁判。例如，在一购销合同货款纠纷案中，原告要求被告履行合同中的付款义务，但其提供的相应购销合同书、被告给付货款的承诺书等证据材料均有瑕疵，且被告予以否认。但由于原告提供的证据中，有一份与其诉讼标的额相同数量的借款收据，被告也承认曾向原告借款。于是法官自主更换诉讼标的，判决原被告之间借款关系成立，被告应于判决生效后履行归还借款的义务。
(3)争点中的事实不由当事人确定，法官的干涉影响当事人利益。例如，法官对被告答辩或反驳的事实不加区分，或者被告以与案件诉讼标的相关联的事实进行反驳，法院以未提起反诉为由不予以审理等情况。
(4)证据的提出不以当事人意愿为限，法院可以收集、调取其认为需要的证据，令证据争点整理的基础内容不完全受当事人控制；争点中的证据提出时限可以在法官同意下适当放宽，造成证据争点难以固定。
可以说，目前我国的争点整理制度尚为空白，司法现状又使法官不得不常常面对何时整理、如何整理的问题，在法官们对此“自寻出路”的情况下，争点整理阶段的局面有些混乱。
(三)原因评析
民事诉讼中的争点整理程序问题就整个诉讼进程而言仅仅是个细节，但若要探寻此制度何以达成现状的成因，却不得不与国家的政治、经济和法律文化传统等多方面联系起来。
1.当事人争点整理权被法院“剥夺”的根源之一在于法院体制行政化
法院体制行政化导致行政管理权与审判权含混不清。虽然司法独立、依法治国的观念已经初步建立，但相袭了几千年的习惯性思维仍然束缚着我们的管理体制，行政大于司法的传统并未彻底打破。从机关设置上看，我国的法院竟然与行政机关一样具有相应的行政级别；对内来说，法院在编的工作人员，不论是从事后勤工作，还是从事人事或审判工作，每一个人都被纳入到统一的行政管理等级体系中，被套上副科级、科级、处级等级别。[1]法官在这样的工作环境下，不可避免地会受到行政化思想的影响，法院内部，法官与行政领导表现为事实上的命令与服从关系就是这种影响的体现。于是，在许多法官眼中，法院的审判权有了管理、控制的意味，进入诉讼后，法官情不自禁地回归到本地父母官角色，即使是面对私人间的民事权益纠纷，他们也不自觉地主导起诉讼，由此造成诉讼双方当事人被动、消极地参加诉讼。
法院的行政化体制带来的影响不仅仅在法官的观念上，而且在具体程序上也有切实的表现。根据审前准备程序与庭审程序的功能划分，审判业务的管理工作主要是发生在审前准备程序中。审判业务的管理工作主要是指与案件的实体审理有关的准备工作及其辅助性工作，即审判事务性工作与审前准备工作。其中，审判事务性工作正是法院审判管理中职能交叉、责任不明等诸多弊端的集中表现之处，院长、庭长常常以行政手段直接处理这类事务。④
我国审前争点整理制度的建立以及其功能的有效发挥，显然不可避免地会受到法院体制行政化倾向的阻碍。争点整理中，确定争执焦点、交换证据、沟通信息有赖于当事人权利的保障。但如果法院的各级领导如院长、庭长甚至政治部的领导，因为拥有行政权力可以有效地干预案件的审理——从审前的准备开始，那么即使法官能建立起当事人主义的思想观念，也无从保障当事人主体性权利的实施。⑤
2.当事人不能掌握争点整理权的另一根源在于诉讼模式转换的不彻底
计划经济体制下建立起的职权主义诉讼模式向市场经济催生的当事人主义诉讼模式的转变是个漫长的过程，法官思想的更新不可能一蹴而就。在确定社会主义市场经济以前，我国借鉴学习的是苏联的超职权主义诉讼模式。因为国家对社会经济面面俱到的计划和干预，必然要求各级各职能的国家机关秉承这种工作方式，所以，法院实行的也是法官主导诉讼进程的职权主义模式。法官的职能不仅在于“审”，而且在于“管”，直到现在，“管”的工作方式在无意识中仍然有所保留——是无意识的，因为法官们还没有把争点整理是否该由法官“管理”看做一个问题。
3.争点整理程序的功能得不到重视源于“重实体、轻程序”的法律文化传统影响
