中国法治秩序建构理论的反思与重构——以日常生活批判理论为视角，本文主要内容关键词为：理论论文,日常生活论文,中国论文,法治论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D920.0[文献标识码]A
日常生活批判理论是一种新兴的文化哲学理论。它的兴起代表了理性向生活世界的回归，是20世纪哲学理论的一个重要转向。在西方，一些学术大师纷纷将目光投向日常生活世界。例如胡塞尔现象学的“生活世界”，维特根斯坦语言哲学的“生活形式”，海德格尔存在主义的“日常共在的世界”，列菲伏尔西方马克思主义的“现代世界的日常生活”，科西克与赫勒东欧新马克思主义的“伪具体性的世界”和“自在的类本质对象化领域”等等。在我国，这个理论逐步建立于上个世纪80年代，它的兴起主要是因应中国现代化进程特别是人自身现代化的需要，试图为中国的现代化提供一种主体要素的支持，进行深层文化批判和文化启蒙。本文尝试以这种日常生活批判理论为视角，对中国法治秩序建构理论进行反思和重构。
一、主体维度的缺失：当前法治秩序建构理论的致命弱点
当下，法治已经成为人们街谈巷议的话语。就如何建构法治国家，学界提出了种种理论和学说。但大体上不外乎两种主要的模式，即社会推进型法治实现模式和政府推进型法治实现模式。
社会推进型法治实现模式，是指社会因其内部诸条件的成熟而形成一种力量，从而推动法治化的过程。从动力来源上看，社会推进型法治实现模式的动力主要来自社会，是因社会内部经济因素和生产方式的发展所导致的社会对法治的需求。这里所说的社会包容或涉及到社会政治经济、思想文化各个领域和层面。社会推进型法治实现模式是一个渐进的过程，因此国内有的学者也把该模式称作“自然演进型”法治实现模式；它是一个自下而上、自发的过程；又是一个以法律的形式合理性为历史先导，法律的价值合理性与之紧密相伴的过程。按照此种模式建立起来的法治社会，必定是真正的巩固持久的法治社会。但是，此种模式的缺点是它的缓慢性和渐进性。
政府推进型法治实现模式是指由政府启动而从上向下，以人为的方式、借助国家强制力量实现法治化的过程。从动力源来看，政府推进型法治实现模式的动力主要来自政府。国内的法律移植论便是政府推进型法治实现模式的一个典型的例子。政府推进型法治实现模式是一个突变性的过程；是一个自上而下的、国家积极主动的法治化过程。就法治化实现的速度而言，政府推进型模式较之于社会推进型模式快，缩短了法治化的过程。但是，政府推进型法治实现模式，有可能导致政府权力的不断扩大，而公民权力不断萎缩，法律的价值合理性与形式合理性相脱节，不利于建设真正的、全面的、持久的法治。对法律的形式合理性的过分强调，而忽略或无视法律的价值合理性，必然使法治异化为形式法治，而不是实质上的法治。
从上面所述两种主要法治实现模式我们可以看出，社会推进型法治实现模式强调的是法治的社会基础，从而主张自下而上，从建设巩固的法治化社会的基础出发来建构法治秩序；而政府推进型法治实现模式强调的是法治的形式合理性，从而主张自上而下由政府推行法治，主张以法律的形式合理性为先导，进而实现法律的价值合理性。
这两种法治实现模式亦即法治秩序建构理论都有一定的道理，但是又都有不足。它们的共同弱点在于主体维度的缺失，即没有考虑到人作为法治秩序的主体在法治秩序建构历史进程中应该具有的地位和作用。造成这一致命弱点的原因主要有两个方面：
第一，在于研究视角的狭隘，思考方法的单向化。首先，他们都对法治秩序过于概念化理解，从而使关于法治秩序建构的思考过于平面化。他们试图从社会与法治或者政府与法治之间寻找一种简单的因果对应关系，于是便把一种十分复杂的人类社会的运动简化为概念之间的推演。其次，他们都过于强调法治秩序的规范性、强制性，忽略或漠视人的理性和道德自觉。在他们的主张中，还可以十分明显地流露出一种形式主义的倾向和一种急功近利的浮躁。其三，也是最重要的一点，就是无视“人”作为社会主体在法治秩序建构之中的能动作用。事实上，法治秩序的建构，从来都是一个历史过程，是社会主体将法治观念加以实践的过程。我们观察西方国家法治化的历史进程，就可以清楚地看到这一点。没有民众的参与，法治秩序建构就无从谈起。
