同案同判：法律义务还是道德要求，本文主要内容关键词为：同案论文,义务论文,道德论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在法律实践中，“同案同判”被视为不可忽视的司法要求。但是它存在的一个明显的悖论：一方面，司法裁判受到同案同判的拘束；另一方面，某些情况之下的特殊对待又被认为是合理的。要想化解这个悖论，必须仔细考察同案同判的基本性质。
一、“同案同判”的实践姿态
(一)案例指导制度与同案同判
案例指导制度已经成为中国司法实践当中的一个重要的制度，该制度的作用就在于“统一法律适用标准”。并且，由于法律适用的统一是法治(制)统一的必然要求，所以案例指导制度所追求的价值目标就是“同案同判”。那么案例指导制度所肯定或者确保的是一种什么样的同案同判?
我认为，这是一种有关同案同判的“强主张”：第一，相关法律文件，或者要求“各级人民法院审判类似案例时应当参照”，或者要求“严格参照指导性案例审理好类似案件”。第二，案例指导制度是一种“制度化的社会实践”，如果我们将“同案同判”作为目标赋予案例指导制度这个制度化的社会实践，那么案例指导制度不但可以更好的落实“同案同判”的目标，而且还会进一步强化这个目标本身所拥有的重要性，使之成为一个不能被轻易抛弃的部分。所以，案例指导制度所展现的是有关同案同判的“强主张”，即同案同判是不可被放弃的目标。
(二)“药家鑫—李昌奎”案与同案同判
社会民众在关心裁判时间在后的“李昌奎案”时，通常都会联系裁判时间在前的“药家鑫案”，他们将李昌奎叫做“赛家鑫”，“赛家鑫”这个称呼本身就足以说明，将它们合并讨论的主要理由就是其中涉及的“同案同判”问题。社会民众由此发出的疑问也是同案同判式的：既然杀了一个人的药家鑫已经被判处死刑，那么云南高院有什么理由将杀了两个人的李昌奎判处死缓?这种朴素的发问方式背后，体现的是关于同案同判的一般道德直觉。
那么我们能否基于同案同判的“强主张”对此给出合理的回答?不能，即使我们的确能够提出“药家鑫案”与“李昌奎案”是真正同案的标准，那么这个标准为何就可以将过去已决的故意杀人的死刑判决排除在外?我们有什么理由一方面说“药家鑫案”与“李昌奎案”是真正的同案，同时又说它们与过去已决的故意杀人的死刑判决并不是真正的同案?一个更好的回答可能是：首先，确认同案同判的“弱主张” (weak claim)，即同案同判是可被其他司法要求凌驾的标准；其次，肯定“药家鑫案”、“李昌奎案”与过去已决的故意杀人的死刑判决的确是同类案件；然后，只要证明其他的司法要求比同案同判更为重要，所以即使在其中给出了不同的判决，这样的做法也是妥当的。显然，在我看来更好的那个答案，首先就弱化了同案同判这个要求，这与案例指导制度中所确立的“强主张”形成了鲜明的对比，它不再将同案同判视为不可放弃的司法标准。
二、同案同判的概念化处理
(一)同案同判的场合与基本要求
法官什么时候才需要考虑同案同判?我认为是法律的具体化必然拥有的裁量空间，导致同案同判成为裁判者应当考量的司法标准。具体来说，司法裁判最为重要的任务就是将抽象的法律与具体的案件事实结合起来，这其中就要求裁判者依据案件事实对法律加以具体化，由此法官必然掌握了一定的裁量空间，此时同案同判就变得重要起来。因此，同案同判是与裁量伴生的现象，如果没有裁量，那么也就不需要考虑同案同判这个要素。
(二)两个思路：“同类同判”的法律义务与“可被凌驾”的道德要求
同案同判的“强主张”拥有复杂的论证结构：1.“同案同判”是不可被放弃的司法要求(“强主张”)；2.同案同判=同案同判+异案异判；3.表面上相同的案件(表面上的同案)可能并非真正相同的案件(真正的同案)；4.存在能够在表面上的同案中划分出真正的同案与不真正同案的区别标准；5.法官并未依据生效判决处理手头的待决纠纷，恰当的理由只能是它们并非真正的同案；6.前提5的做法符合“异案异判”的要求，所以这不违反前提1——同案同判的“强主张”。
相形之下，同案同判的“弱主张”拥有的论证结构更为简洁：1.“同案同判”是一种非常重要、但却可被放弃的司法要求(“弱主张”)；2.只要证明另外的司法要求其重要性超过了同案同判，法官就可以摆脱既有生效判决的拘束；3.这个做法虽然违反同案同判，但却因为满足更为重要的其他要求，而被证明是正当的。
三、辩护根据1：同等情况同样对待的正义原则
(一)同等情况同样对待与强主张
即使“同等情况同样对待”的确是辩护“同案同判”的适当理由，但是它也未必辩护的就是同案同判的“强主张”。这是因为，任何的道德准则均具有“分量”或者“强度”的特点，它均可以被与它同一位阶的其他道德准则所凌驾，也可能凌驾于其他的道德准则之上。所以，仅仅强调“同等情况同样对待”是适当的辩护理由，那么它通常也只能确保同案同判的“弱主张”。这至少说明，“同等情况同样对待”要想成功辩护同案同判的“强主张”，还需要一些额外条件的成就。其中，一方面是需要进一步强调“同等情况同样对待”的重要性，另一方面则需要附加“类型化标准”的条件。
(二)类别化标准的可能与不可能
同案同判的“强主张”必然要求事先能够穷尽所有的案件类别，这是一个过高的要求：第一，如果法律当中事先就穷尽了所有的类别划分，那么这必然是一个与同案同判的存在理由相矛盾的主张。因为，事先“穷尽”所有的案件类别所要实现的目标却是取消所有的自由裁量，它摧毁了运用同案同判来评判案件裁判的机会和余地。第二，这样的做法存在难以克服的困难。一方面，任何两个具体的事物既可以说是相似的、又可以说是不同的。另一方面，有什么理由认为特定分类标准注定优越于其他的分类标准?
