略论刑法修正案(七)_刑法修正案论文

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简评《刑法修正案(七)》,本文主要内容关键词为:修正案论文,简评论文,刑法论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

一、本次修刑特点

(一)广泛征求专家学者与民众意见,体现了民主立法精神

在《刑法修正案(七)》(草案)完成后,全国人大常委会及其法工委刑法室数度召集有刑法专家学者参加的研究讨论“草案”会议,同时,将“草案”寄送给有关刑法教学研究机构,诚恳征求刑法学者们的意见。参与研究讨论的刑法学者直言不讳地针对“草案”提出了有参考价值的修改意见。这些意见,多有被《刑法修正案(七)》所吸收者。特别是全国人大在2008年8月29日将《刑法修正案(七)》(草案)公开挂在“中国人大”网站上,向全社会广泛征询立法意见,这是我国刑法立法政策的重大突破,是刑法立法民主化的重要表现,完全符合法制国家的立法要求。这种“由下而上”民主化的立法决策,对于推进民主、反映民意、促进民生都具有极其重要的意义。

(二)顺应社会发展,提升刑法抗制犯罪的效能

由于当代社会结构日益复杂,社会情势瞬息万变,违法犯罪现象也变得无比复杂。虽然通过前六次修订,我国《刑法》抗制犯罪能力明显提升,但客观而论,现行《刑法》仍有很多条款有待进一步修改完善,这不仅由于《刑法》立法之初的立法认识与技术水平所限,还在于社会总是处在快速发展过程中,而刑法立法永远会滞后于社会发展带来的犯罪问题。在当下,虽然国家还不可能对整部《刑法》进行全面修订,但是,对那些在司法实践中问题突出的、不适应打击与防范犯罪紧迫需要的条款必须及时进行修订,否则我国《刑法》就不能发挥有效控制犯罪、维护社会稳定与促进经济健康发展的效能。本次《刑法》修改增删的条款集中在“破坏市场经济秩序犯罪”、“侵犯公民权利犯罪”、“妨害社会管理秩序犯罪”、“贪污贿赂犯罪”方面。本次《刑法修正案》修正的条款都是我国司法实践中反响较为突出的问题,有的是针对常见多发犯罪立法的进一步科学表述,有的则是针对原来立法的不完善以及社会发展新情况做出新的犯罪化规定。本次《刑法》修正案一方面修改完善了《刑法》有关条款不科学、有缺陷的规定,另一方面及时将有关违法行为犯罪化,明显提升了《刑法》打击与防范犯罪的效能。有必要指出,我国刑法学界有一种误读——即认为应当扩大非犯罪化的范围,其实这种观点不仅不合时宜,而且违背了刑法立法的一般规律。因为,刑法发展规律告诉我们,刑法总是由简单向复杂发展,罪名总是由少到多变化,世界各国的刑法立法概莫能外。随着我国社会发展,必须将更多具有严重社会危害性的行为犯罪化。

二、本次修刑修改与完善的内容

《刑法修正案(七)》集中解决了《刑法》中14个条款涉及的突出问题。这次《刑法》修改完善的内容可以简括如下:

(一)进一步完善了走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的对象规定,为该罪增加了拘役刑

《刑法修正案(七)》在《刑法》第151条第3款走私对象中增加了“……等国家禁止进出口的其他货物、物品”,同时改变了原条文只规定有期徒刑一种主刑的不适当做法,增加了“拘役”刑种。我国《刑法》对走私犯罪行为根据其走私的对象规定了不同具体犯罪。但在司法实践中发现,有些走私行为很难归类到已有的走私犯罪中。例如,除了《刑法》所具体列举的禁止进出口的货物、物品外,国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要,规定了其他一些禁止进出口的货物、物品,如禁止出口古植物化石等。对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物品的,很难按照现有《刑法》规定定罪量刑。而此次对《刑法》第151条第3款修订增加“国家禁止进出口的其他货物、物品”内容后,就妥善解决了该问题。值得注意的是如何理解和把握“其他货物、物品”?“其他货物、物品”,应当是指除了武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、废物、《刑法》第153条规定的普通货物或物品、毒品以外的国家禁止进出口的一切与珍稀植物有关的货物、物品。①前列特定走私对象已经为《刑法》其他相关条文专门作出规定。由于本次修订增加了新的走私对象,故原罪名(走私珍稀植物、珍稀植物制品罪)应当调整为“走私珍稀植物、珍稀植物制品或者其他货物、物品罪”。

