民事诉讼视野下的共同危险行为，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,视野论文,危险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006～6128(2015)06～0056～18 引言：民法中的诉讼规范 民事诉讼的主要功能是由法院代表国家行使审判权以定纷止争，并通过国家强制力保障民事实体权利的实现。就此而言，民事诉讼法体现出民法保障法的制度属性。①这就要求诉讼法与实体法相协调，使民事实体权利能够通过诉讼程序得以有效保障，而不应以诉讼程序拒绝或者架空实体权利，这也是处理民事实体法和民事程序法相互关系的基本出发点。②然而这却并非意味着不需要对实体法和诉讼法进行根本区分，反而对概念、制度和研究方法加以同一性理解，这同样是现阶段的另一种极端表现，例如对抗辩事由与诉讼抗辩的混淆。③强调民事诉讼法与民法之间的区别不仅有方法论或认识论上的意义，其同样对民事司法实践产生重要影响，例如法官和当事人诉讼行为瑕疵并不会引发与民事法律行为瑕疵同样的效果。④因此无论从理论研究出发，抑或以民事司法实践为视角，都要求对民法和诉讼法在制度内涵和法律效果上的差异给予足够强调和重视。 民事诉讼法有实质和形式之分，形式民事诉讼法仅指以此为名称的法律文本，实质民事诉讼法以规范性质作为识别标准，进而对民法和民事诉讼法律文本进行全面检索。对实质民事诉讼规范的识别具有决定作用的是民事诉讼法律关系以及诉讼场景：⑤民事诉讼法律关系是法院与双方当事人组成的等腰三角形结构，其中双方当事人与法院之间的相互关系构成民事诉讼法律关系的主要内容，这使其带有较为明显的公法色彩。⑥实质民法规范原则上针对平等主体构成的民法法律关系。⑦然而仅以此尚难以将实质民法规范完全排除在外。从裁判规范属性观察，实质民法规范同样作用于民事诉讼法律关系，是法官处理民事权利义务争议的裁判依据。因此在民事诉讼法律关系之外，还需要参考民事诉讼场景：实质民法规范的裁判色彩存在于民事诉讼情境下，而对于并未产生争议或者虽有争议但并未进入诉讼的绝大多数具体情景并不产生裁判作用。与此不同，实质诉讼规范却直接作用于民事诉讼法律关系，并且只有在民事诉讼情境下才能实现规范效果。 实质诉讼规范并不限于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)及相关司法解释，而是同样存在于其他法律文本中，其中包括民法文本。由于形式民事诉讼法律规范通过法律文本的名称表明其规范属性，因此不易被民事诉讼理论研究和司法实践所忽视。然而对于民法中的诉讼规范却应当给予特别关注和重视，其可能被误读为实质民法规范进而对其制度内涵及法律效果的理解产生偏差，从而要么将其与真正的请求权基础同等对待，作为请求权竞合；要么将其作为特殊要件进行叠加。这种做法加重了当事人的证明难度，将法官应当依职权运用的相关程序规定转嫁给当事人，显然与相关规范的立法初衷相悖。不仅如此，司法实践中还存在要求以相关诉讼规范作为请求权基础另行诉讼的做法，这不仅浪费宝贵的司法资源，而且加剧了当事人的诉累。上述问题较为突出的反映在有关共同危险行为的民事司法实践中。对《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第10条后段的误读或许正是其深层次的理论原因。在进行构成要件要素⑧分析时不应忽视规范的定性问题，只有在确定其为实质民法规范的基础上，请求权基础分析的方法和结构才是科学和正当的。对民法中的诉讼规范，应当与相关诉讼法律制度相协调，通过民事诉讼法与民法的共同作用对其适用前提和法律效果作出科学和合理的界定与安排。 一、《侵权责任法》第10条的定性分析 我国《侵权责任法》第10条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。该条后段是关于共同危险行为的特别规定，以此缓解受害人在民事诉讼中难以证明被告行为与损害结果存在因果关系的举证困境，切实保障受害人的人身权利和财产权利。⑨虽然《侵权责任法》第10条的立法初衷是缓解受害人的证明困难，但是其并未明确该规定究竟指向何种法律制度。 缓解共同危险诉讼中受害人的证明困难在理论上存在两种可能：以实质民法规范视角观察，可以择一因果关系直接替换因果关系要件构成新的请求权基础；以实质诉讼规范的视角观察，可以在不变动因果关系要件的前提下通过转移证明主题达到实际降低证明标准和缓解受害人举证困境的诉讼效果。不同的路径选择不仅对《侵权责任法》第10条的规范性质产生直接影响，并且使民事司法实践在特定环境下产生显著差异，这在我国民事诉讼语境下尤为明显。在不以实体法律关系作为诉讼标的识别标准的国家和地区，例如德国，上述两种路径将仅具有理论上的差别，⑩即直接采择一因果关系将受到自己责任原则的拷问，而以法律上事实推定解决受害人举证困难得以在理论体系上维持协调与自洽。除此之外，两种路径在诉讼结果上并不存在显著不同：由于请求权基础并非诉讼标的的重要标准，因此在诉讼声明和案件生活事实的二分肢视野下，共同危险行为并不会与一般侵权行为构成两个诉讼标的，两种途径在诉讼标的之外的细微差异也将通过法官的释明得以化解，从而在诉讼结果上基本保持统一。与此不同，在我国民事诉讼中请求权基础对给付之诉的诉讼标的识别起到关键作用，上述两种路径选择在我国语境下将不仅具有理论上的不同，而且存在司法实践中的显著差异，例如受害人根据《侵权责任法》第6条第1款提起诉讼后败诉，如若将《侵权责任法》第10条作为新的请求权基础，则应当允许受害人再次起诉；如果将其作为民法中的诉讼规范，则应当因违反一事不再理驳回受害人的再次起诉，如若法官在诉讼中忽略了《侵权责任法》第10条，则可能满足《民事诉讼法》第200条第6项再审事由。 不仅如此，两种路径也对法官的释明义务产生重大影响。为了保证法官中立性，释明的对象原则上不及于实体权利层面，(11)例如根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。这亦得到新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第219条的再次确认。若将《侵权责任法》第10条视为实质民法规范，则基于同样考虑，在一般侵权诉讼中法官也不应释明本案为共同危险，更不可要求受害人变更诉讼请求。如果基于纠纷一次性解决的考量允许法官对此进行释明，甚至在受害人不主动变更诉讼请求时以《侵权责任法》第10条为依据作出判决，将面临缓解受害人举证困难、法官中立性要求以及当事人处分原则之间难以调和的紧张关系。与此不同，即便在我国语境下，将《侵权责任法》第10条理解为民法中的诉讼规范也将能够避免上述困境：尽管我国民事司法实践以请求权基础作为给付诉讼标的的重要识别标准，但由于共同危险法律规定并非实质民法规范，而是民法中的诉讼规范，其并不构成新的请求权基础，因此法官可以对《侵权责任法》第10条的适用前提和法律效果进行释明，并且在当事人并未主张适用该法第10条时依职权加以适用，从而不仅能够实现缓解受害人举证困境的立法目的，而且得以坚持法官释明义务的对象限制。因此，我国民事诉讼理论与实践的自身特点同样应当作为《侵权责任法》第10条定性分析的重要考量因素。 或许也是基于上述考虑，独立请求权基础说虽然在相关民事司法实践中有所体现，但鲜有学者主张。关于《侵权责任法》第10条的制度定位存在两种基本观点，一种观点认为第10条应当被认定为法律上事实推定，(12)即通过择一因果关系推定因果关系要件成立；[1]566另一种观点认为该条后段是关于因果关系举证责任倒置的证明责任分配规范，除非参与危险活动之人能够证明其行为与损害之间不存在因果关系，否则他们都向受害人负担连带赔偿责任。[2]252～253对此尚有必要对照法律上事实推定与证明责任倒置的制度结构和法律效果以及我国相关立法和司法实践，最终确定其指向的具体法律制度。 证明责任倒置规范是证明责任规范的一种，而证明责任规范一般被认为属于实体法范畴。强调证明责任规范属于实体法规范的目的是明确证明责任必须由法律明确规定，法官不能自由裁量。(13)证明责任规范与实质民法规范存在高度重合。实质民法规范不仅规定了权利、义务和风险，而且也是民事诉讼证明责任分配的直接标准和依据，因此证明责任规范只是实质民法规范的一重属性，其不仅对民事诉讼中真伪不明的诉讼风险分配发挥作用，而且在诉讼开始之前业已存在。[3]28证明责任规范并不限于形式民法，而是同样存在于形式民事诉讼法以及刑法领域中，因此，将证明责任规范界定为实体法范畴是在形式民法含义上进行的。(14)虽然对于证明责任在法律体系中的定位存在争论，但是多数观点将其归入诉讼法领域，[4]84这也使证明责任规范具有了民法和诉讼法上的双重属性。 与普通证明责任不同，证明责任倒置与规定民事权利、义务和风险的实质民法规范相分离，进而可以被界定为实质诉讼规范。