网络游戏“外挂”的认定与处罚，本文主要内容关键词为：外挂论文,网络游戏论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF623 ［文献标识码］A ［文章编号］：1002—6274（2008）06—063—06
一、据以研究的案例①
《恶魔的幻影》（又名《传奇三代》，又称传奇3G或传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版，中国广州光通通信发展有限公司（以下简称光通公司）运营的网络游戏出版物。光通公司是中国大陆地区《恶魔的幻影》游戏的唯一合法运营商。《恶魔的幻影》软件由服务器端程序和客户端程序组成，其软件部分和动画形象部分分别属于我国《著作权法》所保护的计算机软件作品和美术作品。2004年6月起，被告人谈某未经授权或许可，组织他人与其共同采用跟踪软件动态的方法跟踪《恶魔的幻影》客户端运行，又用IDA软件静态分析该客户端，最终用反汇编语言将客户端程序全部反汇编，从而获悉《恶魔的幻影》软件的数据结构，在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件（以下简称007外挂软件）。007外挂软件在运行时，能绕过客户端程序经加密的静态文件，直接对《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用《恶魔的幻影》所使用的大量函数，使007外挂软件功能添加到《恶魔的幻影》运行过程之中。即使消费者不再亲自操控游戏，该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去，从而使该软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位，包括更容易、更快地升级或过关等。之后，谈某又伙同被告人刘某、沈某设立了“007智能外挂网”网站（www.wg1818.com）和“闪电外挂门户”网站（www.wgdoor.com），上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡，游戏消费者及零售商向其网站上公布的在北京市海淀区、昌平区等银行开设的名为“王亿梅”的账户汇入相应价款后，即可获得点卡。其中，刘某负责外挂软件销售，沈某负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈某等人另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“零零发：传奇3智能外挂”网站（www.wg0008.com）和“超人外挂”网站（www.wg8888.com），继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”计算机软件（以下简称008外挂软件）、“超人传奇3外挂”计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。2005年9月，谈某、刘某、沈某通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2,817,187.5元。
针对以上事实，北京市海淀区人民检察院以被告人谈某、刘某、沈某犯侵犯著作权罪向法院提起公诉。北京市海淀区人民法院审理后认为，公诉机关指控被告人谈某等人的行为构成侵犯著作权罪有误，现有证据只能证明涉案外挂软件在运行中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施并修改数据和调用函数，这一结论并不等同于“复制发行”；被告人谈某、刘某、沈某以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定，应以非法经营罪定罪处罚。据此，于2007年2月9日以非法经营罪分别判处谈某有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元；判处刘某有期徒刑2年，缓刑3年，罚金人民币3万元；判处沈某有期徒刑1年6个月，罚金人民币3万元。
一审宣判后，北京市海淀区人民检察院以原判定性错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉。北京市人民检察院第一分院支持抗诉，但认为一审判决的定性正确，适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条错误，本案涉案外挂程序软件应系此《解释》第11条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，被告人的行为构成非法经营罪，因其情节特别严重，应在5年以上量刑。