为了与资本主义划清界限，我们曾提出了社会主义的人民法院以“实事求是”作为办案方针。“以事实为依据，以法律为准绳”是把事实放在第一位的。程序被视为表面的、空洞的东西，它本身所具备的价值、意义被视若无物。当法律程序成为可有可无时，法官的职权思想便上升，认为为了追求案件的客观真实、维护真正受害者的权益，就可以剥夺当事人的程序利益。⑥从争点整理在诉讼中的地位来看，似乎不过是个很小的程序，法官对之轻易做主大概不足为怪了。
4.争点整理程序方面的研究薄弱在于理论指导缺失
法理学的重要功能之一是促进法律实践理性化的功能，法理学所确立的法律一般原则和规则对立法具有指导、规范和评价意义，从而促进立法的科学化、合理化进程。[2]26具体到民事诉讼领域，民事诉讼法学理论的发展对民事诉讼制度的进步有决定性意义。而多年来，我国民事诉讼理论主要以新民事诉讼法为基本框架进行注释性研究，对基本原理、基本制度的思考不够多，因此对于争点整理这样一个从未在法律文本中出现过的制度尚未有系统的探讨研究，造成实务界对争点整理概念不清，认为对当事人的权利行使影响不大，从而实践中没有进展也就不足为怪了。
二、我国争点整理制度设计应坚持的原则
(一)效益原则
按诉讼效益理论，要降低诉讼成本主要依靠诉讼周期的缩短与诉讼费用的降低，因此可以认为需要遵循的主要是效率原则与经济原则。
1.效率原则
积压案件、拖延诉讼的现象已经造成了多方面的社会问题：经济案件的耽搁使得当事人难以预计经济行为时刻表，坐失良机，既支出了高额诉讼费用，又赔了买卖，法律给经济发展拖了后退；公民对法治建设心存怀疑，怠于使用法律武器自我保护，而诉诸非法形式的自力救济方式，给社会治安增加不稳定因素；案件积压造成法官的社会评价度低，进而降低法官的自我评价、自我要求，影响法官队伍建设……民事案件审判工作的高效、快速，是市场经济发展的必然要求。而要从根本上改变现状，只有从制度设计上加以保障，仅仅依靠主管部门、主管官员的行政命令不但效果不尽如人意，也与依法治国的方针相悖。设立审前的争点整理程序，将大大提高当事人自行和解或选择简易程序的可能性，同时有利于法院普通程序效率的提高。
2.经济原则
尽管中国公民的法律意识正在提高，但对一部分经济困难却不足以减免诉讼费用的当事人来说，诉讼费用仍然是一道法律维权迈不过去的坎。当然，基于我国的经济现状与分配机制，一味扩大减免费用的范围并不理智，最合适的途径应当是减少诉讼环节，减少当事人对诉讼成本的投入和国家财政支出。争点整理程序作为一项立法上的空白，它的建立决不能单纯是程序上的添加——那只会增加诉讼成本，而必须由于它的出现，带来整个诉讼程序更为经济的效果。它应当令当事人根据不同情况，选择经济有效的程序，以不同的解决方式，避免诉讼中矛盾激化或损失扩大，促进诉讼快速进行，减少诉讼费用的核算成本。
(二)法院适度控制原则
对超职权主义诉讼模式的否定是我国民事诉讼的一大进步，由此带来了当事人主义诉讼模式的引进和相应制度上的发展，意思自治、处分权等日益为学者、法官、当事人所重视。作为当事人主义开山鼻祖的法国民事诉讼法典在制定时，受到当时诉讼法理念，即自由主义诉讼观的影响，民事诉讼中涉及私人利益的纠纷，运作诉讼和诉讼程序进行的主导权应由当事人持有，法院及法官在诉讼中的角色，是扮演严格中立者，只就事实作出法律上的判断，而不能越过当事人意思自治的界限，无端进行干预。[3]10法官的这种角色定位，不妨称为“纯粹的当事人主义”的产物。反观我们前文介绍的大陆法系的德国，经过改革，他们的诉讼模式是当事人主义与职权主义的融合，法官充分尊重当事人的实体处分权，但程序进度的把握权在法官，当事人不能以处分权的名义滥用诉讼资源——实践证明，纯粹的当事人主义与超职权主义一样会给诉讼带来弊端。对于曾经带给中国法治无数伤痛的职权主义诉讼模式，我们还须冷静看待，取其精华，切不可因为否定一个极端而走向另一个极端，必须将审判权与处分权合理配置。
1.处分权是对审判权的合理制约
处分权对审判权有直接影响，审判权的初始运作取决于当事人是否提起诉讼，审判权的作用范围受制于当事人的请求事项和争议事实。
