法治政府建设的二维结构——合法性、最佳性及其互动，本文主要内容关键词为：互动论文,法治论文,性及论文,合法性论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题所在：实务先行与理论失焦
国务院于2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》一直在理论界和实务界有着正面和积极的评价。时隔五年，当我们回头审视这一提出“十年左右建成法治政府”主张的战略规划的积极意义时发现，《纲要》在贯彻依法规范公权力、推进依法行政这一条主线的同时，还隐约存在另一条主线，即以转变政府职能、深化体制改革、改革行政管理方式、加强制度建设质量等多种载体努力确保行政的“最佳性”。①事实上，法治政府建设中的这两条主线在各级政府的指导思想和实际工作中自觉或者不自觉地被运用着。例如，2008年3月25日召开的新一届政府第一次廉政工作会议上，温家宝总理关于健全科学民主决策制度、规范重要领域权力运行制度、完善行政执法管理制度、健全政务公开制度、加快实行以行政首长为重点的行政问责和绩效管理制度等五个方面的论述便通篇“无缝隙地”连接着合法性与最佳性的一体两翼。而2008年5月12日发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》尽管以狭义的“依法行政”和规范行政权力为核心，但同时也折射出对“最佳性”的关怀，如坚持重大行政决策集体决定制度，建立重大决策实施情况后评价制度等等。
面对法治政府实践的“双线并行”，以法治政府为核心研究对象的行政法学已自觉地作出一定的回应，但相对于法治政府实践迅速推进所产生的理论需求，该种回应显然还不够。受大陆法系通说的影响，我国行政法学产生和发展中的主要课题是提出对行政的规范性要求，而较少地顾及公共行政的实体面向，亦即将行政法学限定为“法学上的方法”，舍去一切其他学科包括政治学、公共行政学、社会学、经济学、管理学乃至心理学的研究方法和知识，而仅仅立足于合法性考量，探索法律的技术分析、病理分析并以其作为程序导控和司法控权的基础。“行政学是关于事实的科学，而行政法学是应然的科学”也由此成为固守学科界限的金科玉律。
法治政府建设的实践与行政法学理论的上述错位也在其他许多国家和地区广泛存在并引起了部分学者的警惕。以日本为例，其行政法总论中的过程论和手段论部分除继续深化旨在加强合法性控制的行政行为形式论研究之外，还另辟蹊径重点研究规制的手法，这便需要对行政实务、实态的正确把握，该种面向的把握激发了以法解释学为中心的行政法学方法论的架构变化。②在其他国家，也可看到类似的迹象，如德国行政法总论开始对大量非正式行政活动进行“最佳性”层面的关注，美国行政法学阵营的一些学者则对政府规制改革情有独钟。等等。然而，就如日本著名行政法学者大桥洋一教授所言，这些在行政法上关注行政实务的学术倾向相对于整个行政法学的主流而言还只是“茶杯中的风暴”。③中国行政法学界近年来也开始反思行政法的既有研究取向，但总体上对法治政府建设中“合法性”和“最佳性”之一体两翼的关注显然不足，而自觉运用跨科学研究平台应对行政实务问题的研究更是凤毛麟角。正是在这样的背景下，我们在探索法治政府的建设路径时，有必要审视和梳理“合法性”与“最佳性”双线体系的理论构成及其互动结构。
当然，鉴于对某一学科帝国主义倾向的防范，有论者或许提出，尽管在行政法上未曾展开对行政实务的关注，但其他学科，诸如经济学、社会学、公共行政学等学科则在关注这些命题并为政策制定和运作提供智识贡献。换言之，行政法学只需固守合法性分析，有关行政最佳性的考量也可以更适合由其他学科来完成，问题是，这样的研究系关法治政府的完整内涵，系关合法性与最佳性的理性渗透，系关学科间的有机整合，成熟的行政法学应当全面顾及。
二、法治政府建设的二维结构：合法性与最佳性