北京市第一中级人民法院审理后认为，本案涉案的外挂软件不仅存在出版发行的程序违法问题，其内容也被有关规定所禁止，属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。一审判决定罪准确，但适用法律有误，量刑不当，应予纠正。原审被告人谈某、刘某、沈某违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重。谈某为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘某、沈某为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。据此，于2007年8月9日以非法经营罪改判谈某有期徒刑6年，罚金人民币50万元；改判刘某有期徒刑3年，缓刑4年，罚金人民币10万元；改判沈某有期徒刑2年，缓刑3年，罚金人民币10万元。
二、有关法律问题研究
“外挂”英文是plug- in，原是指一种能增强功能的软件，即通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法作弊，以增强游戏的效果。由于该程序独立于游戏软件，又外接于游戏程序，故而被称为“外挂”程序；又由于其对游戏程序具有辅助作用，因此被称为游戏程序的辅助程序。因此，外挂程序是一种独立和辅助于网络游戏主程序的程序。一般来说，外挂程序具有自动挂机、改善游戏软件不够人性化、加速游戏升级、复制虚拟物品、强迫交易、修改封包等功能。根据其功能对正常游戏秩序和游戏运营商影响好坏，外挂程序的功能有积极功能和消极功能之分。所谓外挂程序的积极功能，是指不影响游戏的正常秩序、又能够弥补游戏软件的技术缺陷的功能。在最初的时候，游戏运营商对“外挂”多持“默认”的态度，尤其在单机版游戏时代，更是如此，因为对于单机版游戏，厂商赚取的是单机版游戏安装软件的价格，用户购买单机版游戏的安装软件后，厂商该得的利润已经得到，用户再怎么修改软件都与厂商盈利无关。而网络版游戏则不同，用户的客户软件一般由厂商赠送，厂商的利润产生于用户的在线时间。而“外挂”由于具备前述功能，会影响游戏进程，缩短游戏时间，进而影响网络游戏软件厂商的利益。外挂程序的消极功能，是指外挂程序所具有的破坏正常游戏秩序的功能。使用恶性“外挂”的玩家在升级速度、挣钱数量、获取极品装备的机率上远远胜过不使用“外挂”的玩家，这样，就破坏了玩家之间公平竞争的游戏秩序。本案所涉及的“外挂”软件就属于此种情形。
（一）对“外挂”可否予以刑法规制？
一般说来，对某一行为是否动用刑罚手段加以规制，需要考察该行为是否具有严重的社会危害性和刑事违法性，二者缺一不可。
“外挂”行为的严重社会危害性可从以下两方面来认识：第一，从著作权人、运营商和消费者的角度看，“外挂”的泛滥会导致以下危害后果：1.服务器核心数据损坏或丢失。“外挂”的多数运行需要对客户端程序或传送数据进行修改，这种方式会破坏整个游戏已经设定的运算方式，造成服务器程序运行出错，严重时可导致服务器核心数据损失或丢失；2.增加运行成本。由于增加、删改客户端程序已经设定的代码指令，这会引起服务器程序响应缓慢，增大运算量，增加对服务器的压力。同时引起用户投诉量增加，运营商的客户服务压力增大；3.破坏游戏平衡，导致用户流失。虽然网络游戏内容只是一个虚拟社会的概念，但其游戏参数的设置也要合理。“外挂”的存在会破坏原有参数的平衡，扰乱游戏运行的公平环境，降低了游戏的娱乐性，使游戏消费者失去兴趣，进而放弃继续使用该网络游戏，由此给游戏运行商造成经济损失。第二，从国家信息产业的长远发展看，“外挂”会增加产业发展成本。“外挂”的出现对运营商利益的破坏是显而易见的，其必然要花费一定力量遏止和打击“外挂”行为，而这项工作的投入量非常大，这就会牵制其提高运营能力及技术开发，整个产业的开发能力将因此受到影响；并且因为其所提供的服务质量难以保证，也会引发消费者对整个网络行业的不信任。此外，“外挂”还会破坏信息网络安全，包括可能安装或携带病毒程序、盗取用户的计算机信息资料、侵犯他人的虚拟财产等，目前已在社会上产生了恶劣影响。以上表明有必要对其予以刑法规制。
