习惯法的刑事司法适用：举证与审查，本文主要内容关键词为：习惯法论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
习惯法机能的开辟和挖掘，最终是为了在刑事司法操作中予以贯彻和实施。因此，基于体系本身完整性的考虑，同时也基于刑事一体化的整体主义立场，我在用五篇文章的篇幅考察了习惯法的实体机能之后，（注：具体研究可参见拙作：《作为间接法源的习惯法——刑法视域中习惯法立法机能之开辟》，载《现代法学》2004年第6期；《作为构成要件解释源的习惯法——刑法视域中习惯法解释机能之开辟》，未刊稿；《作为超法规违法阻却事由的习惯法——刑法视域中习惯法违法性判断机能之开辟》，未刊稿；《作为超法规责任阻却事由和情理法协调机制的习惯法——刑法视域中习惯法有责性判断机能之开辟》，未刊稿；《作为酌定量刑情节的习惯法——刑法视域中习惯法量刑机能之开辟》，未刊稿。）将在本文中尝试对习惯法的刑事司法适用问题作些探讨。考虑到习惯法本身的特质与品格，文章将提炼和开发出习惯法适用中的两个典型问题，即习惯法的举证与审查，并对它们进行初步地、但却可能是建设性地探讨。
一、习惯法的举证
1.法律还是事实：作为待证对象的习惯法
要探讨习惯法的举证责任，一个前提性的问题在于，习惯法是不是需要证明的对象？如果习惯法不是需要证明的对象，就不可能有举证责任设置的难题；反之，如果习惯法是需要证明的对象，则会进一步产生举证责任的分配问题。
这一问题的获解，又与习惯法的性质存在紧密关联。换言之，习惯法到底是一种法律？还是一种事实？根据通常的见解，如果习惯法是一种作为裁判依据的法律，那它就是众所周知、不证自明的事物，不属于待证对象的范围；如果习惯法是一种作为裁判对象的事实，那它便正是诉讼两造及裁判者需要努力消除、妥善澄清的疑问，自然属于待证对象的范围。因此，对习惯法性质的辨别，换言之，厘清习惯法到底是一种法律还是一种事实，直接关涉到习惯法是否属于待证对象的范围。这是一个必须首先解决的前提性工作。
应当承认，虽然法律与事实的区分在核心部分是清晰明确的，但是，其在交叉、边缘区间内的差别则是模糊而含混的。事实上，法律问题与事实问题经常混杂交错在一起。正如美国联邦最高法院在罗登巴赫案件中正确指出的：“每一个法律问题，皆由于事实情势而发生；若没有许多复杂事实状况，就不可能有法律问题。”（注：U.S.V.Rodenbough,14Fed.2d989(1926)。）确实，法律问题无不以事实为基础，而事实也只有在具有法律意义时方能进入诉讼。但是，对这一关系的承认却并不意味着法律与事实便完全无法区分，而只是说明了问题的复杂性与高难度。
在我看来，判断一种事物到底是“法律”还是“事实”，必须把它放入具体的司法适用过程中才能加以澄清。“法律”与“事实”的性质是相对的，只有把两者从其他普遍的联系中抽离出来，才能加以判断。在这一点上，其与“原因”、“结果”间的关系具有类似性。把握“法律”与“事实”的区别，必然始终坚持一条最为重要的标准：即在相对意义上，“法律”是作为裁判依据而存在的，“事实”却是作为裁判对象而存在的。它们之间的这种关系，在法律适用的三段论结构中有相当经典的呈现：三段论中的大前提属于“法律”的范畴，三段论中的小前提属于“事实”的范畴，一旦小前提符合大前提，或者说小前提被大前提所涵摄，则可以顺理成章地推出结论。应当说，正是在这种“大前提”与“小前提”、“裁判标准”与“裁判对象”的相对意义上，“法律”与“事实”的界限开始凸显出来。
乍一看，习惯法显然与法律具有更多的家族类似性。首先，习惯法具有“法”的名号和头衔，从而极易引起人们的错觉；其次，习惯法虽然不是由特定国家机关制定、颁布和施行，但它无疑也具有一定范围的强制性、规范性和普遍性，具有法的共同特征；不但如此，更为重要的，习惯法在日常生活中，也经常是以一种裁判依据的角色出现，判断另一些事实和行为是否符合习惯法。所有这些，都使人们有理由相信，习惯法构成了刑事诉讼中的“法律”而非“事实”。然而，在我看来，这实在是一个天大的误会。如果我们紧紧把握住上面提到的标准，严格从“裁判依据”与“裁判对象”的相对意义出发进行判断，我们便势必发现，习惯法只能在刑事诉讼中构成一种“事实”。必须承认，在刑事诉讼的过程中，作为法官裁判标准的法律只能是由国家机关制定的、具有国家强制力的实体法，（注：当然，这是就实体问题而言。如果涉及程序性的争议事实，则其判断标准显然在于程序法。）而习惯法因素则只是作为法官判断的对象在司法过程中呈现。假如，国家法规定，只要行为具有习惯法上的正当性，便可以获得从轻或减轻处罚的判决。在这样一种既定的“大前提”下，法官要考察当地是否真实地存在某一特定领域的习惯法，以及行为人的行为是否符合此种习惯法规则。此时，这种特定领域的习惯法规则及其具体内容便成为法官审查判断的对象。一旦法官确证了这一习惯法的存在，同时确证了当事人的行为该当这项习惯法规则，便是肯认和确定了“小前提”。