第二，是由当今世界的发展格局与我们的具体国情所决定的。首先，面对全球化的挑战，与世界接轨成为当务之急。而全球化和与世界接轨的重要要求就是采用国际标准。在法律制度方面尽量向国际标准看齐，法制建设的形式化要求被置于首当其冲的位置；其次，从晚清洋务运动算起，中国的现代化已经历一百多年的沧桑岁月，中间经过戊戌变法、辛亥革命、五四运动等等，但是时至今日，中国的现代化仍然在圆梦的途中；其三，法治秩序建构的目标和根本价值是发展。我们作为后发外生型的建设法治秩序的国家，对于发展的渴求就使得法治秩序的建构理论显得不那么从容不迫，从而显示出过于追求效率的急功近利的色彩。因此，在建构法治秩序的理论中过多注重规范建设，过多关注法律秩序的形式要求。
若从研究视角和思考方法而言，把“人”这一要素排除在法治秩序建构的理论视野之外，这是不能容忍的。因为忽视主体因素的法治秩序建构理论将使我们的理论变得毫无现实意义，“法制不是法学家的产物，而是人民的社会生活的产物”。[1]若从国情出发，急于建成法治社会的目标而偏重制度的建设，从而加速发展，这样的倾向无可厚非，因为法律的形式合理性是其价值合理性的前提和基础。但是我们不能把逻辑在先简单化为程序在先。因为，“发展根本上是人的发展，是人的解放过程。”[2]离开人的发展，法治秩序的建构就只能停留在理论家的口头上，就不能成为改造社会的理论武器。正如有学者指出的那样：“凡是认为法治其实很简单，完全没有必要说得非常复杂者，皆不可信；凡是认为法治不过就是一些制度的建构或者移植者，皆不可信；凡是认为法治要只由政府自上而下地坚定推行即可实现者，皆不可信；凡是认为只要党的主要领导人相信且愿意推进，法治即可实现者，皆不可信；凡是认为在一个相对可见的时间段之后法治即可实现者，皆不可信。”[3]故此，我们的法治秩序建构理论必须转向，必须抛弃其原有理论视野的局限，必须克服急功近利的浮躁，将中国法治秩序建构理论建立在科学的方法和现实社会基础之上，尤其必须将人这一社会主体置于其应有的地位之上。
二、法治秩序：由日常生活世界到非日常生活世界的跃迁
什么是法治秩序？这是我们思考建构法治秩序必须首先弄清的问题。顾名思义，法治秩序就是法治社会所体现出来的社会秩序，那么进一步追问，何谓法治？在英语中，法治一词有五种表述形式：（1）rule of law（法的统治）；（2）rule by law（依法统治）；（3）rule according to law（根据法统治）；（4）government by law（依法治理）；（5）government through law（通过法律的治理）。这五种表述在英语国家意义是相通的，在我国学界通常采用第一种说法，即“rule of law（法的统治）”。法治一语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。亚里士多德在其《政治学》中最早对法治做出了理论界定，从而使之成为真正意义上的学术范畴。他认为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”到了近现代，英国的洛克、法国的狄
、美国的富勒以及现代英国著名法学家哈耶克等人都提出了自己的法治概念。1959年在印度召开了“国际法学家会议”，通过了《德里宣言》。该宣言集中了各国法学家对于法治的一般认识。但是，综观上述形形色色的法治概念，皆不能超出亚里士多德对法治界定的范围。