虽然刑法分则条文中没有关于规制“外挂”的直接规定，但我们不能据此认为对其予以刑罚处罚就当然地违反罪刑法定原则。罪刑法定原则要求罪和刑都有刑法明文规定，如果刑法并未明确规定要处罚某一行为，则无论该行为的危害性有多严重，都不能予以刑罚处罚。但是，判断某一危害行为是否具有刑事违法性，不能仅仅囿于刑法条文字面上有无直接对应的罪名或罪状描述，而应当从行为实质上分析有无完全符合的犯罪构成。只要某种危害行为齐备刑法规定的某一犯罪的全部构成要件，原则上就应当依此犯罪进行处罚，这样才能既不违背罪刑法定原则，又可以充分发挥刑法的社会保护功能。因此，对罪刑法定原则不能简单地作形式主义的理解，应当采取实质主义的立场，从犯罪构成要件的角度来判断刑法有无明文规定，并依法予以正确处理。
网络游戏是一项新兴产业。从国外情况看，网络游戏已形成了相当完备的产业链，能够提高国内生产总值，甚至成为新型支柱产业。我国网络游戏产业起步虽晚，但发展迅猛。据有关调查数据显示，2006年上半年中国互联网游戏市场规模已经达到32.75亿元。② 所以，蕴含巨大市场价值的我国网络游戏行业寻求法律保护（包括刑法保护），不仅是合理的，也是必要的。鉴于“外挂”等行为对国内网络游戏产业的侵害，2003年12月23日，新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确提出：“‘私服’、‘外挂’违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。”所以，笔者认为，那种认为网络游戏没有“正价值”，不应成为刑法保护对象的观点，显然已经不合时宜。
（二）“外挂”行为能否视作“复制发行”？
我国1997年《刑法》规定侵犯著作权罪中的“复制、发行”，应当理解为仅限于传统的通过机器、设备等复制实物作品，发行也是指发行实物作品。但是，随着信息技术的发展，复制和发行的内涵与外延均发生了重大变化，即行为人可以通过信息网络复制或发行非实物的作品，如在网络环境中复制或发行权利人的软件、音像作品等。考虑到这种复制、发行和传统的复制、发行并无实质区别，甚至更容易实施并达到犯罪目的，所以，2004年颁行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《解释》）第11条明确规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第271条的‘复制发行’。”这里存在的问题是，如何理解“通过信息网络向公众传播”，对于近年来互联网上大量出现的“外挂”这一新型违法犯罪行为，能否认定为“复制发行”，从而以侵犯著作权罪定罪处罚。
在司法实践中，人们对此认识不尽一致。一种观点认为，对于“外挂”行为而言，即便行为人修改作品数据，只要在内容上与原件基本相同，就应视为侵犯他人著作权的“复制”行为，并认为“外挂”行为实际上就是“通过信息网络向公众传播”他人作品的行为，故应构成侵犯著作权罪；另一种观点则认为，行为人修改作品数据或程序，已经不再是“复制”了，因为复制行为是不能改变原件内容的，对于“外挂”这种非法互联网出版活动，可以按照非法经营罪定罪处罚。[1]笔者认为，虽然“复制”并不要求复制品与原作品在形式上完全一致，但是两者在核心内容上必须相同，此为其一；其二，“两高”解释把通过信息网络向公众传播他人作品的行为视为《刑法》第271条规定的“复制发行”，这主要是针对在网络环境下复制和发行盗版软件日益猖獗问题作出的规定。能否将网络外挂行为一律认定为“复制发行”，值得进一步研究。
就本案而言，被告人谈某等人利用“外挂”软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件这一事实虽然存在，但是本案所涉及的《恶魔的幻影》网络游戏是运营商通过自己的服务器进行开放性经营的，谈某等人并没有另行将《恶魔的幻影》上载在其他服务器上通过互联网传播，或采取其他方式复制发行《恶魔的幻影》游戏软件。现有证据也只能证明涉案的“外挂”软件在运行中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施并修改部分数据和调用函数，但这一结论不能完全等同于“复制发行”。并且，涉案的“外挂”软件还需要依附于《恶魔的幻影》游戏软件运行，离不开《恶魔的幻影》服务端程序的支持，这与另行将《恶魔的幻影》上载在其他服务器进行网络传播明显不同。此外，涉案的“外挂”软件的实质功能在于为游戏消费者提供超出《恶魔的幻影》游戏规则范围的额外帮助，起游戏辅助工具的效用，而谈某等人的行为目的也是为游戏消费者提供突破技术保护措施的技术服务从而获利。所以，无论从《恶魔的幻影》游戏的传播特点、“外挂”软件的运行特征，还是从被告人的行为目的以及“外挂”软件的实质功能来看，谈某等人利用“外挂”软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为，与上述司法解释所规范的在网络环境下复制和发行盗版软件行为均存在一定差异。在充分考虑利用外挂软件挂接运营他人游戏软件行为特点的基础上，认定本案被告人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为不属于“两高”解释所规定的“复制发行”，是正确的。