将此“小前提”涵摄于“大前提”，基于小前提符合大前提的推导，便可以得出法律上的结论：当事人可以获得从轻或减轻处罚。值得指出的是，此处实际隐含着另一个三段论结构。在这一结构中，习惯法规则是“大前提”，当事人的行为是“小前提”，当事人的行为符合习惯法规则是其“结论”。然而，请务必注意的是，第二个三段论实质上只是第一个三段论结构中“小前提”的内部推导过程，第二个三段论中的“结论”构成了第一个三段论中的“小前提”。尽管在第二个三段论结构中，习惯法是作为裁判依据而出现的，但是，在第一个三段论结构中，它却恰恰是作为裁判对象而呈现。因此，如果我们把习惯法从第二个结构中抽离出来，把它纳入第一个结构中加以观察，我们便必须承认，在习惯法之于国家实体法的相对意义上，习惯法的确是作为一种“裁判对象”而存在的。由此可见，法律与事实的性质是相对的。只有把两者从与其他事物的普遍联系中剥离出来，才能清楚地加以判断。
事实上，习惯法作为一种刑事诉讼上的“待证事实”，也还有其他佐证。在这一点上，民事诉讼法上的相关规定提供了最可注意的参照。台湾民事诉讼法明确规定：“习惯法为法院所不知者，当事人有举证之责任，但法院得依职权调查之。”德国民事诉讼法第二百九十三条亦有类似之规定。台湾最高法院在1924年上字第1432号判决中明确指出：“习惯法规之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能以为有此习惯之存在。”[1]由此可见，民事诉讼法明确将习惯法作为一种有待证据证明的重要事实，并且在民事诉讼实务中亦得到坚决贯彻。
此外，在台湾的刑事诉讼实务中，亦把习惯法作为一种法院适用法律所应解决的前提事实，而必须加以详细调查和积极证明。台湾最高法院在1943年上字第1208号判决中明确指出：“上诉人所割取者，既关系某甲之湖草。此项湖草在该地方是否有任人割取之习惯，即是否合于民法第七百九十条第二款之规定，与上诉人之犯罪能否成立至有关系。刑事诉讼，以采职权调查主义为原则。上诉人对此虽未有所主张，但既为法院适用法律所应解决之前提事实，仍不能不予以调查。”[2]正是考虑到以上重要的立法参照和司法动向，陈朴先生极有教益地指出：“法规，乃适用于事实之法的规范。一般法规，本为裁判官所通晓，亦为一般人所得期待其知晓，虽不为证明之对象；但外国法规，自治法规，地方习惯或其他特别法规，其内容及意义，并非法院所得理解。故法院既应收集此类法规之资料及学者之研究等，调查其内容，仍属事实证明之问题。”[2]
2.原告抑或被告：习惯法的证明责任分配
在厘清习惯法的基本性质之后，下一步的问题便是，习惯法的证明责任应该由谁来承担？以往，中国传统的刑事证据法理论总是武断地认为，刑事诉讼的证明责任应该由公安机关、检察机关及法院承担，被告人一方不承担证明责任。唯一的例外是巨额财产来源不明罪。（注：这是一种最为主流的看法。具体论述可参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1995年版，第225-227页。又可见王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1999年版，第147-148页。）然而，随着大陆法系与英美法系在刑事诉讼程序上的不断融合，特别是随着大陆法系在程序设计上不断向英美法系靠拢，这种完全由国家机关特别是公诉方承担证明责任的职权主义模式，正在渐渐削弱和失势。一方面，人们逐步认识到犯罪论结构与刑事诉讼证明的紧密勾连。特别是随着刑事实体法中违法阻却事由、责任阻却事由的不断涌现，其在刑事诉讼中又往往关涉到罪与非罪的重大界限，因而促使证据法不得不重新考虑对这些事由证明责任的分配和转换；另一方面，英美及大陆法系一些国家的法律实践更反复地表明，完全由公诉方承担一揽子的证明责任并非总是公平，有时，基于对效率、常理等更多其他价值的考虑，让被告人承担部分证明责任，也是实现司法公正与目的的需要。正是在这样的知识背景下，被告人在刑事诉讼中的证明责任开始被逐步关注和提出。
在我看来，对习惯法证明责任的探讨，也必须纳入上述的宏观背景之中。尤其值得注意的是，习惯法在刑法中的机能与价值并非集中于一点，而是呈现出发散和辐射的态势。换言之，习惯法的作用体现为“横截式”的影响，它不但构成了刑事立法的间接渊源，而且在构成要件解释、违法性判断、责任判断及刑罚裁量等各个环节和层面，发挥着举足轻重的影响。（注：有关习惯法在刑法领域中的具体机能，更为详尽的研究可参见拙作，见注1。）可以说，习惯法的作用是贯穿了整个犯罪论结构和刑罚裁量的始终。考虑到上述职权主义模式的削弱态势，考虑到大陆法系及英美法系实践的最新动向，特别是考虑到犯罪论结构与证明责任分配的紧密关联，我不准备笼统地对习惯法的证明责任进行探讨，而是试图分别从习惯法扮演的不同角色入手，即对作为构成要件解释源的习惯法、作为犯罪阻却事由的习惯法及作为量刑情节的习惯法，分而治之地讨论其证明责任。