基于上述的问题意识，我们所倡导的法治政府二维结构其实已初露端倪：即以确定行政活动边界、规范公权力行使、保障相对人合法权益为指向的合法性考量与以探索良好行政的制度设计、促动行政改革提高行政效能为基本指向的最佳性考量。合法性考量与最佳性考量及其互动构成了法治政府的全景画卷。那么，在这幅画卷中，二维结构各自的核心内容究竟如何展开？对此，我们试作如下的缕析。
(一)合法性考量
每一种行政法学理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。④进言之，行政法理论的核心要旨取决于其背后的国家理论。从学说史上考察，大陆法系行政法开始活跃的时候，其背后的国家理论系所谓的夜警国家学说，公共行政任务在理论上被限定于保障秩序和安全。在这样的国家理论之下，法治政府建设的目标取向着眼于形式合法性，而不问公共行政的实务，这一取向在主要大陆法系国家一直被绵延至20世纪中叶前后。⑤承接于该取向，行政法唯一任务是合法性考量，具体又主要包括以下的议论视角：
1.职权法定
职权法定是指行政主体行使的行政权必须通过法律授予，法无授权则禁止。行政主体作出行政行为既应获得组织法上的授权，也应具备行为法上的依据。在中国，职权法定中的“法”既包括全国人大及其常委会制定的法律，还包括有权机关所制定的法规、规章，而规章以下的规范性文件(行政规定)则不能创设行政职权，它只担当法定行政职权具体化的功能。在合法性考量上，由职权法定原理进一步引申出法律优先、法律保留、行政主体理论、授权—委托理论、公务员(行政人)行为规范等话题。
2.行政行为形式论
行政行为形式论是大陆法系传统行政法的核心，它是为建构行为规范而“雕琢”和抽象出来的一套法技术概念：就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时之审查对象(基本单元)，以达成行政机关进行合法性控制的目的。在大陆法系国家，概念、构成要件、体系以及体系与其他体系间互相关系已经大致成熟的行为形式主要有行政处分、行政契约、法规命令、行政规则、自治章程、行政内部之职务命令以及行政事实行为。⑥中国行政法学界在抽象行政行为和具体行政行为的两分框架之下，又从内涵外延、构成要件、法律效果等层面界定出一些类型化的二级子概念：比如将抽象行政行为区分为行政立法和制定行政规范性文件的行为；具体行政行为则进一步包括行政命令、行政征收、行政许可、行政监督、行政强制、行政处罚等等。⑦而近年来，学界还对一些传统行为形式之外的行政指导、行政合同、行政计划等新兴行为形式开始“类型化”的锻造。在立法和行政实务中，行政处罚、行政许可、行政给付、行政奖励、行政强制、行政立法等概念也是耳熟能详。
行政行为形式论更多的是一种形式理性的载体，“分离行政学以及行政政策，在以实定法为资料，而行归纳演绎之范围内，得与社会思潮全无关系，而为纯技术的说明。”⑧即以各种行政行为形式在技术上与行政程序、行政诉讼相衔接而达致合法性控制的目标。此外，在市民法治国时代的大陆法系国家，学者们普遍坚持“行政行为形式强制”的立场，即认为行政主体不得在规范规定的行为形式之外自由选择另外的行为形式，其核心要义是以所谓的“行为形式强制论”确保法治和控权。
3.程序控权
在实体控权(职权法定)和司法控权之外，通过法定程序的设置和正当程序价值的注入，保障相对人参与行政过程的权利，从而监督行政主体合法、正当行使公权力是合法性考量中的另一个节点，可称之为程序控权。一般认为，确保行政行为合法性控制的重要程序制度除伴随一个行政行为的逻辑次序而展开的事前告知(将应该让相对人知晓的事项通过一定的途径和方式告诉相对人的程序制度)、事中听取意见(包括听证和非正式听证)和事后说明理由(表明合法性以及裁量基础的各种理由)外，还主要包括回避制度、信息公开制度、表明身份制度、审裁分离制度、时效制度等。
4.司法审查与权利救济