法治秩序与法律秩序既有联系也有区别。法治秩序须以法律秩序为其形式化的基础，法治秩序则是一种法律秩序的高层次价值化的结果。“法律秩序是在关系中实现了的法制”。“法律秩序能够被看作是法的实现的终点。”[4]显然，法律秩序是法律实现的结果。但是，法律秩序是形式化的，须赋予其一种内在的价值和意义，它才称得上法治秩序。因此，法治秩序的根本特征在于它的价值合理性。法治秩序实际上是一种理性的生活方式的体现。
通过上面对法治秩序概念的分析，再将它置于日常生活批判理论的分析框架下进行审视，我们发现，法治秩序属于非日常生活世界的范畴。“迄今为止人类所建构起的非日常世界主要由两个基本层次构成。（1）政治、经济、技术操作、经营管理、公共事务等有组织的或大规模的社会活动领域。A·赫勒将之称作制度化领域，因为这一领域直接涉及社会的体制和规范，在现代社会中，它主要靠法律和行政秩序加以调节和维持。（2）科学、艺术和哲学等自觉的人类精神生产领域或人类知识领域。”[5]并且，按照一般的界定，“日常生活是以个人的家庭、天然共同体等直接环境为基本寓所，旨在维持个体生存和再生产的日常消费活动、日常交往活动和日常观念活动的总称，它是一个以重复性思维和重复性实践为基础存在方式，凭借传统习惯、经验以及血缘和天然情感等文化因素而加以维系的自在的类本质对象化领域。”[5]（210）在这里，“自在的类本质对象化”是一个关键的限定，是标示日常生活世界和非日常生活世界根本差别的一个概念，因为虽然“日常生活的活动图式、运行规则、内在结构，乃至整个日常生活世界，同人类社会其他关系一样，同非日常人类社会结构和自觉的精神世界一样，都是人类活动的产物，是人的劳动的对象化，是人类实践结果的历史积淀。”但是，“同自为的和自觉的非日常生活的图式相比，日常生活的运行规则和活动图式具有给定性和自在性，因而，日常生活和非日常生活领域分属于不同类本质的对象化。”[5]（206-207）很明显，法治秩序不属于人的“自在的类本质对象化领域”，它是人类理性的创造物，属于非日常生活世界。
按照日常生活理论，日常生活的既定性和给定性，与非日常生活的理性精神是不同的。这是两种不同的文化精神，体现了两种不同的生存方式。首先，从共时态来说，整个人类社会生活可以划分为日常生活与非日常生活两个世界；其次，从历时态来说，“日常生活世界是人类社会（人的世界）的原生态，而非日常生活世界则是人类社会的次生态；换言之，人的世界的历史建构途径是从日常到非日常”，[5]（307-310）然而，日常生活与非日常生活虽然有着本质的差异，但二者却又有着十分密切的关联。从根本上讲，两者都是实现人的生活，是人的存在方式在不同领域的外显；从历史角度讲，日常生活和非日常生活也可以相互转化，即日常生活的非日常化和非日常生活的日常化。另外，日常生活与非日常生活具有不同的文化内涵。日常生活由于它的给定性和既定性，代表着传统落后保守的生存方式，而非日常生活则是现实社会发展矛盾的交汇之所，是种种新生事物的舞台。为了迎接新生事物的到来和挑战，为了解决新的问题和矛盾，人们必须不断地超越自己，从而使人的理性精神和科学精神得以提升，人们的创造精神和主体意识得到发挥，人的本质得以实现。
基于上述分析，对于作为非日常生活世界的法治秩序的建构，我们的视野不应该仅仅局限在法制建设本身，我们有必要从日常生活与非日常生活相关性的角度进行思考。质言之，在当代中国，法治秩序的建构过程，即是由日常生活世界的逐渐退隐和非日常生活世界的不断扩大的双向运动所构成。因此，努力让人们摆脱日常生活世界的纠缠，尽快把人们推向非日常生活世界，这是我们的法治秩序建构理论必须承载的历史责任。只有这样，才能使作为中国现代化建设总体进程之重要组成部分的法治秩序建构，得到相应的环境支持，沿着健康的轨道前进。
三、阻滞与消解：当代中国的日常生活对法治秩序建构的负面影响