尽管证明责任倒置具有多义性，(15)我国语境下的证明责任倒置尚包括不同于一般规则的特别法律规范，但这也并不影响上述判断。即便是不同于一般规则的特别法律规范也并未改变实质民法规范的构成要件要素，例如《证据规定》第4条第1款第8项关于过错的证明责任倒置规定并非将过错排除在构成要件之外，据此只是通过在诉讼中转移证明责任以缓解受害人的举证困难。证明责任倒置规则虽然通常规定在民法中，但其并非规定民事权利、义务和风险的实质民法规范，并且其缓解受害人举证困难的核心作用也仅在诉讼场景下才可能产生。综上可以将规定在民法中的证明责任倒置规范界定为民法中的诉讼规范。 以被推定事实是否需要证明以及否定推定的标准为依据，法律上事实推定的制度定位存在两种理论可能：一是将其界定为关于事实认定的证据规则，即通过转换证明主题，以推定基础事实的认定导出被推定事实主张为真，对方当事人仅需要通过反证便可否定该法律上事实推定；二是将法律上事实推定归入广义的证明责任倒置，在推定基础事实得到证明的情况下直接认定相关构成要件要素得到充实，且由对方当事人对构成要件要素的反面承担证明责任。证据规则是对证据方法和事实认定的限制规定，因此是典型的实质诉讼规范。即便将法律上事实推定界定为证明责任倒置规范也同样可以将其排除在实质民法规范之外。通说认为法律上事实推定中的被推定事实无须主张和证明，并且相对方仅能通过对待适用构成要件要素的反面进行本证才能否定法律上事实推定。(16)因此法律上事实推定并非证据规则，而是证明责任倒置规范的子类。 综上，以民事诉讼法律关系和民事诉讼场景作为识别标准，证明责任倒置说和法律上事实推定说均不影响将《侵权责任法》第10条后段界定为民法中的诉讼规范。《民事诉讼法》并不存在证明责任倒置的集中规定，其主要散见于实体法规范中。因此，证明责任倒置的实质诉讼规范属性和实体法规范的定位并不冲突，前者以实质民事诉讼法为标准，后者以形式民法为依据。其民法中诉讼规范的体系定位也为以民事诉讼为视角审视共同危险行为问题提供了契机和依据。 (一)法律上事实推定和证明责任倒置 法律上事实推定是直接规定了某事实的存在便可以认定待证事实的存在进而直接显示相关法律构成要件要素成立的诉讼规范，(17)其包含三个重要的组成部分，即1.作为证明主题的推定基础事实(能够充实推定前提条件)；2.不需要被主张和证明的被推定事实；3.待适用的法律构成要件要素，如图1所示。
图1：法律上事实推定三段式基本结构 因为法律规范直接规定从推定基础事实得出被推定的事实进而认定待适用的法律构成要件要素成立，因此被推定的事实既不需要当事人主张，也同样不构成证明的对象，其在民事诉讼中属于无需证明的事实。(18)《民诉法解释》第93条第1款第3项也明确将其列为无须举证证明的事实。不仅如此，被推定的事实在民事司法实践中也往往是无法被证明的：从制度构造视角观察，被推定的事实只是沟通推定基础事实和待适用法律构成要件要素之间的桥梁，是法官推理过程中的思维工具，而并非已经被证明。因此当事人不仅不需要，而且也往往难以进行主张和证明，例如共同危险行为中的受害人并不明确知道或能够成功证明谁是具体加害人，因此并不能苛求受害人必须指出并证明行为人中的一个或多个是具体加害人。就此而言，被推定事实只是法律上事实推定的桥梁，其并不针对生活事实，而是面向待适用的构成要件要素。(19)法律上事实推定规范有时直接表明其制度属性，如《侵权责任法》第58条。为了缓解患者对医疗机构过错的证明困难，该条通过法律上事实推定转换了证明主题，只要当事人提出事实并通过证据证明使法官确信医疗机构存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”、“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”以及“伪造、篡改或者销毁病历资料”三种情形中的一种(推定前提条件)，就可以借助法律上事实推定认定医疗机构的过错要件得以满足。尽管如此，关于“推定”的明确表述却并非法律上事实推定规范的必要条件，对其认定起到关键作用的是法律上事实推定的三段式基本结构，如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第15条规定，“当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据《合同法》第157条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。”该条的推定基础事实是表明“买受人签收载明标的物数量、型号、规格的送货单、确认单等凭据”(推定前提条件)的具体生活事实，被推定事实是表明已经对数量和外观进行了检验的事实，待适用法律构成要件要素是“买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验”。不仅如此，该条后段还规定了推翻法律上事实推定的途径，即有相反证据证明并未对数量和外观瑕疵进行过检验。 与法律上事实推定不同，普通证明责任倒置规范(20)并不存在三段式推理结构，而是直接由对方当事人对法律构成要件要素不能得到满足进行本证。法律上事实推定规范与证明责任倒置规范不同的制度结构也决定其在具体诉讼中的证明主题并不相同：在前者的诉讼程序中，并不能直接充实构成要件要素的推定基础事实是证明主题，在后者的诉讼程序中，能够显示构成要件要素不成立的具体事实是证明主题。(21)例如《证据规定》第4条第1款第8项，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。以法律上事实推定和证明责任倒置不同的制度结构为标准，该条规定应当被认定为有关过错和因果关系的普通证明责任倒置规范，其并不存在三段式基本结构，而是直接对原则上应由患者负担证明责任的过错和因果关系事项进行倒置，要求医疗机构对自己不存在过错以及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。 关于法律上事实推定是否构成特殊的证明责任倒置规范存在否定说(22)和肯定说(23)两种基本观点。否定说认为，证明责任的分配是按照实体法律规范进行的，因而是静态的并且具有恒定性，并不会伴随当事人的证明活动而发生转换。法律上事实推定并非使推定受益方(如共同危险行为的受害人)不承担证明责任，而只是通过推定基础事实代替了针对被推定事实的证明从而起到简化证明的诉讼法律效果。因此法律上事实推定只改变了证明主题，并未倒置证明责任。肯定说着眼于推定基础事实得到证明时产生的诉讼法律效果，即推定相对方(如共同危险行为人)只有通过对待适用构成要件要素的反面进行本证才能阻止推定规范的适用，否则将承担不利的诉讼后果。虽然与普通证明责任倒置规范相比，法律上事实推定变换了证明主题，但其同样具有证明责任倒置的效果，因此应当被认定为特殊的证明责任倒置规范。 通过比较肯定说和否定说的基本主张，其对法律上事实推定的三段式基本结构并不存在本质分歧，观点的对立更多源于观察视角的差异。与普通证明责任倒置规范相比，法律上事实推定变换了证明主题，但当事人依旧对待适用法律构成要件要素承担本证。当推定基础事实处于真伪不明的状态时，推定受益方将承担法律上事实推定规范和相关实体法律规范不被适用的不利后果，因此法律上事实推定难以被界定为普通证明责任倒置规范。然而从法律上事实推定的制度目的出发，为了实现简化证明的效果，就需要在推定基础事实得到证明时认定相关构成要件要素成立；为了实现贴近实体真实和维持当事人之间的武器平等，就需要同时允许对方当事人对不存在相关构成要件要素进行本证。如果对方当事人仅需要动摇法官的确信就可以推翻法律上事实推定则与其制度目的相悖。仅就对方当事人针对相关构成要件要素的反面进行本证而言，法律上事实推定具有证明责任倒置的诉讼法律效果。 以推定基础事实是否得以证明为分界，对方当事人对待适用构成要件要素的反面无法进行本证时也将产生截然相反的诉讼法律效果，这也是肯定说和否定说的不同侧重。否定说更侧重推定基础事实并未得到证明的情形，肯定说则以推定基础事实得以证明作为潜在前提。综合考量推定基础事实的证明经过，基本可以认定法律上事实推定为特殊的证明责任倒置规范，只是对方当事人对构成要件要素反面的证明责任是附条件的：如果推定基础事实并未被证明，即便对方当事人并未实现构成要件要素反面的本证也并不承担不利后果；一旦推定基础事实被证明，对方当事人仅当实现反面本证才能推翻法律上事实推定的诉讼效果，否则将承担证明责任。就此而言，法律上事实推定可以被称为次要的或者附条件的证明责任倒置规范，从而与普通证明责任倒置规范(无条件的证明责任倒置规范)区别开来。 对法律上事实推定的不同理解也具体影响到共同危险行为的制度认定。