合法性考量无法回避司法审查，而司法审查又是行政法治基本原则之一。司法的最终性决定了一旦出现合法性争议，合法性考量的前述三个节点——职权法定、行为形式强制、程序控权等或将展开于司法审查的过程。也正是基于这一点，传统行政法被视为仅基于法院的视角而进行合法性的病理分析。司法审查环节的合法性考量技术主要包括：对权利侵害的分析(包括何种权利受侵害、是否系反射利益、是否具有请求权基础等)；对诉讼要件的分析(是否属于受案范围、当事人是否适格、可否提起国家赔偿等)；对事实问题和法律问题的审查深度及其裁判技术(举证责任分配、法律解释技术、有无违反法律、有无裁量滥用、有无违反正当程序、适用何种裁判种类等)。通过上述这些技术，司法审查在下游的节点通过行判断之权保障行政行为的合法性，维护人民的合法权益。
传统法治政府建设和行政法理论中的几乎全部问题基本上均围绕合法性考量的上述四个节点展开，其中又以行政行为形式论为核心，以司法审查和权利救济为最终落脚点。进言之，即在对行政行为形式进行类型化锻造的基础上，就每一种行为形式从“权限”(何种机关有作成何种行为的权限)、“程序”(该行为依何种程序而作成)、“法律效果”(依该行为可发生何种实体法上权利义务)以及“诉讼类型”(对该行为所生争议依何种诉讼途径解决、甚至采用何种判决形式)进行规范化对接。通过这种对接，理性的建构者试图获取如此的美好图景：某一行政主体在行为过程中能够采取何种行为形式，在采取该种行为形式之后应当遵循何种程序、由此带来何种法律效果以及诉讼权利义务等等问题均在严密的“规范洪水”之下获得“唯一正解”。而行政法治的实践已经告诉我们，合法性考量对于规范公权力行使已然并正在继续发挥着不可或缺的功能。
(二)最佳性考量
一个成熟的理论体系中需要补充新鲜血液的肇因无外乎两个：一是原有理论体系出现盲点；二是实践需求催生出新的视角。在行政法学理论中，合法性考量曾独擅胜场，排他性地担当起法治政府建设智识基础的功能，但正因为上述两个肇因的发端，最佳性考量出现在人们的视线中。它自然有着与合法性考量不一般的研究任务和理论构成，由此导致其所活跃的节点也有别于合法性考量。
1.引入“最佳性”视角的理由
对应于前述两个肇因，在行政法理论中引入最佳性考量这一向度的理由可剖析如下。
第一，现代国家行政任务的膨胀使得行政调控的最佳性成为行政实务和理论所必须追求的目标。如前所述，孕育传统行政法理论的国家背景是夜警国家，即所谓自由法治国，在该种国家背景之下，行政的任务基本为秩序行政，以合法性控制为核心取向的形式法治即为已足。但即使在奥托·迈耶的时代，其即已发现在秩序行政之外，国家尚有给付行政的任务，⑨更遑论现代国家，其活动范围在传统的秩序行政外更已扩展至市场干预、经济指导、利益调整、给付分配、风险规制等诸多领域，行政任务之巨在形态上几近“从摇篮到坟墓”的福利国家。既然如此，在“什么样的国家理论决定着什么样的行政法理论”之映照下，行政法的理论构成自不能再局限于形式法治层面的合法性考量，而更应进一步将行政调控作为自身的课题，即必须时时直面这样的问题：面对纷繁复杂的行政事务，政府如何设计最佳的治理结构(包括组织、人员、手段、程序等等)实现政策目标。
第二，合法性考量的视界存在诸多盲点。合法性考量的价值基础是治“行政脱法”或行政违法之病，即如同前述，以行政行为形式论为起点，衔接“权限”、“程序”和“诉讼”以防范行政脱法或违法之危险。如此“专注”自然可能遗漏一些重要的视角，如行政本身的合目的性、简易性、经济性、节约性、适时性、迅速性、无形式性(灵活性)、对环境变化的适应性(制度创新的必要性)等。⑩这些视角无法通过合法性考量本身予以整合，而只能另辟蹊径，从最佳性的角度予以把握。