(二)进一步完善了内幕交易、泄漏内幕信息罪的客观表现形式

《刑法修正案(七)》对《刑法》第181条第1款做了适当修改,增加了本款规定犯罪的客观表现形式——“明示或者暗示他人从事上述交易活动”。所谓“明示”,就是清楚明白的指示;所谓“暗示”,就是不明白表示意思,而用含蓄的言语或示意的举动使人领会。“明示或暗示”也就是向他人做出提示或建议。“明示或者暗示他人从事上述交易活动”,本质上是指行为人提示或者建议他人从事证券、期货交易活动,具体是指提示或建议他人买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易。由于本次修订扩大了犯罪的客观表现形式,故罪名应当调整为“内幕交易、泄漏内幕信息、提示他人进行证券、期货交易罪”。

(三)简化了偷税罪法条关于犯罪客观要件的描述,删除了过去存在语法毛病的表述,同时增加了法定情况下不追究刑事责任的规定

《刑法》原第201条关于罪状的描述及其处罚的规定较为繁琐、累赘,且“进行虚假的纳税申报的手段”一语明显存在语法问题,不符合汉语动宾语句逻辑结构。此次将第201条第1款修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”此款修改,不仅语言简练,而且纠正了以往的语言表达错误。同时,增加了一款(第4款)“免责”规定——“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”增加该款具有重要刑事政策意义,它对于保障国家税收征收、鼓励偷税人补交应纳税款而悬崖勒马,避免使更多人陷入偷税犯罪深渊具有不可替代作用。本条修改的特点还在于:废除了原条文罚金刑依照偷税数额比例确定的规定,使附加刑的适用更加灵活。

(四)修改完善了《刑法》第225条关于非法经营罪的规定

《刑法修正案(七)》将《刑法》第225条第3项修改为:“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”。1997年《刑法》第225条原本没有规定现在第225条第3项的内容,该项为1999年12月25日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案》第8条所增设,原来的第3项改为现在的第4项。此次《刑法修正案》对第225条第3项补充了“或者非法从事资金支付结算业务的”内容,扩大了非法经营罪的客观行为范围。近些年来,一些以典当行、担保公司、理财咨询公司等形式存在的“地下钱庄”非法经营活动十分猖獗,严重扰乱了我国金融市场秩序,给社会治安带来隐患。因此,不仅非法经营证券、期货、保险业务的“地下钱庄”行为应受惩处,而且逃避金融监管,非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为,也必须依法予以严惩。现在,《刑法修正案(七)》明确规定将“非法从事资金支付结算业务的”行为纳入非法经营罪的处罚范围,实乃值得肯定的明智之举。

(五)完善了绑架罪的量刑规定

此次《刑法》修改适当地降低了那些情节较轻绑架行为的法定刑,即在《刑法》第239条第1款中增加了“情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”的新规定。由于绑架罪的具体犯罪情节十分复杂,司法实践中确实存在一些情节轻微的绑架行为,但是原来第239条起刑点就是10年以上有期徒刑,有失严苛。现在对绑架罪修改后,该罪起刑点变更为5年以上有期徒刑,大大降低了情节较轻的绑架罪的刑事责任程度。从刑事政策角度来看,这样有利于鼓励犯罪人悬崖勒马,中止犯罪。同时,如果对该条关于“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产”这样的绝对死刑规定做出修改,即增加无期徒刑,那就可以为司法机关处理案件提供更多量刑选择,也会更有利于体现宽严相济的刑事政策精神。

(六)完善了《刑法》第312条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪”的主体规定,增设本罪的单位犯罪

1997年《刑法》第312条原条文是:“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”2006年6月29日《刑法修正案(六)》将其改为:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”但是,无论是原条文,还是《刑法修正案(六)》修改后条文,都没有规定本罪的单位犯罪。现实生活中,一方面有些单位(如汽车修理厂、废旧物资回收站等)为了获取非法利益,大肆进行收购或销售赃物的活动,另一方面,一些单位出于种种目的,故意为犯罪人窝藏、转移、掩饰、隐瞒犯罪所得与犯罪收益,这些违法行为严重妨碍了赃物的追缴,同时也为相关犯罪提供了便利。为了及时有效遏制前述单位实施的窝藏、转移、掩饰、隐瞒犯罪所得与犯罪收益的行为,《刑法修正案(七)》第10条规定:在《刑法》第312条中增加一款作为第二款:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”现在《刑法修正案(七)》(草案)补充规定本罪的单位犯罪,具有严密法网的重要意义。