以下，我们首先将对大陆法系及英美法系的证明责任分配原理作一梳理。以此为背景，再来探讨习惯法的证明责任分配问题。
在大陆法系职权主义的旧时代中，法官和检察官有证明义务，而被告人则没有证明责任。然而到了今天，大陆法系普遍吸纳了英美法系当事人主义的合理养分，在举证责任上逐步承认“分配原理”。即认为不能仅由公诉方单方面地承担证明责任，而必须在当事人之间合理地分配证明责任。小野清一郎教授较早地注意到了此点，并富有创意地将证明责任与犯罪论体系联系起来考察。他首先对举证责任作了形式意义和实质意义的区分。前者是指对于某种事实，当事人无论如何必须有证明它的责任。如不履行这一义务，就要承担法庭不考虑该事实的危险。后者则指对于某种事实，尽管调取了证据，但最终仍不能证明（得不到心证）时，必须做出对承担举证责任的当事人不利的判断。[3]然后，小野教授进一步主张，应当区分“犯罪构成要件事实”与“妨碍成立犯罪理由的事实”，并以此为标准确定举证责任的分配。其中，对于该当构成要件的事实，应由公诉方承担整体的举证责任（形式和实质的）；对于妨碍犯罪成立理由的事实，亦即违法阻却事由和责任阻却事由的事实，必须由被告人一方承担整体的举证责任。[3]铃木茂嗣教授也认为，“对于构成要件事实，检察官一开始就必须将其加以特定并向裁判所提出，然后在法庭上围绕其进行证明活动”。与此相对，“对于作为犯罪阻却事由的事实，只要它们没有形成诉讼中的争点就没有必要加以考虑。也即是说，只有被告人提出了显示这些事由可能存在的某种资料，或者诉讼中客观地出现了某种使人能够推测或许存在着构成这些事由的事实状况，裁判所才有必要将阻却事由的存在与否作为争点而纳入审判的对象”。不过，“阻却事由一旦争点化，也应理解为最终由检察官承担证明其不存在的举证责任”。[4]
显然，在大陆法系中，对于构成要件该当的事实，应当由公诉方承担一揽子的举证责任，包括形式意义和实质意义的。这一点没有任何疑义。而对于违法阻却事由、责任阻却事由的事实，到底如何分配证明责任，则存在分歧。小野认为形式和实质意义上的举证责任都应当由被告人承担；铃木则认为形式意义上的举证责任由被告人承担，实质意义上的举证责任由公诉方承担。然而，无论如何，有一点是确信无疑的，那就是，被告人甚少应当承担形式意义上的举证责任，即提出表面证据并使这一事由“争点化”。由此可见，构成要件事实与犯罪阻却事实在举证责任上不可质疑地存在着重大差别。
此外，大陆法系基于一般公正的考量，认为对犯罪的揭露和证实是法律赋予公诉方的神圣职责，因此公诉方应当承担除法律规定之外的其他一切事项的证明责任。如此一来，公诉方的证明责任便是全面和概括的。其不但要对犯罪是否成立承担证明责任，而且应对所有的量刑情节、程序事实承担证明责任；不仅应该对刑罚从重事由承担证明责任，而且应该对刑罚从轻、减轻事由也承担证明责任。
在英美法系的刑事诉讼中，证明责任是一个术语总称。它实质上是由两个极为重要的部分构成，即提出证据责任与说服责任。其中，提出证据责任(burden of production)又称证据责任（evidential burden，又被译为举证责任）、推进责任(burden of going forward)，是指当事人就某项事实有责任提交足够的证据，以证明其有理由获得有利于己的事实认定。换言之，它要求当事人提交足够的证据以便争议得以移送事实审理者审理。[5]说服责任(persuasive burden)又称法定责任(legal burden)，全面责任(general burden)，是指当事人按照要求的证明标准，说服事实审理者确信有关争议事实为真实的责任。[6]
在英美的刑事诉讼中，一条不可动摇的基本规则是：由控方承担证明所有争议事实的说服责任。在坚守这一基本规则的同时，英美法进而对提出证据责任进行了适当的分配。对于构成犯罪的基本要素（犯罪本体要件），应当由公诉方承担概括的证明责任，既包括提出证据的责任也包括说服责任。这一点毫无疑问。然而，对于合法辩护事由，即诸如正当防卫、紧急避险、意外事件等等，（注：请注意，精神病抗辩是一个重要例外。如果被告人以精神失常为抗辩理由，那么提出证据责任和说服责任都要由他来承担。这是1843年m'naghten案以来确立的一个例外规则。）则应该首先由被告人承担提出证据责任，即由被告人提供表面证据以使法官将此争议呈交陪审团审理。在被告人履行这一提出证据责任之后，证明责任转移至公诉人，由公诉人负责说服陪审团推翻这项抗辩。换言之，由公诉方承担说服责任。
此外，对于刑罚减免事由的举证责任，英美法通常是这样认为：如果主张刑罚减免事由之存在，则应当由被告人承担提出证据责任；如果主张不存在，则由公诉方承担提出证据责任。[2]但无论如何，对刑罚减免事由的说服责任，应当由公诉方承担。