2.审判权应当指导、监督处分权的行使
处分权的正确行使依赖于对处分行为所产生的法律效果的正确认识。在审判实务中，不少当事人是在缺乏律师帮助的情况下进行诉讼的，受法律知识和文化程度的限制，他们不能正确地理解自己处分行为的后果；另一种情况是，有些当事人出于恶意处分行为而超越法律界限。因此，法院应在当事人实施处分行为的过程中给予指导，告之或提醒当事人处分行为将产生的后果，并对违法行为进行干预。
3.审判权应当保障处分权的实现
当事人的处分权能否在诉讼中得以实现，在很大程度上取决于法官能否正确对待当事人的处分行为。如果审判权过于扩张，不当进入了那些原本应当由当事人自由处分的界域，当事人的处分权就会受到严重损害甚至化为乌有。[4]318-319法官对程序的正确、适当把握，不但有利于发挥法官的专业作用，从法律的角度公平地安排程序，节约诉讼成本，而且更有利于保障当事人的处分权的实现。
三、我国争点整理制度构建的基本设想
(一)争点整理程序应包含的程序要素
一项完整的程序立法，需要从宏观上涵盖权利主体、时间要素、程序步骤、程序保障、法律后果五个方面，因此争点整理程序的立法体例当按此五点开展。
(二)争点整理程序的权利主体
1.争点整理的实体与程序处分权主体是当事人，程序把握权在法院
实体与程序处分权是对争点内容及整理方式的实质性处理权。当事人的起诉、答辩应该对争点整理有实质性意义——争点的归纳应当在双方当事人的积极参与下逐渐明朗，而非起诉状加答辩状既是当事人参与的开始又是参与的结束，即后来对争点的分析、判断由法官“代理”。争点整理程序中的实体性权利有：原告在起诉状中提出诉讼标的、审判对象、证据、事实；被告在答辩状中对起诉状中的内容自认、否定或提出其他新主张；当事人双方及其代理人在正式场合协商确定尚存争议的焦点，并根据最终争点的多寡、繁简决定将进入何种程序(和解、简易程序还是普通程序)。法律当对实体性权利作明确的列举式规定，以保证当事人的此种权利不被干涉；同时上述所列权利也是争点整理诸多子程序的列举，因此它们的明确有助于争点整理整个程序进程的明确。
程序把握权非指对程序性权利的处分，而仅仅是严格按法律要求把握程序的期限、步骤等，是帮助当事人依法实现争点整理权的必要方式。程序把握更多的意义在于其义务性，是对法院克以诉讼促进的义务。从职权主义模式的运行经验来看，法院的必要促进可以提高效率；从其运行的教训来看，超出了“必要”之度，法院的行为就转变为干涉当事人处分权、拖延诉讼等。德国在改革中摸索出的经验是，法院的准备义务界限定位为：(1)诉讼经济，即法院的准备义务在范围上不得为保证在初步审理绝对解决纠纷而过分拉长；(2)合理性，即法院的准备义务以不致对法院造成过分负担为限，尤其是在时间方面。⑦笔者认为合理性应当有更丰富的内容：除了防止增加法院的负担外，更当小心地以不增加当事人负担为限。争点整理程序作为审前准备的重要构成，不妨也以此为借鉴，确立自己的立法准则。
2.程序把握权在法院内部的分工
我国《民事诉讼法》第113条至119条规定了法院及当事人在审前应进行的准备活动。其内容主要包括：送达起诉及被告答辩；告知合议庭组成人员及当事人诉讼权利义务；全面了解案情、调查必要证据；等等。显然，从这些规定不难看出，我国民事诉讼中庭前准备活动的主体是法官，以法官活动为主要内容，当事人活动从属于法官活动。审理前的这种角色定位客观上使法官难以超脱，容易带着对案件先入为主的印象进入庭审，不利于调动当事人参加诉讼的积极性。从国外审前准备程序的运作来看，程序的主持者大都不是承办该案的大法官，而是法院内的其他人员。例如，“在美国的当事人主义诉讼制度下，要求法官和陪审团必须保持中立，这种中立性很重要的一个方面就是他们只以法庭上所获得的信息来形成他们对案件的判断。为了保证法官在开庭之前原则上不接触案件，诉答阶段和证据开示阶段，一般是由助理法官主持”[5]。又如，法国负责争点整理的是审前准备程序法官。审判与审前准备工作职能主体区别的主要意图是防止“先入为主”、“先定后审”导致诉讼不公以及缺乏效益。