仅以法律上事实推定和普通因果关系倒置不同的制度结构和证明主题为依据，《侵权责任法》第10条宜认定为法律上事实推定，而非证明责任倒置规范。但以次要证明责任倒置规则为参照，关于《侵权责任法》第10条的两种基本观点并不存在根本的对立，因为法律上事实推定说着眼于推定的三段式结构，特别是认为应当将反映择一因果关系的具体事实作为推定基础事实；而因果关系倒置说则着眼于在诉讼中适用法律上事实推定的诉讼效果，即在推定基础事实得以证明的前提下，对方当事人必须对待适用法律构成要件要素的反面进行本证以推翻法律上事实推定，从而实际上发生了证明责任倒置的诉讼效果。(24)为了避免《侵权责任法》第10条与普通证明责任倒置规范相混淆，并突出其次要证明责任倒置功能，宜将共同危险行为界定为法律上事实推定。综上所述，以规范性质和制度构造为标准，《侵权责任法》第10条并非侵权责任成立规范，而是关于共同危险行为因果关系的法律上事实推定。 (二)我国共同危险行为的立法沿革和司法实践 在《侵权责任法》之前，已经有若干指导性文件规定了共同危险行为的处理方式，例如江苏省高级人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第46条，山东省高级人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第25条。基于“不能查明”、“证据规则”以及“推定”等表述，可以判定其为法律上事实推定。与此不同，《证据规定》第4条第1款第7项和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第4条并未使用上述具有显著特征的表述，且《证据规定》第4条第1款第7项仅从文义观察并不存在明显的三段式结构。但通过将其与《人身损害赔偿解释》第4条规定加以对比，《证据规定》只是将“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为造成损害后果而不能确定实际侵害行为人”概括成“因共同危险行为致人损害”，两条司法解释并不存在本质不同。以三段式结构为标准，《侵权责任法》第10条也依旧应当被认定为关于因果关系的法律上事实推定。[5]63然而，《侵权责任法》第10条作为法律上事实推定的诉讼规范属性并未被相关民事司法实践严格贯彻，进而表现出司法实践与立法以及理论研究的脱节。 我国《侵权责任法》于2009年12月26日颁布，于2010年7月1日正式实施。以2010年7月1日为时间起点，以2014年11月27日为时间结点，以“共同危险行为”和“《中华人民共和国侵权责任法》第十条”为关键词通过中国裁判文书网进行检索存在133条记录。(25)通过排除重复出现的法律文书以及结果中的刑事案件，共有62件裁判文书涉及共同危险行为，其中认定共同危险行为的裁判文书共51件，占相关裁判文书的82.26％。
在认定共同危险行为的51件裁判文书中，法院对《侵权责任法》第10条规范性质和制度定位的认识并不统一，主要体现出以下三种基本做法：一是作为独立的请求权基础；二是作为侵权责任成立的叠加构成要件；三是作为诉讼规范。其中，采用第一种做法的裁判文书共30件，超过认定共同危险行为裁判文书的半数，占58.8％；采用第二种做法的裁判文书共12件，约占23.5％；不作为构成要件的共9件，约占17.6％。我国民事司法实践对共同危险行为的不同理解和认识不仅导致其与相关立法以及理论研究的严重脱节，并且出现同案不同判的现象，(30)不仅不利于当事人实体权利和诉讼权利的保障，而且总体上造成法律适用的不统一以及司法公正和权威的严重贬损。 在51起认定共同危险行为的案件中，超过半数的法院将《侵权责任法》第10条作为独立的请求权基础。这种做法引发两方面问题：一方面，《侵权责任法》第10条并非侵权责任成立规范，因此其并未列举所有作为请求权基础的构成要件要素。从法律表述出发，《侵权责任法》第10条前段是对自己责任原则的重申，并无特别的制度安排，该条后段也仅具有“不能确定具体侵权人”的实质要求，仅以此作为侵权责任成立要件无疑会造成共同危险法律规范的滥用，如(2013)淮中民再终字第0027号裁判文书。此案中受害人被机动车碰撞身亡，该路段监控录像显示在被害人死亡时间前后分别有5辆机动车驶过，根据证人证言仅有被告人驾驶的机动车和另一辆看不清号牌的货车有嫌疑。据此，法院认为被害人的死亡是因为其中一辆机动车所致，符合《侵权责任法》第10条共同危险行为的构成要件，在不能确定具体侵权人时，由被告承担连带责任。另一方面，将《侵权责任法》第10条作为独立的请求权基础还将产生隐性的负面效果。与展现在裁判文书中的问题不同，还有无法统计的案件存在拒绝依职权适用《侵权责任法》第10条的情形。由于《侵权责任法》第10条被作为独立的请求权基础，因此在当事人没有主张存在共同危险行为的情况下，法院在相关司法实践中并不会依职权进行法律上的事实推定，而是因证据不足以充实因果关系要件判决驳回诉讼请求，这种做法无疑增加了当事人的败诉风险和诉累，如(2014)许民终字第106号民事判决书。此案中原告与四名被告边走边燃放鞭炮，在互相投掷鞭炮过程中，原告被一颗鞭炮炸伤，由于四名被告都向其投掷过鞭炮并且其并不知道具体是谁投掷的鞭炮导致其人身伤害，原告起诉四名被告并要求承担连带责任。一审过程中，原告并未主张共同危险行为，原审法院认为证据不足以证明四被告的行为分别与损害结果存在因果关系，因此判决驳回其诉讼请求。在上诉理由中，原审原告才主张应当适用《侵权责任法》第10条，并最终得到二审法院的支持。 与法院的上述做法相联系，有12个案件的审理法院虽然并未将《侵权责任法》第10条作为独立的请求权基础，但却依旧在实体规范层面进行处理，将其作为一般侵权行为和特殊侵权行为的叠加构成要件。这种方案可以克服滥用《侵权责任法》第10条的弊端。例如在(2013)淮中民再终字第0027号案件中，如果将《侵权责任法》第10条作为《道路交通安全法》第76条第1款第2项的叠加构成要件，原告的诉讼请求将因为无法举证证明被告司机实施了侵权行为而被判决驳回。尽管如此，该种方案依旧面临与第一种做法相同的挑战。虽然其认为《侵权责任法》第10条并非独立的请求权基础，但是作为叠加构成要件的做法相当于A+B不等于A，因此构成了新的侵权责任成立规范，具体表现在以择一因果关系替代了侵权责任成立规范中的因果关系要件。这种处理方案在民事司法实践中将面临是否由法官依职权适用的困扰：在当事人并未主张共同危险行为时，法官依旧可能如(2014)许民终字第106号一审法院一样判决驳回诉讼请求。不仅如此，由于叠加后形成了新的侵权责任成立规范，因此在法官依据《证据规定》第35条释明案件实体法律关系为共同侵权行为后，就需要原告变更诉讼请求，否则将引发起诉被驳回的诉讼法律后果。将《侵权责任法》第10条作为叠加构成要件不仅会导致民事诉讼程序的复杂化，进而增加当事人的诉累，其同样面临与侵权责任法自己责任原则以及民事诉讼法律上事实推定之间的理论矛盾。自己责任原则是侵权责任法中的基本原则，原则上任何人只对自己的行为负责以及对根据法律规定的由其负责的物件或他人行为承担责任，共同危险行为也并未构成自己责任原则的例外。(31)以自己责任原则为视角，《侵权责任法》第10条前段也正是对此的再次重申。为了与侵权责任法自己责任原则保持协调统一，依旧应当以因果关系作为侵权责任成立规范的构成要件要素，并通过法律上事实推定在民事诉讼中以转换证明主题的方式简化因果关系要件的证明要求。不仅如此，无论是将《侵权责任法》第10条作为独立请求权基础抑或是叠加构成要件的做法也都与法律上事实推定制度存在不可调和的矛盾。由于法律上事实推定存在三段式结构，因此民事诉讼中的证明主题必定与构成要件要素相区别，如果将择一因果关系径直作为构成要件要素，也就不存在适用法律上事实推定的空间和必要：一方面，相关生活事实已经能够直接支持择一因果关系，因此并不需要借助于被推定事实这一思维工具；另一方面，法律上事实推定最核心的诉讼效果是附条件的证明责任倒置，但以择一因果关系直接作为构成要件要素将导致受害人和行为人均对此承担证明责任，其无法解决相关案件事实处于真伪不明状态时究竟何人承担不利后果，从而引发诉讼程序的紊乱和证明责任制度的困境。 综上所述，为了在共同危险行为中坚持自己责任原则，避免共同危险行为被滥用或者法院怠于适用从而增加当事人的败诉风险与诉累，应当明确《侵权责任法》第10条并非请求权基础或叠加构成要件。这种见解也为部分法院所采，如(2014)邯市少民终字第21号案件。此案中五名被告人饲养的宠物犬相互追逐过程中撞倒了原告导致其受伤，法院以《侵权责任法》第78条作为请求权基础，在当事人并未主张适用共同危险行为情况下，依职权通过法律上事实推定认定五被告的行为与原告损害之间的因果关系，进而判决五名被告承担连带责任。然而在上述裁判文书中普遍存在说理的欠缺：一方面，其并未运用法律上事实推定的三段式结构结合具体案件生活事实加以论证；另一方面，裁判文书中也并未显示相对方对待适用构成要件要素反面的本证过程。由于《侵权责任法》第10条由法官依职权主动适用，在不给予相对方充分程序保障的情况下存在突袭裁判的可能和风险。因此在肯定《侵权责任法》第10条诉讼规范属性基础上，尚有必要对民事诉讼中适用法律上事实推定的前提条件和诉讼效果等程序规则加以分析和讨论，从而实现受害人简化证明与相对方程序保障之间的科学公正处理。 二、适用《侵权责任法》第10条的前提条件和诉讼效果 虽然《侵权责任法》第10条应当被认定为诉讼规范，其并未变动侵权责任成立规范的构成要件，但法律上事实推定的功能和目的却是通过在具体民事诉讼中转换证明主题实现简化证明的诉讼效果，因此对法律上事实推定适用前提的讨论依旧需要结合侵权责任成立规范。由于法律上事实推定是诉讼规范，因此其既可以适用于一般侵权行为，也可以适用于特殊侵权行为。无论是一般侵权行为抑或特殊侵权行为都具有因果关系这一构成要件要素，作为法律上事实推定的《侵权责任法》第10条也仅对因果关系要件产生简化证明的作用，进而在结果上影响侵权损害赔偿诉讼请求的判定。