对当代中国法治秩序建构的主体因素问题，学术界已经有所触及，但是关注的很不够。许多论者还是就法治而言法治，脱离开具体的社会现实，结果只能是纸上谈兵，无益于法治秩序的实现。探讨中国法治秩序建构的论题，必须落到现实生活之中，回归生活世界，联系中国人的社会生活。“法治秩序的生成，不是制定了完备的法律制度，起草实施了多少部法典就万事大吉，顺利完成的事情。关键还得要看这些法律规范是否物化为民众与国家之间、民众与民众之间的一种现实的社会关系。因而，法治秩序的形成是一个异常复杂的过程，它伴随和交织着自发性和自觉性、自愿性和强制性等多重特性。”[6]因此，研究法治秩序建构问题，必须打破学术领域的条块分割，突破人为或自然形成的“专业槽”的局限，从研究“人”的高度整合研究方法和致思理路。
从日常生活批判理论来考察中国法治秩序建构，为我们提供了一个强大的工具性分析框架。按照日常生活批判理论，日常生活世界和非日常生活世界存在三种关联模式。第一种模式：过分强大的日常生活结构和相对不发达的社会生活和精神生产。在这种模式中，人们主要生活在一种与周围世界的天然的、自在的关联之中，人可以在这种相对封闭和熟悉的空间中获得生存的不言自明的根据和自在的意义。但是，这种社会运行模式也有很大的消极保守的功能。社会大多数人沉溺于日常生计，只有少数人进入非日常生活领域。而且，日常生活的图式和方式还常常侵蚀一般社会活动和自觉的精神生产领域。第二种模式：过分发达的非日常生活世界和被切割的支离破碎的日常生活世界。这是西方发达国家高度工业化之后出现的情形。政治、经济、技术、文化的发达带来了社会各方面的高速发展和内在驱动力，但也带来了人的焦虑、孤独、空寂、无家可归的感觉，人置身于一个充满不确定性的、全面异化的机械世界和技术世界之中，内在于生活世界的自在的价值和意义世界也随之被埋葬了。第三种模式：日常生活世界和非日常生活世界相互渗透、相互作用和协调同步发展的格局。这种模式要求日常生活的结构和图式为一般社会活动和精神生产创造适宜的条件，而分离已久的科学、艺术、哲学等人类精神“重归故里”，向日常生活领域渗透。非日常生活领域为人提供自由创造和竞争的空间，而日常生活世界则为人提供安全感和家园。[7]
中国的日常生活世界与非日常生活世界的关联究竟属于哪种模式？费孝通先生对于中国传统乡土社会的社会生活和社会秩序的论述，可以为我们认识当代中国社会提供参照。他指出，“西洋的社会有些像我们在田里捆柴，几根稻草束成一把，几把束成一扎，几扎束成一捆，几捆束成一挑。每一根柴在整个挑里都属于一定的捆扎把，每一根柴也都可以找到同把、同扎、同捆的柴，分扎得清楚不会乱的。在社会，这些单位就是团体。”[8]而中国社会则不同，“我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈一圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。”[8]（26）这就是中国社会所具有的“差序格局”。因为“以己为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄。”[8]（27）这就是中国社会结构的基本特性。基于这样的社会结构特点，中国的社会秩序体现为礼治秩序，“礼是社会公认合式的行为规范。合于礼的就是说这些行为是做得对的，对是合式的意思。如果单从行为规范一点说，本和法律无异，法律也是一种行为规范。礼和法不相同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的。国家是指政治的权力，在现代国家没有形成前，部落也是政治权力。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。”