(七)对逃避动植物检疫罪的客观构成要件进行了修改完善

现代各国均有严格的动植物检疫制度,我国早就制定了《动植物检疫法》。推行动植物检疫制度是为了保证有效防止动植物疫情发生并避免造成动植物毁灭性灾难。近些年来,在国际、国内范围内发生过多次严重疫情。毫无疑问,有效防止疫情传播、保护动植物安全以及公民身心健康乃是国家政府的重要职责或义务。因此,严密法网,特别是以刑法手段来防止严重疫情传播就十分必要。我国向来重视用刑法手段来防止严重疫情传播。此次对《刑法》第337条规定的“逃避动植物检疫罪”的客观构成要件进行了修改,实际上放宽了成立本罪的标准,这将更有利于打击与防范此类犯罪。《刑法》第337条第1款原条文规定:“违反进出境动植物检疫法的规定,逃避动植物检疫,引起重大动植物疫情的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”原条文的不足在于:首先,没有将违反国家防疫法律、法规规定的行为纳入刑法调控范围;其次,语言表达重复、累赘——“违反进出境动植物检疫法的规定”其实已经包括了“逃避动植物检疫”的行为,即“逃避动植物检疫”乃是“违反进出境动植物检疫法的规定”具体表现之一,因此,应当删去“逃避动植物检疫”这样的多余字句;其三,原条文规定的犯罪属结果犯,即需要“引起重大动植物疫情”才构成犯罪,这就使一些“有引起重大动植物疫情危险”的违反有关动植物防疫、检疫的国家规定的行为逍遥法外。《刑法修正案(七)》将《刑法》第337条第1款修改为:“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定,引起重大动植物疫情的,或者有引起重大动植物疫情危险,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”此一修改不仅纠正或弥补了原条文的不足,还将本款规定的犯罪变更为“危险犯”,这对于有效打击与防范此类犯罪具有重大积极意义。至于如何理解“引起重大动植物疫情严重危险”,目前尚无立法与司法解释。为了统一认识,建议两高及时做出司法解释。还应指出,由于《刑法修正案(七)》对《刑法》第337条第1款进了重大修改,原条款规定的犯罪客观要件发生重要变化,建议将本款罪名变更为“引起重大动植物疫情罪”。

(八)对《刑法》第375条第2款规定的犯罪一分为二成两罪

《刑法》第375条第2款原条文是:“非法生产、买卖武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”原条文将武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志作为本款犯罪的行为对象,规定了“非法生产、买卖军用标志罪”。现修改为:“非法生产、买卖武装部队制式服装,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”本款现在的犯罪行为对象仅限于武装部队制式服装,本款原来包括的武装部队车辆号牌等专用标志纳入《刑法》第375条新增的3款加以规定。由于《刑法修正案(七)》对本款的犯罪对象做出重大调整,故本款罪名相应调整为“非法生产、买卖武装部队制式服装罪”。

《刑法修正案(七)》对《刑法》第375条增加一款作为第3款是:“伪造、盗窃、买卖、非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”此一修改的特点:一是在原来将非法生产、买卖武装部队车辆号牌等专用标志犯罪化的基础上,扩大了针对武装部队车辆号牌等专用标志的行为范围,将伪造、盗窃、买卖、非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志的行为统统纳入刑法打击与防范的范围;二是形成了独立犯罪——“伪造、盗窃、买卖、非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志罪”;三是增加了法定刑量刑幅度。在我国,“武装部队车辆号牌等专用标志”一方面仅限于军方使用,另一方面,“武装部队车辆号牌等专用标志”又是某种特权的象征,如武装部队车辆在全国免交高速公路通行费、过桥费等,如果那些无权使用“武装部队车辆号牌等专用标志”的人冒用,既会严重损害武装部队形象,扰乱“武装部队车辆号牌等专用标志”管理秩序,又会使国家丧失大量财政税收。因此,将这类行为规定为犯罪实属必要。