图2：共同危险行为与一般侵权行为构成要件的相互关系 如图2所示，法律上事实推定在因果关系要件的充实过程中形成了三段式结构。如若不存在法律上事实推定规范，受害人需要通过对证明主题d的证明才能使法官认定因果关系要件得到满足。通过法律上的事实推定，立法者允许受害人通过更容易被证明的证明主题e，进而借助于不需受害人主张和证明的直接认定存在因果关系，以此通过转换证明主题实现简化证明的立法目的。结合三段式基本结构，法律上事实推定的适用前提仅要求e(推定基础事实)被推定受益人所主张并证明。具体到《侵权责任法》第10条，在受害人主张并证明充实择一因果关系的具体生活事实后，法官应当依职权适用法律上事实推定直接认定因果关系要件成立。在(2014)许民终字第106号案件中，不应苛求原告必须主张具体哪一个被告人投掷的鞭炮导致自己的人身伤害：一方面，这并不为原告所知；另一方面，即便原告加以主张也将面临证明上的困难进而承担证明不能的败诉风险。因此，原告只需要主张四名被告都曾经向自己投掷过鞭炮，其中一颗或多颗鞭炮爆炸导致自己被炸伤即可，以此实现转换证明主题的诉讼法律效果。 与法律上事实推定的适用前提密切联系，其诉讼效果主要表现在证明主题的转换和证明责任的倒置。被推定事实与自认或无争议事实一并作为无需证明的事实。法律上事实推定通过转换证明主题的方式缓解了受害人的证明困境，这也构成其与普通证明责任倒置规则的实质差别：与普通证明责任倒置相比，作为证明责任规范的法律上事实推定引发的证明责任倒置是附条件的，即受害人依旧要对推定基础事实进行主张和证明，进而替代对能够显示待适用构成要件要素的被推定事实的主张和证明，就此而言，受害人对推定基础事实承担证明责任。当推定基础事实真伪不明时将产生待适用法律构成要件要素不成立的诉讼效果，进而由其承担败诉风险。在此前提下，即便对方当事人同样无法证明不存在因果关系也并不会承担证明责任。在推定基础事实得以证明的条件下，出于贴近客观真实和武器平等的考虑，法律上事实推定允许对方当事人对不存在相关构成要件要素进行本证，以此推翻法律上的事实推定。对方当事人对待适用构成要件要素反面的证明适用民事诉讼关于证明的一般规则。不仅如此，在推定基础事实被证明的前提下，对方当事人将对构成要件要素的反面承担主张责任和证明责任。当不存在推定受益人根据《民诉法解释》第92条第1款进行自认情形下，对方当事人必须通过举证证明使法官确信存在与法律上事实推定不同的案件发展经过，否则无法推翻法律上事实推定，法官依旧必须以法律上事实推定为基础作出裁判。 由于法律上事实推定将产生转换证明主题和附条件证明责任倒置的诉讼法律效果，因此其可能超出当事人特别是推定相对方对证明活动和风险分担的认知。不仅如此，法律上事实推定并不需当事人的主张，而是由法官主动依职权适用，且法官对法律上事实推定的适用并不体现在诉讼进程中，而是集中体现在针对诉讼请求的裁判内容当中，(32)因此更容易对当事人造成突袭裁判。特别是在当事人并无律师代理的情形下，法官应当尽早向当事人释明法律上事实推定的适用前提和诉讼效果，明确证明主题的转换及附条件的证明责任倒置后果，从而为双方当事人提供明确的预期。由于法律上事实推定并未构成《证据规定》第35条意义上的“法律关系”和“民事行为”，因此当法官释明后当事人并未按照法律上事实推定的结构和效果进行诉讼时，也并不应以裁定驳回起诉。在《侵权责任法》第10条后段的情形下，由于因果关系要件的推定基础事实并未得到证明，从而原告将承担诉讼上的不利后果，法院应当以判决驳回原告的诉讼请求。相反，如果受害人已经证明推定基础事实，那么被告将因为无法对不存在因果关系进行本证而承受法律上事实推定带来的诉讼不利。如果法院并未依职权适用法律上事实推定或者并未进行必要的释明，将可能分别满足《民事诉讼法》第200条第1款第6项“原判决、裁定适用法律确有错误”和第9项“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”的再审事由。 三、共同危险诉讼中的抗辩 《侵权责任法》第10条不仅包含关于因果关系的法律上事实推定，其前段也同时强调和重申在共同危险行为的民事司法实践中应当坚持自己责任原则。自己责任原则也从另一个侧面印证了因果关系依旧是共同危险行为的构成要件要素。除了明确对自己责任原则的坚持，《侵权责任法》第10条前段也被认为同时为共同危险行为人提供了免责事由，(33)即“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任。”仅从法律表述出发并无法最终确定行为人通过证明其行为与损害结果之间没有因果关系是否可以免责，对此存在否定说(34)和肯定说(35)两种基本观点。否定说认为行为人必须指明具体侵权人才能够免负连带责任；肯定说主张行为人只需证明自己的行为与损害结果不存在因果关系即可免负连带责任。虽然肯定说与《人身损害赔偿解释》第4条保持一致，但仅以此尚难以构成其直接和充分的论据。(36)以适用范围为标准，否定说是肯定说的一个子类，当行为人能够证明具体侵权人时，同样能够满足自己的行为与损害结果不存在因果关系。否定说对行为人免责的要求更为苛刻，使法律上事实推定的诉讼效果更难被否定。因此两种观点体现出不同的利益衡量和价值判断，并不存在优劣之别。对此，法律上事实推定从诉讼法视角为免责事由概念及其适用范围的界定提供了一种可能的观察视角。 (一)诉讼抗辩与抗辩事由 以诉讼法视角观察，免责事由是较为陌生的法律概念，因此尚需要以民事诉讼法律行为和诉讼法律效果为标准对免责事由进行界定和再认识。《侵权责任法》经历了从“抗辩事由”到“免责事由”最终确定为“不承担责任的情形”的转变过程。[6]114究其原因在于三个概念之间在内涵和外延上以及法律效果上的差异。一般认为，抗辩事由是免责事由和不承担责任的法定情形的上位概念，在不考虑减轻责任的情形下，(37)不承担责任的法定情形与免责事由具有相同的内涵和外延。除了法律明确规定的免责事由或不承担责任的情形，抗辩事由被认为还包括法律虽无明确规定，但当事人可以使自己免责或减轻责任的事由，其具体包含两类，一类是通过证明侵权责任构成要件的欠缺而主张责任不成立的抗辩事由；二是通过提出其他法律事实或者法律的规定而主张免责或者减轻责任。[2]214此外，免责事由被认为可以由当事人主张，也可以由法院依职权来调查，但其他抗辩事由因为与特定的诉讼请求相对，因此需要由当事人加以主张，而不能由法院依职权调查。[1]416基于免责事由和抗辩事由与民事诉讼的密切联系，其体系定位和法律效果尚需以民事诉讼为参照进行再观察和必要的反思。