（三）“外挂”软件是否属于非法互联网出版物？
1998年颁行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该解释第15条还规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从《刑法》本身的规定看，非法经营罪与侵犯著作权罪属于普通条款和特别条款的关系，但由于上述规定内容本身存在问题，加之因为非法经营罪的数额起点低于侵犯著作权罪，导致实践中《刑法》规定的特别条款很难适用。特别是由于《刑法》第225条第（三）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”可以作非常宽泛、简单的解释，客观上造成侵犯著作权罪特别是销售侵权复制品罪被非法经营罪所包容，形成《刑法》关于侵犯著作权罪的条款被搁置甚至落空的局面。据一些法院的统计，近年来审理的销售盗版产品的案件中，几乎都是以非法经营罪定罪量刑的。③ 考虑到侵犯著作权罪与非法经营罪属于特殊和一般的关系，按照侵犯著作权罪定罪处罚，更加符合刑法的立法本意，也避免使非法经营罪成为“口袋罪”，所以，2007年颁行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知识产权解释（二）》第2条第3项规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，即不再适用销售侵权复制品罪和非法经营罪，由此统一了侵犯著作权犯罪的罪名适用和刑罚裁量，这既有助于规范刑事司法，也有利于对知识产权犯罪的统计。
这里需要注意的是，适用该规定的前提是侵犯著作权构成犯罪，没有侵犯著作权的，仍不能以侵犯著作权罪论处。根据《著作权法》第4条的规定，依法禁止出版、传播的作品，不受著作权保护。因此，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为，则不属于上述司法解释规定的情形，应依照《非法出版物解释》第11条的规定，仍以非法经营罪定罪处罚。[2]这就意味着，在司法实践中尚需要对涉案的复制品进行鉴定，以确定它是他人享有著作权的作品，还是不受著作权保护的“非法出版物”。
依据我国现行有关法律法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。擅自运营的“外挂”软件一般都没经过国家有关部门的审批，涉及程序违法；同时，“外挂”软件的运行会侵犯到著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，又涉及内容违法。所以，笔者认为，在目前的法律框架下，仍然宜将擅自运营的“外挂”软件认定为《非法出版物解释》第11条规定的“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”。
本案中，被告人谈某、刘某、沈某等人研制、经营的007外挂软件、008外挂软件及超人外挂软件在运行中突破《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施修改数据，侵犯了著作权人的合法权益，同时在运行过程中给游戏的运营商造成经济损失，破坏了消费者的公平游戏环境。因此，国家新闻出版总署在接到本案二审法院的咨询请示后作了相应答复：“根据涉案外挂软件的研发、运行情况，结合有关法律、法规的规定，应认定007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营‘传奇3智能外挂’的经营活动属于非法互联网出版活动，007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营的‘传奇3智能外挂’等网络游戏外挂软件属于非法互联网出版物。”据此，对本案应适用《非法出版物解释》第11条的规定，而不能适用该解释第15条的规定或者《知识产权解释（二）》第2条第3款规定进行处罚。因为，《非法出版物解释》第15条针对的是没有出版资质仍“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务”，也即程序违法的出版活动，出版物本身并没有侵犯他人著作权，不属于非法出版物。所以，一审法院仅认定本案的“外挂”软件属于出版程序性违法的非法互联网出版物，并适用《非法出版物解释》第15条对被告人定罪处罚，确属适用法律不当。