(九)提高了巨额财产来源不明罪的最高法定刑

巨额财产来源不明罪历来是一个备受争议的犯罪。一方面,学术界很多专家恪守“不得强迫被告人自证其(有或无)罪”、“控方承担刑事诉讼举证责任”原则,认为我国《刑法》规定此一罪名已属违背现代刑事诉讼精神,不利于对被告人的权力保护。另一方面,社会大众对我国《刑法》第395条原来规定本罪只能判处5年以下有期徒刑或者拘役颇多批评,认为轻判犯有巨额财产来源不明罪的犯罪人有袒护贪官污吏之嫌。正是为了顺应民意,此次《刑法》修改在第395条中增加了“差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑”,即将本罪的最高法定刑由原来的5年,提高到了10年。

三、本次修刑新增罪名

《刑法修正案(七)》究竟增加了多少罪名?学者间存在不同认识。②尽管要待最高人民法院和最高人民检察院对《刑法修正案(七)》的罪名做出司法解释后才有定论,但在此笔者还是要提出自己有关罪名的看法。在笔者看来,《刑法修正案(七)》增加了以下9个新罪名:

(一)增设了“违规交易、违规提示他人交易罪”

《刑法修正案(七)》对《刑法》第180条增加一款作为第4款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”该款规定的行为就是俗称为“老鼠仓”行为。所谓“老鼠仓”,是指庄家在用公有资金在拉升股价、期货价之前,先用自己个人(机构负责人、操盘手及其亲属、关系户)的资金在低位建仓(买入),待用公有资金拉升到高位后,个人仓位率先卖出获利。“老鼠仓”的本质是通过不公平的非法交易手段,攫取暴利并损害其他投资人的合法利益。本款实际上是新增设了“违规交易或者违规建议他人交易罪”。本罪的增设是因为近些年来,证券、期货等金融行业多次出现“老鼠仓”违法行为,但现行《刑法》对此并无明确规定,致使一些严重违法行为逍遥于《刑法》之外。现在《刑法修正案(七)》明确将“老鼠仓”行为规定为犯罪,今后对类似行为就可以依法定罪。这一规定将会有效遏制“老鼠仓”行为,从而有效保护证券、期货投资者的利益。

(二)增设了“组织、领导传销罪”

《刑法修正案(七)》在《刑法》第224条后增加一条,作为第224条之一,该条规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”上世纪90年代以来,非法传销活动在我国逐渐蔓延,不仅严重破坏了我国市场经济秩序,同时致使一些不明真相而陷入传销陷阱的群众倾家荡产,而那些别有用心的违法犯罪人员却大发其财。由于1997年《刑法》没有规定此类犯罪,且以往《刑法修正案》也没有将该类行为直接纳入《刑法》调控范围,很多非法传销活动没能及时有效地定罪处罚。对于严重的触犯《刑法》而构成犯罪的非法传销活动,过去通常按照非法经营罪或者诈骗罪等定罪处罚。鉴于近些年非法传销活动有增无减,其危害性日显严重,故现在专门设立组织、领导传销罪借以有效打击与防范此类犯罪。

(三)增设了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“窃取、非法获取公民个人信息罪”

《刑法修正案(七)》在《刑法》第253条后增加一条,作为第253条之一,明确将国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,纳入《刑法》调控范围。同时,将窃取或者以其他方法非法获取上述信息且情节严重的行为犯罪化,并规定“单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚”,即新增的该两罪名主体包括自然人与单位。公民的个人信息乃是公民的重要隐私之一,应当受到法律的严格保护,除非依法或者公民个人自愿,任何人不得随意泄漏、散布或扩散公民个人信息。但是,长期以来,我国对公民个人信息的保护十分脆弱,致使一些不法之徒大量出售、非法提供、窃取、非法获取公民个人信息以牟利。这些行为严重侵犯了公民依法享有的隐私权。现在,该两个罪名的设立,可视为我国以《刑法》保护公民个人隐私权的重要举措。

(四)增设了“组织未成年人实施违反治安管理行为罪”