图3：民事诉讼抗辩体系 抗辩概念不仅存在于民事实体法中，其同样在民事诉讼理论和实践中被广泛使用。虽然民事诉讼法学和民法学中都存在抗辩概念，但是其在两个领域的内涵和外延却存在根本差别，(38)这也凸显出民事诉讼与民事实体法在概念用语上的区别，以及套用相同法律用语的风险。(39)如图3所示，民事诉讼抗辩有广义和狭义之分，广义诉讼抗辩还包括针对诉讼请求的所有防御性主张，[7]308而狭义诉讼抗辩仅指涉及对立规范的事实陈述。(40)以抗辩内容是否为法律明确规定以及承担证明责任的主体为标准，广义诉讼抗辩包含两个子类，[8]84一类援引具体生活事实否认原告的诉讼理由，例如被告主张自己并未实施侵权行为或者并未造成损害结果，被告并不对此承担证明责任；狭义诉讼抗辩构成了另一个子类，(41)通过援引对立规范，从而在原告援引的请求权基础之外加入一个或多个额外构成要件要素进而产生反对效果。被告需要对新引入的构成要件要素进行本证并承担证明责任，例如被告针对原告返还借款的诉讼请求抗辩自己已经还款。(42)以反对规范的出处为依据，狭义诉讼抗辩可以被进一步分为援引诉讼法的诉讼抗辩和援引实体法的诉讼抗辩，前者包括妨诉抗辩和证据抗辩。[9]396妨诉抗辩针对民事诉讼理论中诉的合法性要件，具体包括诉讼要件和诉讼障碍。(43)前者如原告的起诉根据《民事诉讼法》第124条第1款第5项违反一事不再理原则，后者如原告的起诉违背仲裁协议。由于我国民事诉讼并无诉的合法性要件概念，其在内容上基本等同于我国民事诉讼的起诉条件，(44)当被告的诉讼抗辩使法官认定欠缺起诉条件时，其将作出驳回起诉的民事裁定。证据抗辩主要针对证据的合法性。被告可以抗辩特定证据为非法取得，根据《民诉法解释》第104条第1款不能作为合法的证据且不具证据效力，(45)如在被告家中安装微型摄像头获取的监控录像。 依据民法规范的诉讼抗辩则对应广义的民法抗辩，(46)构成一个事物的两个方面，分别侧重反对规范的来源和抗辩的诉讼效果。由于免责事由是在侵权责任成立要件从表面看已经满足之后，免除行为人侵权责任的法律事实，它蕴含了立法者的价值判断，因此其范围有严格的限制，必须由法律加以明确规定。(47)免责事由基本符合狭义民法抗辩中权利阻却抗辩的法律特征，其作用是使相关请求权不发生，如《侵权责任法》第29条关于不可抗力的免责规定。由于免责事由属于权利阻碍抗辩范畴，属于不需主张的抗辩，也因此被认为免责事由可以由当事人主张，也可以由法院依职权来调查。[1]416然而从诉讼法视角观察，需主张抗辩中的“主张”并不针对案件生活事实，而是处于权利层面。由于不需主张的抗辩规范并不产生特定的民事权利，因此只需将能够满足反对规范构成要件要素的具体案件事实引入诉讼即可，其无需也无法主张相应民事权利。由于法官是法律的适用者，其在当事人并未对法律适用表明意见的情况下也会主动适用法律，进而认定反对规范的构成要件得到满足并判决驳回原告的诉讼请求。[10]123由此可见，“不需主张”并非要求法官在当事人并未提出相关案件事实的情况下依职权提出事实和证据，而是对法官主动适用法律的强调和重申。根据民事诉讼辩论原则，虽然被告并不需要提出特殊的申请，但是依旧需要对能够显示反对规范构成要件要素的事实加以主张和证明，否则将因此承担败诉风险。就抗辩权而言，其主张将产生双重效果，以民法视角观察，抗辩权的行使暂时性或永久性延缓了请求权的行使或者达到限制请求权的实体法律效果，其在权利类型分类中属于特殊的形成权；(48)而以民事诉讼视角观察，抗辩权的行使形成了新的案件生活事实，根据辩论原则也同样需要被告将已经行使抗辩权的案件事实引入民事诉讼。对此存在两种诉讼场景：如果被告在诉前或者在诉讼外行使抗辩权，需要其再以事实主张的方式将其引入民事诉讼；如果被告在诉讼中行使抗辩权，则其行为将产生权利行使和引入案件事实的双重法律效果。相反，如果被告并未行使抗辩权或者并未将相关案件事实引入民事诉讼，即便能够产生抗辩权的案件生活事实已经为法官所明知，也不能主动适用相关法律并引出相应诉讼后果，例如诉讼时效抗辩权。而与一般的形成权不同，即便被告在诉讼前或诉讼外行使了抗辩权，其在诉讼中仍旧可以在最后一次言辞辩论终结前放弃抗辩权或者不援引行使抗辩权的生活事实，进而使法官支持原告的诉讼请求并作出给付判决，因为抗辩权被视为一种进行诉讼的手段，对其行使或不行使只能到言辞辩论终结时才能最终确定。[11]332 与免责事由相比，抗辩事由被认为并未局限在法律明确规定的情形。凡是在侵权诉讼中被告针对原告的请求而提出的有关侵权责任不成立或者侵权责任虽然成立但应免除或减轻的一切主张都是抗辩事由，[2]214例如(1)被告可以自己没有实施侵权行为从而无须承担侵权责任对原告进行抗辩；(2)被告可以自己的行为与原告的损害无因果关系为由提出原告的请求不成立的抗辩；(3)被告提出证据证明原告的损害没有原告主张的那么大以减轻自己责任的抗辩；(4)被告以原告的诉讼请求超过诉讼时效为由提出自己不应承担民事责任的抗辩。[6]114然而，以民事诉讼抗辩体系为标准，除了第4项诉讼时效抗辩属于民法抗辩权范畴，其他3项具体的诉讼抗辩均属于援引生活事实的否认。就此而言，抗辩事由概念已经超出了广义民法抗辩和狭义诉讼抗辩的范畴，甚至可以认为原则上所有广义诉讼抗辩均可能构成侵权诉讼中的抗辩事由。然而，此种对抗辩事由的界定却存在与广义诉讼抗辩相混淆的风险，并且因为界定过于泛化而使抗辩事由丧失制度意义。因此，较为妥当的做法是将抗辩事由限定为被告在侵权诉讼中据以抗辩的实体法依据，其并不包含诉讼否认和依据诉讼规范的诉讼抗辩。[12]81具体而言，侵权责任法中的抗辩事由仅指依据实体法律规范能够阻止权利产生或减轻责任的事实或理由，其构成狭义民法抗辩中权利阻却抗辩的子集。(49) (二)共同危险行为的抗辩事由? 由于作为法律上事实推定的《侵权责任法》第10条仅针对因果关系要件展开，因此只有因果关系要件可能进入共同危险行为狭义抗辩事由的视野，而侵权行为、损害结果以及一般侵权行为中的过错要件等问题将被纳入广义抗辩事由的范畴，即诉讼否认。结合法律上事实推定的三段式基本结构可以发现，并非所有针对因果关系的抗辩均可能构成狭义的抗辩事由。法律上事实推定的法律效果是通过转换证明主题，使受害人仅需要证明择一因果关系就可以借助法律上事实推定充实因果关系这一构成要件要素，因此行为人对推定基础实施的反证仍然属于诉讼否认。由于行为人对待适用构成要件要素的反面承担附条件的证明责任，因此其对不存在因果关系的证明应当被界定为附条件的本证，进而与狭义抗辩事由的证明活动类似。但结合狭义抗辩事由的界定，基本可以排除这种可能：首先，狭义抗辩事由的来源是实体法律规范，但法律上事实推定却是诉讼规范；其次，狭义抗辩事由的其本质是在原告诉讼请求所依据的构成要件基础上加入一个或多个新要素，从而引发阻碍权利产生的反对效果。然而法律上事实推定基于其诉讼规范属性并未带来新的构成要件要素，行为人附条件的证明责任是对缓解受害人证明难度和贴近案件事实进行综合考量的结果。 因此，《侵权责任法》第10条前段规定虽然形似狭义免责事由，但本质上仍然只是与狭义诉讼抗辩相对的诉讼否认的特殊形式。以法律上事实推定的三段式基本结构为参照，对共同危险行为的抗辩可以遵循以下两条基本途径，即对择一因果关系的反证和对不存在因果关系的本证。尽管如此，双方当事人不可能对同一构成要件要素同时承担本证的一般诉讼法理并未被打破。由于推定相对方所承担的证明责任是附条件的，其事实主张和证据证明在本证和反证之间的归类也将有赖于推定基础事实在结果上是否得以证明的判断。因此推定相对方对推定基础的反证和对构成要件要素反面的本证并非相互独立，而是彼此依存，其中推定相对方的本证以不成功的反证为前提。而以因果关系反面的本证为视角，作为法律上事实推定的共同危险行为规范并不苛求被告必须对谁是具体侵权人进行本证，其只要求被告对自己的行为与原告损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。因此，肯定说更能够与法律上事实推定的制度要求相协调。不仅如此，从民事诉讼法律关系的视角观察，如果要求被告必须证明他人的行为导致了损害结果的发生，被主张的具体侵权人要么会因为未参加诉讼而无法提出独立的攻击防御方法却又必须承受案件事实预决效力的约束，要么会以共同被告或被告型无独立请求权第三人的身份参加诉讼，造成纠纷和诉讼结构的复杂化。就我国目前的民事司法实践观察，这种风险并不突出。基于纠纷一次性解决的初衷，法院在相关诉讼实践中一般要求原告以所有行为人为共同被告或者在诉讼过程中要求原告追加共同被告。仅当部分行为人并不为原告所知的情形下才允许原告仅以部分行为人为被告。当原告执意不追加共同被告时，法院通常要求其确认放弃对该行为人的受偿额度，如江苏省睢宁县人民法院民事判决书(2013)睢魏民初字第0422号、云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院判决书(2014)文中民一终字第60号。这种做法不仅增加了当事人的诉累，而且导致诉讼程序的复杂化，例如作为共同被告的行为人对原告的侵权损害赔偿请求无争议，只是对相互之间的责任分担有争议进而提起上诉，受害人也将作为被上诉人进入上诉程序，再审程序中也存在受害人被再次拉入诉讼的可能。不仅如此，这种做法还拒绝和架空了对连带债务关系中债权人的全面保护。根据连带债务的一般规定，债权人有权要求其中一个债务人清偿所有债务，这无疑也构成作为法律上事实推定的《侵权责任法》第10条的立法初衷和制度内涵。随着我国民事诉讼与民法衔接工作的逐步完成，(50)要求行为人证明具体侵权人的做法将更加凸现纠纷和诉讼结构的复杂化问题。 我国民事诉讼法学研究存在与民法脱节的现象和问题，对民法中诉讼规范的忽视正是重要表现。共同危险行为虽然被规定在《侵权责任法》第10条，却应当被界定为诉讼规范。择一因果关系并非独立的因果关系形态，其只是民事诉讼证明的特殊结构，是对因果关系的法律上事实推定。