第三，从合法性考量的理论构成来看，其显然将既有的法律和政策视为常量，在这个常量之下行权限、程序和行为之合法分析。因此，即使在病理分析的层面上，其视角也是不完整的，因为它所分析的仅是行政脱法或行政违法的病理，而忽视了既有的法律政策本身和行政过程中存在的弊病。在现代国家中，一方面是政府着力将行政过程予以“法化”，从而出现所谓“规范洪水”的图景；另一方面是真实的行政过程却并不如人所愿地遵循既有的框架，出现了管制不足、执行欠缺，也因此导致“去法化”的倾向。(11)对于这样的矛盾，行政法理论有必要着眼于现实运行中的行政活动以及对其加以实际规制的法律，即利用多种学科的知识和研究方法分析行政实务，把握其与法律规定之间的偏差及其内在原因，并寻求解决各该弊病的可能方案。而这一研究任务，显然非合法性考量所能胜任，需要引入最佳性考量的视角。
事实上，上述三点理由已然在大陆法系行政法总论改革的有关议论中被广为接受。(12)而英国学者詹宁斯则早在1933年即指出，行政法由所有那些韦德要排除在外的法构成：行政法是有关行政的法，它一方面确定行政机构的组织、权力和职责；另一方面，不从机构而从功能的角度看待，我们还可以说行政法包括有关公共卫生、公路、社会保险和教育方面的法，以及有关煤气、水和电力供应方面的法。这样一种功能主义的理性思考引导詹宁斯将行政法学定位为一种新的、描述性(descriptive)的角色，日益强调法定的、规制性的体制，而不是判例法的一般性原则。(13)尽管由于法系不同，在具体关注点上有所差异，话语系统也不一致，但詹宁斯对“两个方面”的论述，显然表明在其问题意识中将前辈们(韦德是代表性人物)所排除的最佳性考量纳入行政法的视野。
2.最佳性考量的理论构成
在探索最佳性考量的理论构成之前，首先需要阐明的是，不论是合法性判断，抑或最佳性考量，其对象均为公共行政。因此，两者的展开结构和次序事实上具有同一性，无非是因各自的视角不同而产生不同的话语体系：在合法性层面，公共行政的逻辑结构如同上文所述被切割为行政主体——行政行为——行政程序——司法救济四个版块；而在最佳性层面，该结构则被描述为行政的任务、组织——决定过程、调整与协作过程——人事、物质手段——监督。两相比较之下，我们不难发现两者在逻辑结构上的同一性。基于这一同一性，我们对应合法性考量的四个版块，试将最佳性考量亦切割为如下四个方阵。
(1)主体论：行政任务与组织形态
最佳性考量在主体论层面重视公共行政组织的形态与行政任务、政策目标的匹配、公共行政组织的效能等等。具体言之，包括但不限于以下的观察视角。
第一，行政任务与组织形态的匹配。不同的组织形态具有不同的功能，在纵向上，高层的集权机关与基层的地方政府的功能和特长各不一样；在横向上，公共行政组织又可分为官僚型组织和协商型组织等，两者各擅胜场。选择怎样的组织形态以及组织的结构、人员如何安排，要取决于行政任务本身的性质。甚至还可以根据行政任务的特点，通过多种多样的路径和公私伙伴关系，将一部分公共物品和公共服务生产让渡给社会自治组织和民营组织承担，(14)由公私部门共同完成行政任务。
第二，政策目标与行政组织的匹配。每一种政府行为对应着一定的政策目标。以对“市场失灵”的管制为例，在政府应对“市场失灵”而进行管制的时候，存在所谓经济性管制和社会性管制之分，(15)两者的政策目标显然是不一致的，要根据不同的管制政策目标选择匹配的管制机关。如经济性管制所考量的主要政策目标是总体经济产值的提高，促使市场机能有效发挥，并使之符合社会整体利益。因而，其管制组织应由具备一定经济学知识背景与对市场机能有所了解的人员组成，让警察局(公安局)去实现该政策目标显然不合适，其主要功能是社会秩序的维持，此与经济管制的目标大相径庭。(16)此外，还要根据政策目标可能出现的多重属性，讨论数个管制机关之间的互动。