法官中立原则具体要求法官同争议的事实和利益没有关联性，法官不得对任何一方当事人存在歧视或偏爱。[6]122要做到真正的中立，法官必须在开庭审判前避免与当事人接触，即不参加主持争点整理，如此，方能保证对当事人任何一方都不存特别的好恶感，对案件保持超然、客观。另一方面，法官对案件事必躬亲的现状明显不科学。据统计，1998年，我国法院约有17万名法官，同期法院队伍总人数28万人，法官约占法院雇员总数的61%。作为比较，1984年，美国联邦法院系统法官数与雇员总数比为5.9%。1986年，我国台湾地区法官数与雇员总数比为15.6%。我国内地的法官与人口比，参考台湾地区的标准测算，只需要约6.8万名法官就够了。[7]数据表明，法官队伍的数量不是问题，制度设计上的效率损耗才是症结所在。现在，恰逢法官职业化改革初步开展，在试点法院中出现了三类办案人员：法官、助理审判员、书记员。书记员仅仅负责庭审笔录、收发文件等事务性工作；助理审判员的角色定位是法官助手，处理辅助性的审判工作；法官则是案件的承办人，对案件作出最终判决。助理审判员如果定位为法官的辅助工作者将大大有助于争点整理程序在解决积案问题上价值的发挥。这样的改革动向似乎正是为了我国审前准备制度的改革而开展。我们在建立争点整理制度时，可充分抓住此时机，为助理审判员明确一项新的工作内容——主持争点整理程序。
(三)争点整理程序的时间要素
时间要素之一是程序的起始期限。从广义上说，从争议点的最初提出到最终确定都是争点整理程序。而争议点最早出现在原告的起诉状中，所以，广义的期限是从原告递交起诉状开始，到开庭前的争点确定。狭义的争点整理程序⑧是当事人双方在法定的正式场合共同商讨争点的阶段。而所谓的“法定正式场合”应包括以下要件：(1)管辖法院中承办该案件的助理审判人员规定的日期、地点；(2)该助理审判人员在场；(3)当事人双方均到场(可以委托其代理人)。由于客观上必然存在某些障碍，一次正式的商讨并不一定能完成争点整理的任务，此时，主持程序的助审法官将从公正的角度决定是否另择一日继续讨论。
时间要素之二是对程序中某步骤的时间限制或者频率限制。法律有必要明文规定争点整理次数的上限，以防止助审法官面对当事人无休止继续整理的要求而左右为难，也让当事人更好地预知自己行为的法律后果，以免权利受损。
(四)争点整理程序的步骤⑨
1.诉答程序
起诉状和答辩状是当事人最初意见的表达载体，对当事人的争点有所反映。但此处表现出的争点有可能是模糊的、非确定性的。美国和德国的诉答方式都体现为“起诉、答辩、反答辩……”的互动过程，在此动态过程中当事人的意见得到交流，争点的实质性整理已经开展。我国的审判实务中，被告答辩后一般没有下文，虽然有时原告也提交书面反驳材料，但法院一般不会送达被告。⑩现有的静态的诉答方式将不适应于将建立的争点整理程序——它将使争点整理的一切重任都交由狭义的争点整理程序完成，从而增加该阶段耗用的时间，导致当事人时间、精力、经济成本的增加。建立动态的诉答程序可以减少当事人奔波之累，甚至使部分案件的争点在诉答阶段就基本明确，而直接进入开庭审理程序。
2.证据交换程序
证据交换程序在时间上不是一个与其他程序完全割裂的程序，很多时候它与诉答程序、争点整理会议是同步的，但在此两者之间的一段“时区”，仍然是它的世界，这主要是由于证据交换在诉答程序后有必要补充，而在争点整理会议前又需要开展以为会议做准备，此外，还在于它可以采用的方式(11)较多。
第一，询问笔录。在庭审前，由法官主持，一方当事人向对方当事人就与案件有关的事项进行询问，其询问笔录作为一种证据。由于当事人的陈述中往往包含对某些事项的承认，因此，受自认规则的支配，这些方面的陈述事实上当事人的争议解除，固定并缩小了争点范围。