依照《非法出版物解释》第11、12条，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；经营数额在15～30万元以上的，属于非法经营行为“情节特别严重”。本案被告人非法经营数额高达人民币280余万元，属于“情节特别严重”，依法应判处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。所以，二审法院判决支持检察院的部分抗诉意见，依法对原审判决进行改判，是正确的。
三、司法应对“外挂”的原则与立场
“外挂”具有很强的技术性，既是互联网领域中一个技术问题，又是一个法律问题。从微观上看，它既涉及到著作权人和游戏运营商的利益，又涉及到游戏玩家的利益；从宏观上看，它还关系到国家的游戏产业能否健康发展。因此，对“外挂”的司法认定，应当坚持从其技术原理出发，针对其各自所涉及的法律问题，按照有关法律的基本原理予以审慎判断，同时，还应当注意合理平衡各种利益关系，以对网络游戏健康发展提供有力的司法保障。
（一）坚持以有关技术原理作为司法认定的基础
由于“外挂”问题在本质上是一种技术行为，因此，正确认定案件的前提是，弄清楚它内在运行的技术原理及所涉及到的有关技术性问题。目前，实践以及理论上之所以对“外挂”问题的性质认识不一，分歧很大，其主要原因在于，人们对其所涉及的有关技术原理没有彻底厘清。如果只是简单地认定“外挂”是一种未经许可或授权、破坏他人版权技术保护措施、擅自修改他人作品的侵权行为，将可能导致把复杂问题片面化。实际上，涉及网络游戏的绝大多数法律问题基本上都是由其技术问题引起的，因此，在处理“外挂”网游案件时，必须坚持把有关技术原理作为司法操作的实践基础。
（二）坚持做好诉争软件实质相似性的判断
“判断著作权是否遭受侵害的一个关键因素在于诉争软件与有关著作权软件是否构成实质相似，或者说，侵权行为人实际上就是在使用（包括复制、发行、销售）著作权软件”。[3]因此，准确认定网游案件的另一个关键因素是，正确地判断诉争软件的实质相似性问题。就现阶段而言，判断实质性的依据主要包括以下因素：（1）软件的基本功能目标；（2）目标程序的总长度和文件数量；（3）软件的处理方法和工作流程；（4）软件的用户界面部分；（5）数据库的结构、数据参数及其字段名称等。此外，还有观点提出要增加接触的证明事项以判断是否存在侵权。所谓接触，是指侵权人曾接触到被侵权人享有著作权的作品。证明接触的途径包括：侵权人曾看到过甚至复制过被侵权人享有著作权的作品；被侵权人享有著作权的作品曾经发表过等等。“实质性相似加接触”就成为在技术上判定是否构成侵权的一条原则。[4]P85当然，由于这些判断技术要求比较高，难度也比较大，一般应聘请有资质的鉴定机构做出鉴定。
（三）坚持以有关法律基本原理作为法理依据
法律的基本原则是贯穿该法律始终的根本规则，是对法律主要调整对象的本质、规律及立法政策的集中反映，是克服法律局限性的根据。[5]P8－9对于诸如“外挂”等新型问题的司法认定，虽然没有直接、明确或具体的法律规范，但是我们仍然可以在厘清其技术原理的基础上运用有关法律的基本原则对其加以合理的解释和分析，从而找到有关法理依据，对案件作出恰当的处理。从“外挂”所涉及的法律问题的性质来看，主要关涉《版权法》和《反不正当竞争法》等，因此，在是否构成侵犯知识产权犯罪的判断上，需要严格依照《刑法》规定的同时，还应当以《版权法》和《反不正当竞争法》等法律的基本原则作为认定的重要法理基础。从实践看，外挂问题既包括外挂程序的编制、出版、销售，也涉及对外挂程序的使用和运营，其中，哪些行为构成版权侵权，哪些属于合理使用，需要具体问题具体分析。
（四）坚持对各种主体之间的利益关系进行合理平衡
由于网络游戏中的“外挂”问题既涉及到游戏软件版权人的利益，也涉及到游戏运营商和玩家的利益，还涉及到其他主体乃至国家利益和社会秩序，因此，对于有关问题的分析、判断，不能简单地、仅从一方利益出发，而应当注意合理平衡各种主体之间的利益关系，否则，便不能正确处理案件，真正解决问题。在平衡各主体之间的利益关系时，应当坚持以保障网络游戏产业的健康发展为基本宗旨和立足点，充分发挥司法在保护知识产权、促进网络秩序和谐的作用。
注释：
① 参见：北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第1750号刑事判决书和北京市第一中级人民法院（2007）一中刑终字第1277号刑事判决书。
② 参见：《2007年中国网络游戏市场分析及投资咨询报告》，http://www.ewise.com.cn/2005report/2005233wangluoyouxibg.htm/.
③ 参见：2003年最高人民法院《知识产权刑法保护若干问题的调研报告》。