我国相关司法实践中不乏将其作为独立请求权基础或者叠加要件的判例，在当事人未主张时并不依职权加以认定甚而要求变更诉讼请求，这种做法不仅与共同危险行为的立法和理论定性相悖，且在结果上加重了当事人的诉累和败诉风险。以《侵权责任法》为文本进行检索，法律上事实推定至少还包括第6条第2款、第38条、第58条、第75条、第81条、第85条、第88条、第90条和第91条第2款。与此不相适应的是，《民事诉讼法》及其司法解释尚不存在关于法律上事实推定的一般性规定，这是民事诉讼法与民法脱节的又一例证。这也同时表明，只有以民法和民事诉讼法相结合的方法才可能对民法中诉讼规范作出更为科学和合理的定位与解读，从而一方面避免民法与诉讼法在概念和规范上的混同，另一方面避免民事诉讼与民法的割裂，并在结果上保障民事诉讼当事人通过充分的程序保障实现其民事实体权利。民法中诉讼规范同样是我国民法典编纂工作的重要维度，本文仅尝试起到抛砖引玉的作用。 注释： ①除了保障实体权利义务实现，民事诉讼法同样具有实现程序权利义务的重要作用。我国的立法、司法以及理论研究中还存在较突出的重实体轻程序倾向，因此同样应当强调民事诉讼实现程序正义的功能和价值。参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年版，第22页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第17页。 ②民事实体法和民事程序法割裂是我国现阶段民事诉讼法学研究中存在的突出问题。参见张卫平：《对民事诉讼法学贫困化的思索》，《清华法学》2014年第2期，第27页以下。 ③参见冯珏：《论侵权法中的抗辩事由》，《法律科学》2011年第4期，第71页以下；陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，《中国法学》2014年第5期，第210页。 ④关于民事诉讼行为的内涵和瑕疵的处理。参见刘荣军：《民事诉讼行为瑕疵及其处理》，《中国法学》1999年第3期，第111页以下；廖永安：《法院诉讼行为要论》，《法学家》2003年第2期，第47页以下。 ⑤参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年版，第15～16页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第15～16页。 ⑥有关民事诉讼法律关系的内涵存在不同学说，目前三面关系说为有力说。参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年版，第8页以下；张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论》，成都出版社1993年版，第55页；Vgl.Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald,Zivilprozessrecht,17.Aufl.,Verlag C.H.Beck,Muenchen 2010,§ 2 Rn.2,4 f. ⑦实质民法规范并不限于形式民法，而是以民法的功能为标准，即是否确定了一个社会当中共同生活的人们相互之间的法律地位，是否在分配权利、义务和风险。参见崔建远等著：《民法总论》，清华大学出版社2013年版，第5页。 ⑧德文词Tatbestandsmerkmale在相关文献中有两种翻译方法，一种为构成要件要素；另一种为要件事实。虽然德文词Tatbestand有“事实”的语义，但Tatbestandsmerkmale意指法律规范的具体组成部分。虽然部分法律规范是在归纳和总结众多具体生活事实类型基础上抽象而成的，但其依旧构成了法官三段论中的大前提，属于法律问题而非事实问题。不仅如此，一些法律规范的具体构成并非基于事实的归纳，例如过错、因果关系。为了避免将Tatbestandsmerkmale归入小前提的风险，并使翻译结果更能够体现词源的内涵和外延，更宜将Tatbestandsmerkmale翻译为构成要件要素，而非要件事实。类似观点参见[日]高桥宏志著：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第342页。 ⑨参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第51页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第13页；王利明：《侵权责任法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2010年版，第554页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第252～253页。 ⑩Vgl.Gerhard Wagner,Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch,6.Aufl.,Verlag C.H.Beck,Muenchen 2013,§ 830 Rn.35,36. (11)参见王亚新：《诉讼程序中的实体形成》，《当代法学》2014年第6期，第155页；王亚新：《“主体/客体”相互视角下的共同诉讼》，《当代法学》2015年第1期，第71页。 (12)我国民法立法和学说中存在“推定”这一概念用语，有学者将其定义为依据已知的事实所进行的推断和确定。这一表述与民事诉讼法律上事实推定的制度结构和法律效果相一致。除了法律上事实推定，相关法律制度还被表述为事实推定。庄加园博士和李昊教授认为译为事实推定容易与作为法官自由心证范围内的事实推定产生混淆，因此宜将涉及事实推定的法律规范表述为法律上事实推定。基于同样考虑，本文采取法律上事实推定的表述方法。参见庄加园、李昊：《论动产占有的权利推定效力——以〈德国民法典〉第1006条为借鉴》，《清华法学》2011年第3期，第125页；曹志勋：《民事一审裁判技术研究》，北京大学2014年法学博士学位论文，第144～145页。 (13)参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第215页；周翠：《〈侵权责任法〉体系下的证明责任倒置与减轻规范——与德国法的比较》，《中外法学》2010年第5期，第702页；[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第29页。 (14)Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,§ 115 Rn.31 f. (15)广义证明责任倒置是对一般法律规则例外规定的描写，我国语境下的证明责任倒置多在此语义下展开，例如将《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第4条界定为证明责任倒置；狭义证明责任倒置将法律的一般规定和特殊规定均界定为普通证明责任规范，只有法官根据裁量作出的不同于法律规定的例外处理才是证明责任的倒置，其集中体现在证明妨害制度。以下论述均在我国证明责任倒置语义下展开。参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第221页以下；胡学军：《证明责任倒置理论批判》，《法制与社会发展》2013年第1期，第106页以下；[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第31页以下；Vgl.auch Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,§ 115 Rn.19 f. (16)参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第210页；Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,§ 112 Rn.34. (17)参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第210页；[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第72页；[日]新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第401页；Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,§ 112 Rn.32; Hans Pruetting,Gegenwartsprobleme der Beweislast:Eine Untersuchung moderner Beweislasttheorienund ihrer Anwendung insbesondere im Arbeitsrecht,Verlag C.H.Beck,Muenchen 1983,S.48. (18)参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年版，第205页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第210页。 (19)参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第72页；Dieter Leipold,Beweislastregeln undgesetzliche Vermutungen:insbesondere bei Verweisungen zwischen verschiedenen Rechtsgebieten,Verlag Duncker & Humblot,Berlin 1966,S.86. (20)法律上事实推定被认为属于广义的证明责任倒置规范。为避免混淆，此处将一般意义上的证明责任倒置规范表述为普通证明责任倒置规范。法律上事实推定与证明责任倒置规范的相互关系将在下文进一步讨论。 (21)Vgl.Leo Rosenberg,Die Beweislast:Auf der Grundlage des Buergerlichen Gesetzbuches und der Zivilprozessordnung,5.Aufl.,Verlag C.H.Beck,Muenchen 1965,S.203 f.; Leipold,a.a.O.,S.92; Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,§ 115 Rn.11. (22)参见庄加园、李昊：《论动产占有的权利推定效力——以〈德国民法典〉第1006条为借鉴》，《清华法学》2011年第3期，第126页；Rosenberg,a.a.O.,S.216～217; Gottfried Baumgaertel/Hans-Willi Laumen/Hans Pruetting,Handbuch der Beweislast-Grundlagen,Verlag Carl Heymanns,Koeln 2009,S.186. (23)参见王利明：《试述占有的权利推定规则》，《浙江社会科学》2005年第6期，第62页；常鹏翱：《物权法中的权利证明规范——比较法上的考察与分析》，《比较法研究》2006年第2期，第72页；Hans-Joachim Musielak/Michael Huber,Kommentar zur Zivilprozessordnung:mit Gerichtsverfassungsgesetz,11.Aufl.,Verlag Franz Vahlen,Muenchen 2014,§ 292 Rn.4; Bernhard Wieczorek/Rolf A.Schuetze/Dorothea Assmann,Zivilprozessordnung und Nebengesetze Grosskommentar,Bd.4,4.Aufl.,Verlag Walter De Gruyter,Berlin 2013,§ 292 Rn.11; Hans Pruetting,Muenchener Kommentar zur Zivilprozessordnung,Bd.1,4.Aufl.,Verlag C.H.Beck,Muenchen 2013,§ 292 Rn.25; Ingo Saenger,Kommentar zur Zivilprozessordnung，Fam FG und Europaeischen Verfahrensrecht,5.Aufl.,Verlag Nomos,Baden-Baden 2013,§ 292 Rn.8. (24)Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,§ 115 Rn.11. (25)参见中国裁判文书网，http：//www.court.gov.cn/extension/search.htm?keyword=％E5％85％B1％E5％90％8C％E5％8D％B1％E9％99％A9％E8％A1％8C％E4％B8％BA+％E7％AC％AC％E5％8D％81％E6％9D％A1&caseCode=&wenshuanyou=&anjianleixing=&docsourcename=&court=&beginDate=2010-07-01&endDate=2014-11-27&adv=1&orderby=&order=，2014年11月27日。 (26)其中案件号尾部标注(独)表示将《侵权责任法》第10条作为独立的请求权基础；标注为(非)表示并未作为实体权利构成要件；标注为(叠)表示作为叠加构成要件。应当说明的是，这种分类只是一种观察视角。由于我国民事裁判文书在构成要件要素的论证以及程序说理方面相当简略，因此三种分类之间的边界也并非绝对，特别是(叠)和(非)之间存在模糊地带。对此，本文从裁判文书论证的具体用语和细节出发尝试进行区分，将存在明示或潜在推理经过的裁判文书标注为(非)，例如(2014)衡民一终字第71号判决书。 (27)(2013)鄂黄冈中民一终字第00615号(独)；(2014)绍诸民初字第631号(非)；(2014)绍诸民初字第619号(非)；(2014)衡民一终字第71号(非)；(2013)淮中民再终字第0027号(独)；(2013)绍诸民初字第2389号(非)；(2014)宝民初字第298号(独)；(2011)平民初字第175号(独)；(2013)淮中民终字第1179号(独)；(2014)偃民十初字第18号(独)；(2013)旌民一初字第00417号(非)；(2013)姑苏民一初字第1073号(叠)；(2013)姑苏民一初字第1050号(叠)；(2013)浙绍民终字第666号(独)；(2013)奉民一(民)初字第3511号(独)；(2013)浙绍民终字第329号(叠)；(2012)浙嘉民终字第617号(叠)；(2014)马民二终字第00051号(独)；(2012)绍诸民初字第3086号(叠)；(2012)苏中民终字第2114号(独)；(2013)绍诸民初字第62号(独)；(2014)姑苏民一初字第0099号(非)；(2014)东民一初字第00845号(独)。 (28)(2014)黑中民终字第3号(独)；(2013)商民二终字第684号(独)；(2013)威民一终字第432号(非)；(2014)庆民一终字第28号(独)；(2013)睢魏民初字第0422号(独)；(2012)杭西民初字第568号(独)；(2014)深中法民终字第284号(独)；(2014)鄂宜昌中民一终字第00173号(独)；(2013)浙温民终字第195号(叠)；(2013)平民初字第182号(独)；(2014)淮民一终字第00040号(独)；(2013)溧洪民初字第15号(独)；(2013)娄中民一终字第387号(独)；(2014)锡民一终字第322号(叠)；(2014)平中民一终字第239号(叠)。 (29)(2013)浙嘉民终字第388号(独)；(2013)遂中民终字第410号(非)；(2014)许民终字第106号(独)；(2013)信中法民终字第1489号(独)。 (30)例如云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院(2014)文中民一终字第60号裁判文书。本案上诉人在斗殴过程中被打伤，由于其并不认识其他人，因此仅向被上诉人主张人身损害赔偿。法院认为本案仅针对被上诉人提起诉讼，因此并不符合共同危险行为的构成要件，应以一般侵权行为处理。由于上诉人无法证明自己是被被上诉人打伤，因此判决驳回了上诉人的诉讼请求。本案不适用《侵权责任法》第10条的重要原因之一是将其作为独立的请求权基础要求当事人加以主张并进行证明。在较为类似的山东省威海市中级人民法院民事判决书(2013)威民一终字第432号裁判文书中，法院却支持了受害人的诉讼请求。关于民事诉讼中同案不同判的产生和消极后果参见段文波：《民事程序视角下的同案不同判》，《当代法学》2012年第5期，第19页以下；陈杭平：《论“同案不同判”的产生与识别》，《当代法学》2012年第5期，第26页以下。 (31)参见王利明：《侵权责任法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2010年版，第379页；Vgl.auch Gerhard Wagner,Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch,6.Aufl.,Verlag C.H.Beck,Muenchen 2013,§ 830 Rn.36. (32)Vgl.Friedrich Stein/Martin Jonas/Dieter Leipold,Kommentar zur Zivilprozessordnung,Bd.4,22.Aufl.,Verlag Mohr Siebeck,Tuebingen2008,§ 292 Rn.11. (33)参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第48页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第12页；王利明：《侵权责任法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2010年版，第559页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第261页。 (34)参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第52页；杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2013年版，第931～932页。 (35)参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2013年版，第44～45页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第261页。最新的肯定观点参见霍海红：《论共同危险行为规则之无因果关系免责——以〈侵权责任法〉第10条之解释为中心》，《中外法学》2015年第1期，他在考察相关民事司法实践基础上，以民事实体法和民事程序法相结合的视角对否定说的理由进行了有力的反驳。 (36)如有观点认为虽然最高人民法院坚持了肯定说，但是立法者修改了有关司法解释的规定，以确定具体侵权人为免责事由。参见王利明：《侵权责任法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2010年版，第561页。 (37)免责事由有广义和狭义之分，广义的免责事由包括免除责任和减轻责任的事由，狭义的免责事由仅指免除责任的事由。我国侵权责任法区分责任的免除和减轻，实际上采用了狭义免责事由概念。参见王利明：《侵权责任法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2010年版，第412页。 (38)以德国法为例，造成民事诉讼法与民事实体法概念用语差异的历史原因在于德国《民事诉讼法》先于德国《民法典》颁布实施，但是在《民法典》立法过程中并未以民事诉讼法和民事诉讼理论中的相应概念为标准，从而使民事诉讼法与民事实体法沿用了不同的概念理解，并形成了相互区别的概念体系。Vgl.Hans-Joachim Musielak,Grundkurs ZPO,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,Muenchen 2007,Rn.396; Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,§ 1 Rn.23. (39)我国多数学者从诉讼的立场理解抗辩事由，并且学说上对抗辩事由特征的归纳也都来自程序法意义上的抗辩。这种状况被认为严重混淆了实体与程序，无法发挥指导实践的作用。参见冯珏：《论侵权法中的抗辩事由》，《法律科学》2011年第4期，第71页；陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，《中国法学》2014年第5期，第210页。 (40)对立规范(Gegennorm)或称相反规范，是指能够抵御权利成立规范(Grundnorm)从而引发另一法律效果的法律规范，援引对立规范并对其进行证明能够产生否定原告诉讼请求的诉讼法律效果。参见冯珏：《论侵权法中的抗辩事由》，《法律科学》2011年第4期，第71页；Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.,a.,O.,§ 102 Rn.1; Musielak,a.a.O.,Rn.396. (41)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上册)》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第333页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第301页。 (42)主张存在不同的实体法律关系的抗辩却并非狭义诉讼抗辩，而依旧构成对诉讼理由的反驳，如原告在返还借款之诉中主张曾将合同约定款项交付给被告，被告辩称虽然原告曾经交付特定款项，但并非借款，而是赠与。参见冯珏：《论侵权法中的抗辩事由》，《法律科学》2011年第4期，第72页；Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,§ 102 Rn.6. (43)关于诉讼要件和诉讼障碍的具体内涵和法律效果参见冯珂：《民事诉讼要件理论研究——以德国法及理论为中心》，清华大学2014年法学博士学位论文，第80页以下；Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,§ 93 Rn.1 f. (44)关于我国民事诉讼起诉条件与诉讼要件的关系。参见张卫平：《起诉条件与实体判决要件》，《法学研究》2004年第6期，第58页以下。 (45)参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第188页以下；Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,§ 93 Rn.1 f. (46)民法意义上的抗辩也有广义和狭义之分，广义的抗辩是抗辩权的上位概念，其包含阻碍权利产生的抗辩、消灭权利的抗辩和妨碍权利行使的抗辩(抗辩权)；狭义的抗辩是抗辩权的对立概念，仅代指无需主张的抗辩，即前两类抗辩，与此对应的是需主张的抗辩，又被称为抗辩权。通常情况下，对民法抗辩仅作狭义理解。参见[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论(上册)》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第333页；[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第84页；陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第67～68页。 (47)参见王利明：《侵权责任法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2010年版，第415页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第214页。 (48)抗辩权与形成权的异同。参见[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第331～332页。形成权的行使与诉讼法律效果。参见任重：《形成判决的效力——兼论我国物权法第28条》，《政法论坛》2014年第1期，第55页以下；刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考辨：以合同解除权为例》，《中外法学》2014年第5期，第1326页以下；房绍坤：《导致物权变动之法院判决类型》，《法学研究》2015年第1期，第91页以下。 (49)也可以考虑将其称为狭义抗辩事由，以与上述广义抗辩事由相区别。 (50)例如新颁布的《民诉法解释》第66条修改了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第53条规定，仅将一般保证作为人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼的情形，从而排除了《民诉意见》第53条所包含的连带保证情形，进一步实现了民事诉讼法与民法的协调统一。
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