以上，我们对大陆法系及英美法系刑事诉讼中的证明责任，作出了仔细的爬梳和清理。在我看来，尽管两大法系在制度设计的称谓与细节上，可能不尽相同，但是，两者在实质内容和功能上却可谓殊途同归。大陆法系将证明责任分作形式意义的证明责任与实质意义的证明责任，英美法系则将证明责任分成提出证据责任与说服责任。事实上，形式意义的证明责任与提出证据责任之间，实质意义的证明责任与说服责任之间，均大有可勾通之处。无论是形式意义的证明责任还是提出证据责任，在实质内容上都是提出初步意义的或曰表面意义的证据，从而使某种事实能够从其他众多事实中凸显出来，成为一种备受审理者关注的争议事实。两种证明责任在功能上完全一致，即都是使某一事实“争点化”。而实质意义的证明责任与说服责任，则是一种更高程度的、更严格意义上的责任。它们都要求当事人提出充分的、足够的证据，并能彻底说服裁判者，使裁判者不存任何合理怀疑地确信当事人提出的主张。其在功能上也完全一致，即都旨在破除“争点”，使争议事实无可辩驳地向有利于自己的主张转化。
厘清这两对范畴的内在联系之后，我们猛然发现，大陆法系与英美法系在面对相同问题时，其实给出了异曲同工的答案。首先，在构成要件该当性或曰犯罪本体要件的证明上，两大法系均认为应该由公诉方承担一揽子的证明责任。其中，既包括提出证据的责任（形式意义上的证明责任），也包括说服的责任（实质意义上的证明责任）；其次，在犯罪阻却事由（含违法阻却事由、责任阻却事由）或曰合法辩护事由的证明上，两大法系均认为被告人应当承担一定的证明责任。此时，被告人的证明责任是一种提供证据的责任（形式意义上的证明责任），而不包括说服的责任（实质意义上的证明责任）。（注：在这一问题上，小野清一郎等持有不同意见。但是，在大陆法系，小野的这一意见已经成为衰退的学说。主流意见认为，应该由公诉人承担实质意义的证明责任，而被告人仅承担形式意义的证明责任。）换言之，被告人有义务提供一种初步的、表面化的证据，以使该犯罪阻却事由“争点化”，否则将面临裁判者不对这一事实予以考虑的危险。而一旦被告人履行了这一提出证据的责任之后，便应该由公诉人来承担最终的说服责任。如果公诉人不能排除合理怀疑地证明该犯罪阻却事由不成立，则将承受败诉的结局；最后，在对从轻、减轻处罚情节的证明上，两大法系均认为应当由公诉人承担最终的说服责任（实质意义的证明责任）。不过，是否应由被告人承担提出证据责任（形式意义的证明责任），两大法系则存有一定分歧。
从上面的分析可以发现，大陆法系与英美法系在刑事诉讼的证明责任分配上，正日益呈现出融合和汇通的趋势。更为确切地讲，两大法系虽不乏相互参照借鉴，但更多的则是大陆法系在程序设计上不断向英美法系靠拢。职权主义的诉讼模式在当今世界日益失势，当事人主义的理念及制度设计，则越来越广泛地得以呈现。考虑到这样一种时代大潮，考虑到两大法系在证明责任上的普遍共识，特别是考虑到证明责任分配与犯罪论结构的深刻关联，我对习惯法的证明责任设置趋向于如下观点：（注：值得说明的是，刑事诉讼包括了公诉与自诉。在我看来，公诉人与自诉人在诉讼地位上类似，都处于诉讼三角结构的原告地位。因此，其在承担证明责任上的机理应该一脉相通。唯其如此，以下的论述虽然是针对公诉案件和公诉人而言，但也同样适用于自诉案件和自诉人。）首先，对习惯法证明责任的讨论绝不能笼而统之，而是必须结合习惯法所扮演的不同功能与角色，分而治之地予以探讨。其次，当习惯法作为一种构成要件解释的参照发挥作用时，对习惯法的调查和探明，决定了行为人的行为是否该当构成要件。此时，对习惯法的证明，实际上就是对行为人构成要件该当性的证明，因而应当由公诉方承担一揽子的证明责任。此种证明责任不仅包括提供证据责任，而且包括说服责任。此外，被告人不承担任何证明责任。再次，当习惯法作为一种违法阻却事由和责任阻却事由发挥作用时，应当首先由被告人承担提供证据的责任。也即，被告人首先有义务提供初步的、表面化的证据，使法官相信该犯罪阻却事由可能存在，从而必须将这一事由确立为一个争议事实予以集中辩论。而一旦这一事实“争点化”之后，证明责任便发生转移，公诉人应当继而承担说服责任，提供足够充分和有力的证据，使法官排除该项犯罪阻却事由成立的任何合理可能。最后，当习惯法作为一种酌情从轻、减轻处罚的量刑情节发挥作用时，也应当首先由被告人承担提供证据的责任，在被告人履行了这一责任之后，方由公诉人负担说服责任。之所以作出这样的设置，主要是基于如下的考虑：其一，这样的证明责任分配是英美法系的通常作法，也是当今世界的主流；其二，酌定量刑情节是法律明文规定以外的情节，没有理由让公诉人承担这种额外的负担；其三，从当事人主义的角度考量，法官对这一情节的考虑是有利于被告人的动向，因此，被告人应当为这一诉讼利益支付必要的代价，承担一定的举证义务。
二、习惯法的审查
在当事人就习惯法进行充分举证之后，法官还必须对习惯法是否真实存在，以及习惯法是否正当合理，予以内心确证。唯此，习惯法方能真正作用于刑事司法操作，并在最后的判决中被实质性采纳。
1.审查之必要