[8]（50）按照日常生活理论，这种礼治社会，很明显是一个强大的日常生活世界，“是以个人的家庭、天然共同体等直接环境为基本寓所”、“旨在维持个体生存和再生产的日常消费活动、日常交往活动和日常观念活动”、“以重复性思维和重复性实践为基本存在方式，凭借传统习惯，经验以及血缘和天然情感等文化因素而加以维系的自在的类本质对象化领域。”[5]（210）这种礼治秩序为什么得以延续的这么久远哪？费先生解释道“礼治的可能必须以传统可以有效地应付生活问题为前提。乡土社会满足了这前提，因之它的秩序可以用礼来维持。在一个变迁很快的社会，传统的效力是无法保证的。”[8]（52）费孝通先生在这里正是揭示了人类社会由日常生活世界到非日常生活世界的演进过程。
那么，很显然，中国社会的日常生活世界与非日常生活世界的关联，属于第一种模式，即过分强大的日常生活结构和相对不发达的社会生活和精神生产。按照日常生活理论，日常生活世界可以划分为三种基本的活动类型，即衣食住行、饮食男女等以个体的肉体生命延续为宗旨的日常生活资料的获取与消费活动；杂谈闲聊、礼尚往来等以日常语言为媒介、以血缘关系和天然情感为基础的日常交往活动；伴随着日常消费活动、日常交往活动和其他各种日常活动的非创造性的、重复性的日常观念活动。[7]（101）在日常生活的三个活动层面中，体现出一种自在的文化，也就是前文所说的既定性和给定性，“从根本上说，自在的文化是以自在的日常生活领域为基本寓所和生存基地的。”[7]（252）换言之，自在的日常生活是“传统文化的寓所。”[7]（238）不言而喻，中国传统法律文化尤其是中国传统法律意识亦寓于人们的日常生活之中。
寓于日常生活之中的中国传统法律文化已经对当前法治秩序的建构构成坚固的壁垒。有学者对当前中国法律文化的结构进行考察之后指出，中国目前法律文化呈现二元结构。所谓“二元结构”是指“在当代中国法律文化整体结构中，存在着两种不相协调、相互冲突的文化现象和构成。即，以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化，这两种相互冲突的法律文化共融于当代中国法律文化的整体结构中，使得当代中国法律文化呈现出一种二元性特征。这种二重性特征就是法律文化的二元结构。”[9]这种二元结构的存在，极大地消解了制度性法律文化所应有的价值和功能，使得法治秩序的建构只能停留在形式合理性的层面上。虽然，“任何法治实现模式在其发展过程中都首先表现为法律形式主义的扩展。考察西方国家的法治化进程，我们可以看到，从不成文法到成文法，从宪法到民法典进而到其他部门法典，从实体法到程序法，都无不展示了法律的形式合理性在推动法治化实现上的历史先导作用。”[10]但是，中国是一个受传统束缚极深的国家，中国社会是一个强大的日常生活世界，传统观念的强大是超乎寻常的想象的，因此，对于法律文化的二元结构我们必须给以极大的重视，必须将对于传统法律观念的批判纳入到当前法治秩序建构的理论框架之内。
在世界范围内，日本法治秩序建构的成功可以给我们提供一个极有价值的参考。明治维新以后日本法最明显的特征之一，就是大量吸收继受了西方的法律，而另一方面，日本又是一个东方国家，自古就深受以中国和印度为代表的东方文化影响，其传统的法律文化与西方法律文化不同，具有浓重的东方色彩，出现了法律文化的二元结构。但是可贵的是，日本并没有被法律文化二元结构的存在所吓倒，而是努力寻求解决二者冲突的途径。正如日本著名法律文化学者千叶正士所指出的那样：“日本人主要以非官方法律规则和非官方法律原理以及某些官方法律条款的形式，来保存他们的固有法律文化，同时，他们又移植了带有普遍性特征的现代西方文化，以便建立官方法律规则和官方法律原理的国家体系。如果每一方都过分自信自己的文化价值的话，没有彼此的同化与冲突，固有的法律文化和移植的法律文化就不能共存。但是，大体上说，日本已成功地调和了这些冲突，要么使一些固有法吸收到官方法中，要么修正一些移植法以便与固有法相适应，要么就是在实际应用时将不能相互适用的固有法和移植法的各自管辖范围分开，即从中将固有法作为与法律无关的东西从官方范围内驱逐出去。”