第三，公共行政组织中引入私的管理技术和市场竞争原理以提高行政效能。在传统的公共行政组织中加入市场化运作的机制，能使其感受到市场机制带来的外部压力而提升行政效率。比如在英国，从1980年代后半期开始着手公共行政组织改革，最重要者为在中央行政机关内部导入市场竞争原理，创设了所谓的“Next Step Agency”，Agency的基本设计意旨是将政府的部分执行机能转移到独立的执行机关，这些执行机能通常是比较易于整体化处理的事务，但也不排除权力性事务(如税务及海事警察)。Agency的特征，在于关于目标达成方法之评估与选择，能否以有限的资源效率性地提供行政服务，均由其自行决定；在机关内部之首长及其责任之归属等自我监督权在于职员本身；公务上导入市场化的“顾客导向”观念，成为顾客的国民，对于Agency的效率提升具有意见陈述权。(17)
(2)行为论：行政手法与政策工具
最佳性考量之下的行为论着重于立法与行政面的制度设计与政策选择，即选择怎样的行政手法与政策工具达至最佳的行政效果。其与合法性考量之下的行政行为形式论存在勾连但又基于不同的向度。(18)其中的精髓或在于以下几个层面。
第一，在最佳性考量框架下，为行政行为形式论所类型化的行为方式可作为建构好政策的传统手法。根据行政行为形式论可总结、提炼出一个行政手段库，这些手段在传统上包括事先许可、事后的制裁(以行政处罚为典型)、行政强制等等，它们在属性上多为“命令—控制型”。此种命令—控制型的手段适用于行政的许多领域，例如在经济性管制领域，针对公用事业的自然垄断，政府常常采用特许形式设置准入(entry)制度以实现规制；在社会性管制方面，为解决环境污染的外部性，政府或者通过禁止性的行政命令禁止某些市场行为，或者通过设置许可制度严格控制进入行业的市场主体，或者征收“污染税”等；而为解决交通拥挤的外部性，政府对每个车主征收“公路使用费”等；为解决医疗广告中严重的信息不对称问题，许多国家的管制者选择直接禁止医疗广告的形式实现规制等等。
第二，新兴的各种行政手法和政策工具为传统手法注入新鲜血液，从而更有助于最佳政策的形成。这些新兴的行政手法包括建议、警告、推荐、协商等非正式行政活动，包括以私法形式完成公法任务(民营化)，还包括激励、诱导等方式。在最佳性考量的框架下，对这些行政手法和政策工具的研究不再停留于对其法律依据、授权规则和程序导控的讨论，而是转向如何面对具体的问题选择这些工具。
第三，根据既定的政策目标，选择一种或者几种行政手法、政策工具(包括传统的和新兴的)设计成最佳的治理结构。比如，德国为解决各种横跨性环境问题，于1990年和1992年完成了两版环境法典草案，在草案中确立了各种政策工具的地位及其运用(甚至确立了彼此间的优先顺位)——第五章为“直接规制”：确立许可、核准等直接命令式管制工具；第六章为“间接诱导”：环境公课、环境补助金、补偿模式(类似于排污权交易)、环境稽核制度等；第七章为环境资讯，除了环境科技监测等内容外，并为国家对有关环境行为进行建议或者警告提供法定基础。(19)
(3)程序论：程序创新与参与设计
最佳性考量下的程序论也不再唯导控行政权马首是瞻，转而讨论什么样的程序设计可以达致最佳的行政、提升行政的效率。事实上，程序的这一功能早已隐含于程序本身的“好结果”效应。(20)在最佳性的框架下，关于行政程序的课题可以暂时罗列出以下两大方面。
其一，通过程序上的制度创新实现最佳行政。既然程序具有“好结果”效应，那么作为其反面，糟糕的程序设计则无助于既定政策目标的实现甚至南辕北辙。(21)因此，在行政程序上积极探索制度创新有助于最佳目标的实现。比如说，行政程序在“最佳性”层面上被广为诟病之处在于其低效性、迟延性和阻却性。为了应对这一弊病，德国在某些领域将原先前后排列型的许可程序(多个机关先后审查)改造为并列型许可程序，允许各种程序相互并列、同时进行，这样可在不降低程序质量的情况下缩短程序时限，而为解决并列型程序之下的信息沟通和合意障碍，同时增设项目团队这一横向调整组织，构筑合意平台。此外，德国还注意根据特定情况开发特别加速程序，其理论基础是，每一个项目的行政程序究竟需要多长时间，要以每一个行政相对人的判断为标准(这体现了现代公共行政的“顾客导向”精神)。于是，行政机关在通常的程序外，还设置特别加快程序，允许当事人进行选择。(22)为应对程序迟延和低效的弊病，比较法上还存在程序民营化的制度创新，这一制度多见于建筑法、计划法和环境法中，它通常是将行政决定前的各种调查程序委托给私人。程序民营化的目的是将跟程序相关的责任和费用转嫁到私人，加速程序进度，其可分为事前程序的民营化和主要程序的民营化。(23)这样的例子不胜枚举，我们想说明的问题是，在最佳性考量的层面，应当探索程序的制度创新以实现行政的最优化。