第二，质问书。质问书方式存在的目的主要在于补充询问笔录的不足。在庭审前，一方当事人可采用书面质问书的形式，就询问笔录后仍然存在疑点的问题有针对性地进行调查。
第三，申请证据。此种方式一般用于第一、第二两种方式之后，必要时使用。根据民事诉讼法，在我国有适用情形。(12)由一方当事人向法院提出申请，由法院命令对方当事人或其他诉讼外的第三人向法院提交书证、物证、视听资料或出庭作证。
第四，申请鉴定和勘验。由一方当事人向法院提出申请，对有关书证、物证、视听资料以及某人的身体、精神状态和场所进行鉴定和勘验。
在我国大陆地区，司法实务中原告在起诉时递交起诉状，同时也附上了当时已经能够收集到的证据资料。(13)所以，诉答程序启动之初，证据交换程序的序幕已然拉开。直至争点整理会议第一次召开，询问笔录的方式得以实现，质问书、申请证据、申请鉴定和勘验在后继的争点整理会议间歇中穿插实现。多种方式的证据交换，帮助当事人在最后一次争点整理会议结束前解决证据认识上的障碍。
3.争点整理会议
争点整理会议的内容很丰富。
第一，如上所述，争点整理会议的召开由助理审判员确定时间、地点，并在法院的主持下由当事人双方出席协商。
第二，立法当明确会议上争点整理的合法方式，或许可以包括：出示最后一回合的答辩状，证据交换，对证据的合法性进行初步质证，口头认可争议点与非争议点，口头辩论。
第三，助理审判员在会议中的职责：仅限于程序上的主持，不可干涉实体处分权；进行必要的释明活动，将当事人对争点的不合规范的表达转为法律语言，帮助当事人发现隐形争点，提醒当事人忽略的程序问题。
第四，亦如上所述，立法应规定会议召开的最高次限。
第五，某一次争点整理会议结束后，当事人发现还须提交新的证据时，主持法官应视情况而定处理方式：若会议的召开次限尚有余量，则应确定新的会议召开时间、地点；若会议的召开已经达到上限，则按失权处理。
第六，立法规定争点整理会议必须完成的任务：对证据进行整理；争点确定；争议解决途径分流。
4.建构化解纠纷的多重机制
在我国，案件不通过开庭审理是无法正常结案的，甚至也无法进行以事实清楚为基础的调解，而当事人之间的和解只能以撤诉结案，这种不符合纠纷解决多样化的结案方式，将许多本不必进入庭审程序的案件逼进了庭审程序。[8]通过争点整理程序，当事人希望选择的纠纷解决出口必须具备法律上的效力，尤其是和解途径的解决方式，有必要增加令法院作出合意判决的形式，使当事人不进入庭审同样可获得法律强制力的保障。当然，当事人也应有权选择成本更低的撤诉、自行和解、转向仲裁等。
(五)争点整理的程序保障
1.当事人进入争点整理制度权利确认(14)
当事人向法院提出起诉状并不意味着诉讼的开始——因为法院立案庭需要对诉讼材料进行审核，以决定该案是否由法院主管、是否由本院管辖、诉讼材料是否合格，通过立案庭审查的案件才算真正进入法院的审判工作流程，才有进入争点整理程序的必要。因此，当事人的争点整理权当从立案庭立案决定书作出时才能赋予。
同时，法院立案决定作出后又必须马上明确赋予当事人此项权利。因为立案后，被告将被要求答辩。只有在争点整理程序中的答辩才是动态的，有了争点整理权的当事人才能将诉答程序有效推进。权利的及时确立，能保障当事人在整个争点整理程序中各种权利的充分、有效行使。所以，立法应当规定：当事人从立案决定作出时起享有争点整理权。
2.争点整理中法院的指导、监督、公证义务
诉讼模式的转型中，法官既要发挥积极地推进程序的作用又要避免干预当事人处分权的嫌疑，如何处理好两者关系，确实不好把握。从德国、日本民事诉讼制度改革情况看，都有强化法官释明权作为辩论主义的补充的趋势，我们不妨借鉴一二。释明权的功能在于：“首先，防止法官心证的秘密性(判决之前)带来的判决时对当事人的不意打击，从而理顺当事人可能的不平的败诉心理；其次，有助于充实审理内容，借以及时保护当事人之实体上及程序上的利益。”[9]由于释明权在实践中尚存问题(15)，且是否与我国法律相切合尚有争论，笔者在此仅借鉴其制度理念，先确定法院在争点整理程序中的几项义务。