当事人举证之意义，一方面在于展示问题可能存在的不同侧面，从而形成诉讼的“争点”；另一方面则在于为法官的“自由心证”提供证据与材料上的支撑。可以说，当事人之间的论辩仅仅在于更为全面地展示问题的不同意见，当各种信息扑面而来之时，最终还是需要法官进行最后的信息筛选、处理和决断。
法官关心的第一个问题是，习惯法是否确实存在？这一问题的重要性显而易见。因为，这一问题构成了其他所有问题的基点和前提。没有习惯法的真实存在，便无所谓行为人的行为是否合乎习惯法规则，便更无所谓对这一行为的制定法意义进行探讨和考量。事实判断总是一切价值判断的前置程序。
法官关心的第二个问题是，习惯法是否正当合理？应当看到，习惯法是否真实存在，并不是法官进行司法审查的主要意旨，也绝非最终追寻。毋宁说，这一事实判断只是法官进行价值判断的出发点和立足点。法官真正关心的乃是习惯法之内容是否正当合理，以及能在什么范围和多大程度上予以承认和适用。博登海默正确地指出了此种价值审查的悠久传统：“在普通法系中，围绕着某种习惯在立法承认或司法承认以前是否具有法律强制性这一问题的不确定性，主要是由这样一种假定造成的，即法院有权以某种习惯的不合理性为理由而拒绝赋予该习惯以法律实效。”[7]纽约上诉法院更是明确肯认了这种价值审查的突出必要：“合理性乃是某一惯例的有效要件之一，所以法院不能确立一种不合理的或荒谬的习惯去影响当事人的法律权利。”[7]
确实，即使仅仅从直观经验上判断，我们也能清晰地意识到习惯法并不总是正当合理。大体来说，我们可以把习惯法规则区分为两类，一类是正当合理、符合社会进步规律的习惯法；另一类则是野蛮落后、不符合人类文明进化趋势的习惯法。当然，这仅仅只是观念类型上的大致分殊，不但难以厘定清晰界限，而且游离于其间的中性习惯规则也在所多有。但是，正如习俗也有良俗与恶俗（陋俗）之分，也正如实定法亦有良法与恶法之别，我们至少不能否认，习惯法在其实体内容上绝非总是正当。那么，是否所有的习惯法规则，无论其内容是否合理，也无论其价值取向是否正当，都能在刑事司法中一体适用呢？结论当然是否定的。
正如前述，习惯法在刑事司法中作用显著。它不但是构成要件解释的重要参照，而且构成一种超法规的违法阻却事由、责任阻却事由以及酌情从轻、减轻处罚的量刑情节。从习惯法的作用方向上看，其显然是朝着有利于被告人的方向发挥影响，即作用于出罪或是减刑的维度。尽管这种作用机制不会导致损害刑法的界限机能，也不会导致侵犯被告人的人权，但是，是不是有利于被告人的习惯法适用便可以不加限制？是否所有的习惯法规则，无论是否正当合理，只要有利于被告人的出罪或是减刑，便可以不加审查地一体适用？答案不言而喻。刑事法律当然应该尽可能“同情地理解”当事人的行为，也应该尽可能“设身处地”地考量行为的社会意义和价值，然而，“同情地理解”不等于“纵容地理解”，“设身处地”也绝非“姑息迁就”。否则，如果对所有的习惯法一体适用，而不对其实质内容加以价值审查，则只会导致“理解一切便是允许一切”的纵容主义倾向，削弱刑事司法的社会保护机能，并不可避免地陷入司法软骨化的泥潭。长此以往，对习惯法的一味姑息迁就，也极易导致恶俗陋俗的肆意滋长和恶性漫延，从而造成国家整体的法秩序无法妥善维持。应当说，在某种意义上，刑事司法作为国家极为重要的统治手段，必将承载着国家主流的价值评判和统治者现实的功利目标，其不但不应向野蛮落后的社会习俗妥协，反而应该在更高境界上指引和关照社会习俗的发展走向。
正是认识到这一点，我们不得不为韦伯的先见之明由衷地惊叹。韦伯在其遗作《经济与社会》中，富有洞察力地指出：“强制性规范的效力实际上也是很成问题的……。强烈的利益会驱动人们违反法律规范，而不顾及强制机制可能带来的惩罚。当这种情形变得习以为常之时，保障性的强制力就会名存实亡。这就是法学家所谓‘通过习惯法的堕落’。”[8]正是在这个意义上，刑事司法必须承担起理性与正义的守护之职，为社会的良性进化保驾护航，防止此种“通过习惯法的堕落”。
2.审查之内容
法官对习惯法的审查，无疑可体现为两个方面：其一，习惯法是否实存？其二，习惯法是否正当？其中，前一判断为事实判断，后一判断为价值判断；事实判断是价值判断的基础，价值判断则是事实判断的归宿。
首先，法官要对习惯法是否真实存在予以探明。在刑事司法中援引习惯法时，法官对于习惯法存在之“确证”相当重要。而要对这一问题有清楚认识，又具体地依赖于对习惯法构成要件的审查。众所周知，习惯法的构成要件有二：其一，在一定时间内，就同一事项反复为同一行为，且此种惯行具有权利义务分配之意味；其二，人们对此惯行抱有“法的确信”。法官不但要探明事实上之惯行是否确已形成，而且还须进一步审查，人们对于此种惯行是否存有必须遵循之心理，换言之，是否存在“法的确信”。