近些年来,社会上一些不法分子经常利用未成年人实施一些违反治安管理的行为。这些行为单独来看不构成犯罪,但是其社会危害性十分严重。因此,为了有效地保护未成年人和维护良好社会秩序,将此类行为犯罪化确有必要。为了有效保护儿童合法权利不受非法侵害,《刑法》第262条规定了“拐卖儿童罪”,此后,在2006年6月29日《刑法修正案(六)》中,又增设了第262条之一,将组织残疾人、儿童乞讨的行为犯罪化,进一步提升了《刑法》对残疾人和儿童权利的保护力度。现在,《刑法修正案(七)》在《刑法》第262条之一后增加第262条之二,又将组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为犯罪化。值得注意的是,盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索行为本来就是《刑法》中规定的罪名,为什么《刑法修正案(七)》还要专门将组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为规定为犯罪?这是因为:首先,不满16周岁的未成年人如果实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索行为并不构成犯罪,由于其受到责任年龄的限制,不满16周岁的未成年人也不能和组织者构成共同犯罪;其次,虽然成年人组织不满16周岁的未成年人实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索行为可以按照间接正犯的理论处理,即在组织者组织未成年人实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索已经满足成立犯罪之数额要求时,对组织者可以按照间接正犯论处,但是,当组织者组织未成年人盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索之犯罪数额没有达到犯罪成立标准时,对组织者就较难以犯罪论处。现在,专门规定了“组织未成年人实施违反治安管理行为罪”,只要行为人组织未成年人实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索行为即可按照本罪论处。

(五)增设“非法获取计算机信息系统中数据、非法控制计算机信息系统罪”和“提供侵入、非法控制计算机信息系统工具罪”

此前,《刑法》中关于计算机的犯罪只有第285条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”和第286条规定的“破坏计算机信息系统罪”。前者只是将非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域计算机信息系统的行为作为犯罪处理,后者则分别将对计算机系统功能删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行且情节严重的行为犯罪化,同时将对计算机信息系统中储存、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作且后果严重的行为以及故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运转且后果严重的行为规定为犯罪。对于非法侵入其他计算机信息系统或者非法获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,以及对该计算机信息系统实施非法控制的行为,没有作为犯罪加以规定;对于那些提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的行为,也没有规定为犯罪。

近些年来,一些不法分子(黑客)大肆非法侵入他人计算机信息系统非法获取他人计算机信息系统中储存、处理或传输的数据,或者对他人计算机信息系统实施非法控制,另有一些不法分子提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序或工具,严重干扰或破坏了计算机信息系统的正常而安全的运作。故《刑法修正案(七)》在《刑法》第285条中增加两款作为第2款、第3款,明确规定:“违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。”

(六)增设了“利用国家工作人员职务行为、职权、地位获取财物罪”和“离职国家工作人员、关系人利用国家工作人员原职权、地位获取财物罪”

《刑法修正案(七)》在《刑法》第388条后增加一条作为第388条之一,其中第1款——“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的”,构成“利用国家工作人员职务、职权、地位获取财物罪”;第2款——“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的”,构成“离职国家工作人员、关系人利用国家工作人员原职权、地位获取财物罪”。

一个时期以来,经常出现一些现职国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,在没有和现职国家工作人员通谋的情况下,利用和现职国家工作人员的特殊关系,索要或收受他人的财物,通过现职国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益的现象。另外,也有一些离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原来的职权或者地位形成的便利条件,索要或者接受他人财物,为他人谋取利益。这两种违法行为严重败坏了社会风气,践踏了社会公正,增加了当事人办事成本,造成了他人财产损失。但是此前由于《刑法》没有将这两类行为犯罪化,致使其长期得不到应有的刑事处罚。《刑法修正案(七)》及时将前述行为犯罪化,为打击与防范这两类行为提供了有效的刑法措施。

注释:

①最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月8日《关于办理走私刑事案件适用法律若非干问题的意见》第8条曾经规定:走私《刑法》第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品以外的,已被国家明令禁止进出口的货物、物品,例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等,应当依照《刑法》第153条的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。现在,《刑法修正案(七)》在《刑法》第151条第3款规定的行为对象中增加了“其他货物、物品”,如何使该款中的“其他货物、物品”与《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪的行为对象区别开来,亟需有关部门尽快做出立法或司法解释。

②有学者认为《刑法修正案(七)》增设了10个罪名。见高铭暄、赵秉志、黄晓亮、袁斌:“《刑法修正案(七)》罪名之研析”,载《法制日报》2009年3月18日、25日。

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