根据其功能宗旨，我们认为，法院虽然不在程序中起主导作用，但是作为居中者的义务亦不得懈怠。当事人对法律知识的欠缺，需要法院在争点整理权产生时——即决定立案的同时告知当事人具体的权利、义务。程序的开展需要法院的指导、监督，法院完全消极不起作用将使当事人在争点整理上消耗不必要的精力，得不偿失。立法需要明确，法院的指导、监督义务体现于：及时送达起诉书、答辩状、反答辩状，安排并通知争点整理会议的时间、地点，在争点整理会议中监督当事人交换证据副本(正本由法院保存)，主持当事人讨论争点的会议秩序，笔录会议内容以固定证据、证言、争点——即对会议结果起公证作用。
3.当事人在争点整理程序中的程序选择权
通过争点整理，当事人对争议解决途径有选择权，法官不得久调不决，而在争点整理程序内部，也应当赋予当事人程序选择权。因为书面的诉答程序与当事人必须到场的争点会议成本必然有差别(16)，而作用效果又不相同，所以涉及的当事人权利比较复杂——节约争点整理经济成本与争点整理效果并不总是一致的。如果不区别情况而一概要求当事人进入争点整理会议将可能损害当事人的利益，令当事人对法院的审前准备工作产生误解与抵触。所以，如果通过书面诉答程序与助审法官的释明，当事人双方一致认为争点已经确认，那么必须尊重当事人双方的选择。
4.对争点整理程序结果的保障措施
当事人在诉答程序中或争点整理会议中确认的争点是法院审判时确定审判对象的依据，一方面，法律应当禁止当事人在争点整理结束后任意更改；另一方面，法律须规定法院的判决不得超越或变更当事人诉讼请求事项的范围，要求凡是当事人在争点确定程序中未提出的证据材料和发表的陈述或辩论意见，都不应直接成为法院的审判对象。
(六)违反争点整理程序的法律后果
1.怠于履行争点整理义务的法律后果
争点整理是当事人的诉讼权利，但它的开展需要当事人双方的配合，所以，当一方当事人怠于行使这项权利时，就构成对对方的利益损害。此时，对对方当事人而言，怠于行使方是配合义务的不履行，必须对之加以法律规制才能维持公平。
最好的方法是建立民事诉讼失权制度，就是指当事人(含第三人)在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。[9]
《民事诉讼法》第113条规定，答辩与否是当事人的诉讼权利；第125条规定当事人可以在法庭上提出新的证据。这两条规定造成：第一，争点整理的前提程序——诉答程序的正常开展没有保障；第二，争点无法固定，因为举证规则成了“证据随时提出主义”。司法解释对此状况的改善作出了努力(当然不是出于争点整理之目的考虑)，最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定，举证期限可以由人民法院指定，或由当事人协商一致，并经人民法院认可。第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”第41条又对《民事诉讼法》第125条规定的“新的证据”范围作出严格界定。所以，目前我们需要努力的是：第一，对怠于答辩者，规定其行为被法律视为对对方当事人起诉书或答辩状内容的认可。第二，对怠于举证者，明确“过期失效”的规则；对怠于参加争点整理会议者，规定其行为被法律认为自动弃权，从而争点由参加一方自行确定。
2.干预当事人争点整理实体权利的法律后果
程序与实体是两个不同的方面，但程序的实施有时会影响实体问题的运作结果，法官既然拥有程序推进权，那么在此进程中就有利用权力干预当事人实体权利的机会——对个别别有用心的法官来说是个“机会”，如果不以法律明确禁止这种行为，那么我们的法律就会被这些人轻易规避。所以，不但需要划定正当行使职权的界限，而且应当为不正当的职权行为确定有可行性的法律后果——当然，还需要为当事人利益的补救提供法律上的机会，不能因为法官的错误而让受害人共同“埋单”。