事实上之惯行是习惯法成立的外部条件，也即“体素”。事实上之惯行乃自然形成而并非人定，因此其常常缺乏固定的形式，乃至因地而异，随时而变。正是在这个意义上，事实上之惯行究竟是否存在及其内容究竟为何，常常不能给予科学的实证。当然，这并不意味着事实上之惯行便无从查证，更不意味着法官应当放弃探明此种惯行的努力。所谓在一定时间内，就同一事项反复为同一行为，即是指人们在社会生活中，长期反复施行一种行为，从而形成了一种事实行为模式，或者说形成了一种社会生活上的行为规范。此种模式和规范经常被遵循与实践，没有出现相反的惯行。从内容上讲，此种惯行特别地关系到权利义务之分配，带有利益调整之意味，其与普通的生活常规有一定区别。至于时间之久暂，则无法以确切数字计算，只需要经常发生即可。要找出和确定某种惯行当然非常困难，但也绝非毫无办法。在我看来，甚少可通过以下三条途径予以发现和探明：其一，通过惯行固有的成文化形态入手。无毋讳言，惯行通常并无成文化的规范形态，但这并不排除间或也会形成固定的、成文化的载体形式。比如，乡规民约是其中最具正式意味的规范形式，各种民族习惯法也经常通过石牌、竹片等固化其社会生活上之惯行。其二，通过民间俗语、法谚等表达形态入手。事实上之惯行不仅可能蕴涵于成文化的规范形态，而且可能表现于一些非正式的民间俗语。仔细地观察这些自然形成的行为模式，我们会发现，它们往往以浓缩和简练的形式凝固在民间流行的各种习惯用语之中。根据梁治平先生的梳理，习惯法上的俗语可区分为两类，前一类叫做“法语”，后一类叫做“法谚”。前者乃是习惯法上的“概念”和“术语”，后者则构成了习惯法上的“规范”。[9]这些法语和法谚，往往凝练地隐含了当事人之间的权利与义务，从而间接指明了一定的行为模式，构成我们发现和确定事实上之惯行的重要线索。其三，通过对民众行为的直接观察入手。此种方式最为直接，当然也意味着更高的成本。法官可以通过访谈，调查等方式，直接从民众的行为迹象中探明惯行是否真实存在。
“法的确信”是习惯法成立的内部条件，也即“心素”。“法的确信”构成了习惯与习惯法的重要区别之一。“法的确信”是在惯行反复被实践的基础上，人们逐渐形成的一般社会心理。在人们看来，此种惯行必须像“法”一样被遵守和贯彻，由此形成社会心理上坚固的法观念与情感。正是此种观念和情感促成了“法”效力的获得。值得指出的是，此种“法确信”仅仅只是圈内人士之“法确信”。易言之，是适用这一惯行从事社会活动者自己的法律观，而非其他圈外人士（法官、立法者等）之法律观。因此，此两种观念完全存在相互冲突、抵牾之可能。同时，应该看到，此种“法确信”作为一种心理状态，极似历史法学派所谓之“民族意识”，要审查其是否存在，的确相当困难。然而，对行为人这一“法确信”的探明，也并非渺不可得。正如故意、过失等主观心理状态的确定，也正如人身危险性等抽象观念的查明，对行为人之“法确信”的审查亦是一个主观见之于客观的过程。换言之，“法确信”这一“心素”，仍是附着于“事实上之惯行”这一“体素”之上，我们完全可以通过行为的外在表现，去由表及里地观察行为人的内在心理。因而，行为人之“法确信”绝非不可捉摸。
其次，法官要对习惯法是否正当予以审查。如果说，习惯法是否实存的判断只是一种事实判断，那么，习惯法是否正当的判断则是一种价值判断。事实判断仅仅只是价值判断的前提，价值判断则是事实判断的归宿。换言之，要审查习惯法是否正当，必须首先查明习惯法是否真实存在；而对习惯法存在及其内容的探明，最终是为了对其进行价值层面的评价。如前所述，习惯法亦有良法与恶法之分。尽管当地群众对习惯法怀有“法的确信”，但这一确信并不必定等于整个社会的价值评判。对习惯法予以价值审查，正是试图超越于生活圈中民众固有的“法确信”，而从整个社会观念的角度对习惯法之实质内容进行监控。唯此，才能有效防止对习惯法一味地姑息与纵容，才能竭力扼制司法的软骨化趋向，恰当避免社会保护机能的受挫。而要对习惯法进行价值评判，最为重要的问题莫过于确立价值评判的标准。
3.审查之标准
要对习惯法的正当性予以司法审查，最为重要的问题在于确立一种公允和妥当的审查标准。然而，在这个价值日益多元化的年代，要对各种价值在反复权衡与考量之后，作出一种共许的价值评判，则无疑非常困难。当然，问题的艰难并不意味着我们应当放弃此种理论努力，更不意味着一种“最低限度的共识”便绝对无法达成。在我看来，对习惯法的刑事司法审查，完全可以借鉴民法上的有益资源，引入“公序良俗”这一标准进行判断。
公序良俗，即公共秩序与善良风俗的合称，乃现代民法上一项重要的法律原则。公序良俗原则，则是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗。各国为了维护整体的政治、经济及社会秩序，一般都规定了公序良俗原则，但措辞不尽相同：如“公共秩序和善良风俗”、“公共秩序”、“社会公共利益”等等。