四、辩护根据2：融贯性(coherence)
(一)融贯性与德沃金的“原则一贯性”
“融贯性”这个概念最早出现在知识论当中，它的意思是说，假设有我们有一个信念p已经被辩护，并且p和q相互支持，那么q因此也是被辩护的知识。用复杂一点的方式来说，如果一个认知主体在接受信念q上完全得到辩护，当且仅当q与某种类型的一个信念系统C中的所有其他信念相融贯。
德沃金的“原则一贯性”主张被视为融贯理论运用至法律领域的典范，他关于“符合”(fit)与“最佳正当化”(the best justification)的说法，可以更为明确的展现这个概念：所谓的“符合”指的是：用以将该实践组织为一个整体的价值或者目的，必然是符合该实践的；所谓的“最佳正当化”指的是：该被赋予的目的或者价值能够以最佳的方式将该实践展示出来。依此逻辑，假设我们将法律也视为此类实践，那么我们就需要从中发现或者诠释出某种价值，并且依靠这个价值进一步推动法律实践想未来的延展。从功能的角度讲，“原则一贯性”将过去已经发生的、现在正在处理的、未来有可能出现的法律融贯为一个整体。
(二)批评
对于德沃金的“原则一贯性”理论，当然存在多种批评：首先，从理论上讲，如果我们的确可以将价值赋予实践，那么候选的价值一定是多样的。其次，以上诸种可能的价值表明，即使附加最佳正当化的条件，并没有实现将其他候选价值合理排除的目标，它们依然是合理的候选项。第三，如果“原则一贯性”只是可能被赋予法律实践的价值之一，那么 “原则一贯性”的得出是任意的，我们缺乏坚实的理由将它作为唯一的价值赋予法律实践。
五、其他的辩护根据与同案同判的“弱主张”
(一)辩护理由3：作为公共判断的司法裁判
指向他人的公共判断既需要限制个人偏好，又需要提供理由。如果我们将司法裁判视为一种公共判断，那么它不能是法官基于个人偏好做出的，也不能是缺乏正当理由的任意决定。这样一来，同案同判就显得重要起来。虽然同案同判因此有了评价司法裁判的机会，但此时的同案同判只能是一个“弱主张”：其一，同案同判并不是同时实现既非个人偏好、又有理由依据的唯一选择，因为任何的公共性标准都能实现这个目标。其二，个人偏好只能限制而无法禁绝。
(二)辩护理由4：对裁判合理预期的保护
人们会越来越多的关注个案裁判，他们实际上并不主要是受到案情的吸引，而是因为他们会由此去想象当自身处于同样的情形中，法律会给出什么样的判断、自己最为恰当的行动选择是什么。简言之，民众并不是以“旁观者”的心态面对个案裁判，而主要是以“虚拟参与者”的方式投身于案件裁判当中。他们真正关心的不是特定案件当事人所可能面对的法律结果，他们真正关心的反而是：如果自己是该类案件的当事人，法律或法官会给出怎样的决定。这种虚拟参与者的态度，可以称之为对裁判的合理预期。
尽管受保护的合理期待其支持力度更高，但它只适于支持同案同判的“弱主张”：其一，受保护的合理期待本身不能成为案件裁判的根据，当我们问一位法官“为何对当事人b的A类案件做出B判决”时，他的理由通常只能是“法律的规定就是如此”，而不是因为“这是合理预期的要求”。第二，过分尊重受保护的合理期待或者过分坚持同案同判，就会付出法律僵化性的代价。满足受保护的合理期待并不是无成本的，它在实现法律可预测性的同时，必然会导致法律的僵化。
(三)辩护理由5：正义应当以可见的方式来实现
同案同判要求法官在处理待决纠纷时，需要考虑过去对于类似案件的裁判，这就使得正义准则被以可见的方式展现在人们面前，这就克服了不同人基于各自的立场对于正义准则的差异化理解理解。然而，“正义应当以可见的方式来实现”所能支持的仍然只是同案同判的“弱主张”：正义并不仅仅要求同案同判，很多时候真正公平的对待往往需要建立“区别”或者“差异”的基础上。例如在涉及性别的公平问题上，真正的平等对待通常不应当建立在无视性别差异的基础上。
六、结论——对司法裁判一般性质的初步反省
这篇文章还遗留两个问题：其一，既然同案同判不是司法裁判的构成性法律义务，那么什么样的标准才扮演了这个角色?我认为的构成性法律义务实际上就是“依法裁判”这个标准。其二，既然同案同判可被其他的道德要求所凌驾，那么其他的道德要求是什么?在什么样的条件下它们可以凌驾于同案同判之上?我认为，无需事先就去讨论与司法裁判相关的道德要求有哪些，也无需讨论它们可以凌驾于同案同判之上的确切条件。最需要记住的反而是：包括“同案同判”在内的与司法裁判相关的诸种道德要求，永远也不能凌驾在“依法裁判”的构成性法律义务之上。
本文是作者在山东大学（威海）法学院、上海交通大学凯原法学院、南京大学法学院的演讲内容。