[11]在这里，对待传统文化和西方文化，千叶正士的态度是客观的和价值中立的。他认为：“如果每一方都过分相信自己的文化价值”，将对于传统文化与现代文化的融合造成障碍。他对于日本官方调和固有法与移植法的方法及其成效也给予了肯定。其中，主要是肯定勇于批判传统的精神。诚然，日本在法律文化二元结构的条件下仍能建成法治秩序和现代国家，其根本原因在于政治经济改革的彻底性，使社会结构发生根本性的改变，从而使传统在变革了的社会关系面前往日的主导地位大大削弱。另一方面，与我们的论题更为直接相关的启示是，应当对于传统法律文化和制度性法律文化的关系进行调和。在全球化背景下，在与世界接轨的历史潮流面前，我们不能“过分相信自己文化的价值”，应当对于传统法律文化进行检讨和批判。落实到现实生活中，就是要进行日常生活批判。
四、人的现代化：日常生活批判对于法治秩序建构的根基性价值
通过上面的分析，可以看出，在中国社会生活领域，过分强大的日常生活是阻滞人的现代化的基本力量，从而进一步导致法治秩序建构缺乏主体之维。因之，我们必须从日常生活批判入手，推进人的现代化，实现文化转型，奠定法治秩序建构的主体根基。
（一）法治秩序的建构以人的现代化为基础
法治作为现代化的一个重要维度，它的实现总是与社会发展的总体性跃升密切相关。“发展或现代化不应是人的存在或人类社会某一方面的变化，而应是总体性的历史转变。”[5]（128）因此，法治秩序的建构亦不能简约化为政府推进或社会推进。“强调现实的人的日常生活世界和具体的生活场景对于中国法治的基础与本源意义，也就是强调中国法治的基本向度必须是也必然是现实的中国人自己。”[3]（39）作为法治秩序建构的主体维度，人自身的现代化以及由此提出的日常生活批判理论必须纳入法治秩序建构理论的视野。
第一，法治作为现代化的标志，是与人的现代化密切相关的。没有人的现代化的法治只能是法治的片面化，或者说异化为单纯的形式合理性。只有在人的现代化的前提下，人们才能自觉地遵守法律，出于对法律的真诚信仰，接受法律对其生活的调节与安排，才能实现真正的法治秩序。
第二，如果我们转换一下原来的视角，而不是把眼光仅仅停留在社会生活的平面，从人类社会发展进化的角度来审视“法治”，我们就会发现，所谓法治亦是人的一种生活的样式，是一种文化。因此，作为法治秩序的形成，是与“人”这一社会主体紧紧联系在一起的。如果抛开人这个主体来研究法治，只能把活生生的社会生活加以割裂，所得到的亦只能是片面的认识。
第三，退一步说，单从概念上研究法治，我们现在的研究，也还是有缺陷的。考察西方法治理论的源头，最为经典的概括是古希腊亚里士多德的“已经成立的法律获得普遍的服从”和“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[12]在这两条中，前者强调“守法”，后者强调“良法”。大家应当注意到，这里亚氏所言“守法”是“获得普遍的服从”，即包含着自愿服从的意思。因此，可以断言，在亚氏的法治概念之中是很强调主体因素的。后来西方法治理论的发展始终重视主体要素。
第四，我们的法治秩序的建构，不能脱离中国法治秩序建构的实际，不能用一般的社会代替中国的社会。中国的法治秩序建构的历史背景之复杂，制约因素之强大为世界所罕有。中国法治秩序建构属于一般所说的“后发外生型”，不仅是有古今的沟壑要跨越，还有中西之别要整合；中国有五千年独立发展之文化，早已内化为人的内在品格，积淀成为一种独特的“文化—心理”结构，展现为一种特有的生活方式尤其是处理人与人之间关系的方式。在现代化过程中，文化传统在一定意义上讲亦是文化包袱，文化之累。而要使文化转型，适应法治秩序的要求，必须深入到社会的主体之维。否则，只能是隔靴搔痒，难以实现法治秩序。