关于公共秩序的概念，学者们认识不一。史尚宽先生认为，公共秩序谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序；[10]黄茂荣先生认为，所谓公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”，它强调某种起码秩序之规范性；[11]梁慧星先生认为，公共秩序未必是法律所规定的秩序，公共秩序比法秩序概念的外延更宽。除现行法秩序外，还应包括现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。[12]由此可见，公共秩序的内涵和外延都相当笼统、含糊，不易形成一个公允的定义。如果一定要从中抽取出共许的意蕴，则应当理解为对国家和社会的整体来说，明显具有根本意义的那些秩序和理念。
关于善良风俗的概念，学者们认识基本一致。史尚宽先生认为，善良风俗谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德；[10]黄茂荣先生认为，善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调法律或社会秩序之起码的“伦理性”；[11]梅迪库斯认为善良风俗只是从道德秩序中裁剪下来的、在很大程度上被烙上了法律印记的那部分。[13]可见，善良风俗是以道德为其核心的概念，应理解为某一社会最为起码和基本的道德准则。
德国法上只有善良风俗概念，而无公共秩序概念，其将本属于公共秩序的内容，例如营业自由原则，纳入善良风俗的概念。法国法、日本法及我国台湾法，则将公共秩序与善良风俗并列，因而发生二者关系之问题。史尚宽先生认为，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，硬要强加区别，亦甚困难。一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家之健全的发展为目标，而使阻碍此发展之一切法律行为悉为无效。[10]笔者赞成史先生之意见，亦认为公序与良俗虽角度有别，但实则都是指某一社会最为基本的秩序要求，而这一要求又是以伦理道义为其根底。在判例实务中，法庭也往往并不区分是属于违反公序还是属于违反良俗，只是笼统地宣告“违反公序良俗”。
在我国台湾和日本民法上，公序良俗原则向来构成约束习惯法的重要框架。台湾民法第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”可见，台湾民法典是从正面直接肯定了公序良俗的审查机能。与之相对，日本民法典则是从反面间接确认了公序良俗的调控作用。其民法典第92条（习惯）规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”
由此观之，公序良俗原则之于习惯法的审查机能由来已久。但问题是，公序良俗本身也是一个内涵极不确定的模糊概念，其能否在刑事领域中担当习惯法的审查标准，仍可能存在相当怀疑。一方面，这一原则因其模糊性，使“其外延成为不确定的或开放性的，它只有经过法官审时度势的权衡才能确定化，以此进一步扩大了法律的涵盖面”；[14]但另一方面，又正因为其模糊性，使这一原则在可操作性和司法指导功能上大为折损。应当承认，要确立一个非常明确的价值判断标准，无疑相当困难。不仅公序良俗原则面临明确性的难题，其他任何可能的价值判断标准都将不可回避地面对这一挑战。我们所能做的和所应做的，绝非从整体上取消公序良俗的标准，而是尽量为这一标准注入新的、限定性的内涵，使其在不丧失理论包容力的同时，能尽可能清晰地为法官裁量提供司法指导。在我看来，以下几个方面的问题必须尤其注意：
第一，刑事司法审查中的公序良俗标准，应是当前标准而非过时标准。换言之，公序良俗作为社会整体价值体系之重要一维，必然随着时代的发展而不断充实其价值内容。正如著名法学家科宾所告诫的，“必须牢记，时代改变了，公共政策也必定随着改变。今天被相信为与公共福利相一致的一项判决或一项规则，明天可能与之不相一致。人们的道德观念，那些一般最通行的惯例，以及关于什么促进福利及生存的意见也会慢慢地随着时间、环境而逐渐改变。”[15]法官在对习惯法的正当性进行审查之时，应当密切注意当下的社会需要和社会反映，并从中破译出有益的价值信息。自然，这并非意味着公序良俗作为审查标准，具有流云飞瀑、不可捉摸的特性，而是提醒法官应当面对现实的情形。一项正当的习惯法，不仅应当符合人类社会的一般标准，而且不应太过脱离当下的社会处境。
第二，刑事司法审查中的公序良俗标准，应是社会标准而非法官的个人标准。在德国的司法实践中，善良风俗的标准常常被描述为符合“一切公平和正义者之礼仪感”。[13]显然，按照这一准则，公序良俗的标准就应当来自于社会而非法官个人。卡多佐有教益地指出：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[16]当然，这并不是说法官的审查便完全不会夹杂个人的意念，而只是说，“社会思维”和“社会观念”在这里始终成为制约法官判断的基本标准。它督促法官尽可能冷静地判断社会价值与社会需求，尽可能抑制和减少个人的感性和恣意。