这方面的规定主要是针对争点整理程序中的助审法官的，因为他们最有机会有意剥夺当事人的权利，也最有可能无意中造成这样的客观结果。所以，配套的《法官法》、《刑法》等将他们的有意舞弊行为纳入规范对象。但是，作为民事诉讼法，最有必要的立法是对当事人的救济。一旦当事人发现自己的行为受侵犯时，需要有权提出抗议；当抗议无济于事时，他们需要有权请求有嫌疑的助审法官回避，并且这种请求应当在法律保护下得到快速答复。笔者还认为，一般情况下，只要当事人感觉到侵犯的存在，其回避请求应当得到满足。
①《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条第五项规定：“人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”
②《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第36条、第42条。
③《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第42条。
④笔者原本期望通过实证调查下此结论，但限于条件，无法获取可靠的统计数据，只能参考已经发表论文的结论。参见蔡虹：《审前准备程序的功能、目标及其实现——兼论法院审判管理模式的更新》，载于《法商研究》2003年第3期。
⑤由于争点整理程序是审前准备程序的有机构成，故关于法院行政化管理对审理前准备程序的内容也被引用，应该同样可以论证其对争点整理程序的影响。资料参见蔡虹：《审前准备程序的功能、目标及其实现——兼论法院审判管理模式的更新》，载于《法商研究》2003年第3期。
⑥其实某些程序利益的剥夺也意味着相应实体利益的剥夺。
⑦[德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第377页以下。有关术语译法有改动。转引自齐树洁、李辉东：《中国、美国、德国民事审前程序比较研究》，载于“中国民商法律网”，2002年12月9日发布，网址：http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=9493。
⑧对实现此意义上任务的程序，已经有多种名称：审前会议、审前听证会、准备庭、预备庭、预审庭等，名称作为符号不是重要问题，为表述方便，笔者在下文暂且称之为“争点整理会议”。
⑨此处的步骤设计按对争点整理的广义理解进行。
⑩齐树洁、李辉东：《中国、美国、德国民事审前程序比较研究》，载于“中国民商法律网”，2002年12月9日发布，网址：http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=9493。
(11)几种方式参照《诉讼证据规则研究》对证据披露方式的介绍。刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月第1版，第399页。
(12)见《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款。
(13)《中华人民共和国民事诉讼法》第110条：起诉状应当记明下列事项：(一)……(二)……(三)证据和证据来源，证人姓名和住所。
(14)提供程序保障中的程序本身与争点整理有密切关系，但由于其不处于广义上争点整理程序阶段，故此不作为争点整理步骤处理。
(15)如预审法官负责审前准备程序时，在行使释明权问题上可能与审判法官的判断发生冲突。参见李浩：《民事审前准备程序：目标、功能与模式》，载于《复印报刊资料（诉讼法学、司法制度）》2004年第11期。
(16)争点整理会议要当事人到场，因此较之诉答程序增加了路费、误工费等，司法服务与诉讼费用亦要增加。
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