第五，法治秩序从根本上讲，是人的生存样态，是一种文化。作为非日常生活世界，它不可能离开人的日常生活世界而独立存在，“法律是对现实的人的生活的最为直接的规范性诉求，法治亦是对现实的人的生活最为直接、最为全面的规范性观照，因此，只有从人的日常生活世界之中寻求法律存在与发展之因，从人的日常生活世界之中探究法治安身立命之本，才有可能在现实的人的具体生活场景之中培育起人们对法律、对法治的制度性信任情感与心理依赖，并通过这种情感和心理依赖在他们彼此之间建立起相互的依赖，从而孕育出法治的精神意蕴，并使之长期有效地弥漫，渗透于现实的人的日常生活空间，并给予法治的制度性物质设施以强大而坚固的观念支撑。”[3]（33）
（二）日常生活批判是人的现代化的必经之路
固然，现代化是一个不断变化的历史性概念，不同的历史时期决定着不同的现代化内涵，并且随着社会的发展，一元的追赶式的现代化观念开始解体，出现了关于现代化的多元理解，同时在实践上产生了多种多样的现代化形态和现代化道路，如日本的、印度的、阿拉伯的和南美的等等。[2]（213）但是，就人的现代化来讲，尤其是就中国人的现代化来说，现代化的背景仍然应该定位在由传统农业文明向现代工业文明的转变，而人的现代化的主要意涵应该是人的生存方式的现代化，即人的存在方式或行为模式的根本转变，亦即文化转型。
第一，中国社会是一个巨大的日常生活世界。正如前文所引费孝通先生对于中国社会的判断，中国社会所具有的是“差序格局”。基于这样的社会结构特点，中国的社会秩序体现为礼治秩序。因为中国是一个古老的农业文明国家，在此条件下，绝大多数人终生作为纯粹的日常生活的主体，被闭锁在封闭的和自在的日常生活世界之中；不发达的非日常社会结构也是按照日常的自然主义和经验主义原则组织运作；中国传统自觉的文化对自在的文化的认同与强化导致了自在的文化即日常生活图式和结构对人的行为模式的专制统治；而且，日常生活结构和图式具有蚕食或侵蚀自觉的精神活动和社会活动的倾向。[7]（330）
第二，日常生活世界是传统文化的寓所。如前所述，日常生活世界可以划分为三种基本的活动类型，即衣食住行、饮食男女等以个体的肉体生命延续为宗旨的日常生活资料的获取与消费活动；杂谈闲聊、礼尚往来等以日常语言为媒介、以血缘关系和天然情感为基础的日常交往活动；伴随着日常消费活动、日常交往活动和其他各种日常活动的非创造性的、重复性的日常观念活动。传统文化以各种形式存在于日常生活的各个层面，我们每一个人都是传统文化的载体，中国传统文化就活在日常生活世界中，日常生活世界是传统文化的寓所。
当代中国法治秩序的建构必须以人的现代化为基础，而人的现代化必须通过对于传统日常生活进行批判和变革。因此，日常生活批判对于法治秩序的建构具有根基性价值。“我们必须克服社会发展观中的片面和线性观点，而形成一种总体观念。质而言之，真正的社会发展应体现为人类精神、一般社会活动和日常生活三个层面的同步进展，而真正的历史转变（如现代化）也体现为这三个层面的协调同步的总体性嬗变。”[7]（313）因为现代化的核心便是人自身的现代化，即人的存在方式或行为模式的根本转变，即文化转型。而文化转型落到实处就是传统日常生活的批判重建。用公式表示就是：人自身的现代化=文化转型=日常生活的批判重建。[7]（259）因此，以人自身现代化为根基的法治秩序的建构必须对传统日常生活进行批判重建。
五、国家·社会·日常生活批判三位一体：法治秩序建构理论的重构
前面我们反思了政府推进型和社会推进型两种法治秩序建构模式的不足，在日常生活批判理论的框架下，审视了法治秩序与日常生活的关联，并具体分析了当前中国的日常生活对于法治秩序建构的阻滞，还通过法治秩序与现代化和日常生活批判三者的关系论证了日常生活批判对于法治秩序建构的根基性价值。在此基础上，我们认为，应该将日常生活批判纳入法治秩序建构理论，并综合政府推进型和社会推进型两种法治秩序建构模式，重构一种新型的法治秩序建构理论，这就是国家·社会·日常生活批判三位一体的法治秩序建构模式。在这种模式中，国家、社会和日常生活批判三者各有其地位和作用，共同完成建构法治秩序的历史任务。