第三，刑事司法审查中的公序良俗标准，应是理性标准而非经验标准。在法国，学者们在总结各种判例材料的基础上，一直试图确定善良风俗的一般标准。概括起来，主要存在两种对立的观点：一种是经验主义的观点，它主张应根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。因此，对善良风俗标准的确定，“不应根据宗教的或哲学的思想，而只能根据事实和公众舆论”；另一种是理性主义的观点，它主张应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德。这种观点认为，经验主义实际上只能使善良风俗成为空洞的概念，因为法官不应服从于公众舆论。法国学理一般采取理性主义的观点。[17]我国台湾学者亦持相同见解。史尚宽先生指出：“何事项为违反公共秩序及善良风俗，盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按时代需求而各为具体的决定。”[10]应该看到，对习惯法予以司法审查的根本趣旨在于，从社会的一般通念和基本道德入手，对习惯法进行实质的价值监控。如果完全从经验主义的角度切入，以事实和舆论为基准判断习惯法之正当性，便极易导致以实然性判断代替应然性判断，以事实性判断代替价值性判断，从而趋向于对习惯法一味地迁就与纵容。这无疑背离了正当性审查的本来趣旨。当然，理性标准也不能完全脱离经验基础，但理性判断是在经验基础之上的飞跃与提升，是对经验基础的精神超越和价值评判。
第四，刑事司法审查中的公序良俗标准，应倾向一种文化相对主义标准而非文化优越主义标准。在习惯法的正当性审查中，有一种值得警惕的危险，即绝对的文化中心主义或文化优越主义。在这种视点上，文化被视为有绝对的高低贵贱之分，有严格的先进野蛮之别。因此，主流文化和强势文化在这里成为判断习惯法是否正当的唯一参照。按照这一逻辑，只有符合主流、中心文化的习惯法才具有正当性，否则便是野蛮、落后从而需要改造的糟粕。彻底贯彻这一标准，便极易导致以主流文化压制支流文化、以中心文化遮蔽边缘文化，文化沙文主义势必高涨，习惯法之文化批评机能也势必受挫。正如前述，习惯法可以作为一种超法规的犯罪阻却事由和刑罚减免事由而存在，这无疑是在根底里承认了对习惯法“同情地理解”的态度。而这一态度的背后，则显然守持着一种文化相对主义的立场，即尽可能地对被国家制定法压抑的民间习惯法，对被城市文化遮蔽的乡土文化，及被汉族文化笼罩的少数民族文化，予以设身处地的体恤和考量，承认其相对独立的价值诉求和文化逻辑，并以此警惕和对抗主流文化可能的侵蚀与压迫。对习惯法的正当性审查当然是为了防止对习惯法的过度迁就与纵容，但如果秉持极端文化优越主义的立场，贯彻文化沙文主义及统合主义的路线，便将不可避免地导致“同情式理解”立场的崩溃，从而彻底压制和全面取消了习惯法作为超法规犯罪阻却事由和刑罚减免事由的文化批评机能。当然，在反对极端文化优越主义的同时，也应该对极端文化相对主义保持足够的戒心。毕竟，审查的价值与功用，正在于防止对习惯法一味地牵就与放纵，而极端相对主义的展开却恰恰容易趋向这样的后果。可见，对习惯法的正当性审查，既不能倒向绝对文化优越主义的极端，从而削弱甚至取消习惯法应有的理论机能，也不能陷入极端文化相对主义的泥潭，从而背离正当性审查的本来趣旨。由此，便形成了一种尴尬的两难。在我看来，一种明智而务实的立场毋宁是，在文化优越主义和文化相对主义之间，尽量倾向于文化相对主义的立场，只要习惯法不是有悖于文化间共存的、公允的道德立场，便尽可能地承认习惯法的正当性。也即，在文化相对主义的基础上，首先推定习惯法的正当性。.但是，如果习惯法违背了不同文化之间共通的、基本的价值立场，便取消和推翻先前的推定，认定习惯法不具有正当性。应当承认，尽管不同文化之间差异殊大，但是它们总存在一些基本的共通价值，由此人类文明才可能沟通与交流。同样，一个社会能够凝聚成一个有机整体，也需要公认的价值观念来有效粘合。因此，不同文化之间公允的价值立场势必存在。公序良俗作为一种具有根本意义的道德秩序，应该定位于不同文化之间“最低限度的价值共识”。抱着文化相对主义的立场，只要习惯法没有背离此种最底限度的价值共识，便应该尽量设身处地地予以理解和同情，承认其价值上的正当性和司法上的可适用性。
当然，尽管通过以上的内涵填充，公序良俗在整体上仍然是一种抽象的价值概念。“它仅仅只是为法官指明了一个方向，要他朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去裁判。”[18]或许，我们也可以说，“这只是一种框框，法院应在这个框框内小心行事。”[19]
值得注意的是，在民事司法实践上，新近的动向是通过对判例的梳理和提炼，对违反公序良俗的行为予以类型化归纳。我想，这或许也为刑事司法实践中习惯法的审查，指出了一条具体可行的路径。
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