首先，国家是法治秩序建构的动力之源。在党的领导下，我们国家已经确立了依法治国，建设社会主义法治国家的方针，这是法治秩序建构的力量源泉。从国际大环境来说，随着科学技术的日新月异，知识经济时代的到来，作为发展中国家，我们的社会经济和法律系统越来越跟不上国际发展的步伐；从国内来看，我们正在发展社会主义市场经济，需要与之相配套的法律制度；同时我们又要为了国家和民族的利益，时刻调整我们的对外贸易和对内进行宏观调控。因此政府必须在法治秩序建构中处于主导地位，它是法治秩序建构的发动者，是动力之源。
其次，社会是法治秩序建构的基础。这里所说的社会并非单指市民社会（公民社会），而是指在先进的生产力和生产关系基础上生发出来的、体现法治原则与精神的社会制度、社会规范、社会意识和社会实体等方面所凝聚而成的力量综合体。它包容或涉及到社会政治经济、思想文化各个领域和层面。市民社会（公民社会）仅是社会中的一个部分，是一个重要的实体力量。在市场经济条件下新生的生产方式在社会内部孕育发展，构成法治秩序确立的物质基础；同时，随着市场经济的发展，市民社会（公民社会）的力量就会逐渐发展壮大，市民社会的发展壮大，必然要求限制或弱化政府的作用。政府只是一个“守夜人”，其主要职能是保证经济和社会的正常运转。
再次，日常生活批判是法治秩序建构的主体维度。如前所述，法治秩序与现代化具有极其密切的关联，现代化的核心是人自身的现代化，亦即文化转型。而日常生活是传统文化赖以传承的寓所，因此，建构法治秩序必须进行日常生活批判。回顾百余年来中国现代化的历史进程，从洋务运动、戊戌变法到辛亥革命再到五四新文化运动直到共和国80年代的改革开放和90年代的市场经济，每一个历史时期人们都曾经注意到文化转型和人自身的现代化问题，但是人自身现代化的目标一再落空。“深探个中原因，我们发现，问题的症结出在，这些文化转型运动大多是脱离日常生活世界这一传统文化的基地而进行的，因此它们难免落空。”[7]（321）诸种文化启蒙由于没有深入日常生活这一传统文化的寓所之中，它们的作用只能停留在思想观念层面，至多只能影响和造就少数知识精英和开明人物。因此，我们要吸收历史教训，从日常生活这一文化根基入手，进行深层文化启蒙，这样，才能使传统的自在自发的日常生活主体转换为现代的自由自觉的非日常主体。在此基础上，法治秩序的建构始能真正得以实现。
反观西方法治社会的建成，我们看到，西方法治社会的成长也是在国家、社会和文化启蒙三者共同作用的基础上得以成功的。尽管西方发达国家的法治建构史与我们有明显的不同，西方是先有社会基础，如商品经济、中世纪的城市、基督教的平等观念等等，然后进行资产阶级革命夺取政权，建立资产阶级法治国家，然而在其过程中，思想启蒙仍然起了重要作用，卢梭、孟德斯鸠等人的思想启蒙和政治设想，有的至今仍在西方社会起着影响和作用。我国是“后发外生型”建构法治秩序的国家，所以我们必须以国家（政府）作为法治秩序建构的动力之源。只有发挥国家（政府）的主导作用，才能使法制建设沿着健康的轨道前进，才能获得法治的形式合理性基础；我们必须以社会作为法治秩序建构的基础。没有社会基础，国家（政府）的法制建构就会失去它的实践者，法治秩序就不能巩固。同时，我们必须注意日常生活批判这一深层文化启蒙，因为作为法治秩序建构的主体维度，日常生活批判所担负的历史使命是艰巨而复杂的，它不仅要跨越古今之异，而且要整合中西之别，引导人们建构新的既与社会主义商品经济相融合，又有中国特色的新文化，使人们走出传统日常生活世界，成为法治社会的真正主体。这一历史使命的完成，理论家和知识精英具有义不容辞的责任。