其二，通过参与性程序的设计，既保障民主性，又通过构筑合意平台实现最佳行政。参与性程序的设计既体现在具体的某个行政活动(合法性层面的话语是“具体行政行为”)之中，也贯穿于某项抽象的公共政策的产生过程(合法性层面的话语是“抽象行政行为”)。前者多体现为行政权运行过程中的早期合作和协商，例如，工厂的防污设施未能按照技术水准改善污染，主管机关本可依法作出责令停产、撤回许可等行政行为，但是这种对抗式管制手段经常缺乏效率。于是，主管机关往往与污染工厂进行协商，后者承诺进行一定的环境改善行为，而前者也不再实施激烈的行政行为。(24)后者则多体现为公共政策制定中的公众参与，如由企业界代表、公共利益代表以及地方政府代表进行管制协商，以求对新的行政管制措施达成合意。(25)在公众参与的程序设计中，最重要的乃是根据既定的政策目标，对公众参与的结构进行设计以实现最佳的参与效果，如对参与时机、参与密度、参与人范围等均应进行精心的策划。
(4)监督论：司法节制与政策功能
在合法性考量的框架下，法院的角色被界定为消极的法律适用者，如果其不小心侵入了传统上属于立法和行政机关职权的范围，那么法院和法官就会被指责为要充当“社会工程师”或会“危及民主政治程序(权力分立)”。(26)尽管如此，在最佳性考量的视角下，法院仍可通过对行政活动的审查自觉或者不自觉地输出政策意图。
第一，法院通过适用法律和法律解释间接否定某项政策。比如在英国的一个案例中，供水企业通过预付费装置政策控制欠费，在欠费的情况下，可对用户进行断水。法院从保护公众用水权的角度，欲否定该项用水预付费政策，但在其具体路径上，却通过运用水务行业具体的法律、许可证条款和业务守则对欠费中断权的行使所规定的严格程序和限制性条款进行法律解释来否定断水的合法性，从而间接地否定了预付费政策。(27)通过适用法律和法律解释的路径来实现政策意图符合法院的宪政角色。
第二，在判决中或者判决外要求、建议行政主体对政策的最佳性予以改进，但对具体何为并不指手画脚。如在德国的一些案例中，法院在判决中直接要求主管机关“探求替代性(政策)手段”、“要求尽可能正确地作出决定”等，(28)促使行政主体提升政策的最佳性。在我国，法院也常在判决之外通过司法建议的方式要求行政主体考虑某项政策的改进。如某地法院曾发出司法建议要求当地环保部门对实践中运行的环保设施预验收政策作出修正，而事实上当地环保部门对此积极响应，经过充分的调查研究迅速对该政策进行了调整。
3.最佳性考量的节点
如果说，合法性考量的节点主要在于司法的话(从法院病理分析的角度看待行政的合法性问题)，那么最佳性考量的节点则主要分布于“立法”和“行政”。(29)这里的“立法”是广义的，就我国来说，既包括为《立法法》所规范的各类立法活动(法律、行政法规、地方性法规、政府规章制定)，也包括政府制定各种政策的过程(从法治政府建设的角度，后者的探讨更有意义)。最佳性考量的成果正是通过立法完成积淀，形成一个个无限接近“最佳”的政策(系前述组织形态、政策工具、程序创新的综合体)。至于“行政”，它一方面是对立法层面最佳性考量形成的好政策之执行，并通过政策执行中的绩效评估等手段反过来检验政策的“最佳性”，进而促成政策变革的契机。另一方面也在具体的执行层面吸收着最佳性考量的成果，包括行政的手法运用，程序改造等等。
三、二维结构的互动、方法论及其载体
(一)二维结构的互动
按照美国著名公共行政学者罗森布鲁姆的观点，传统的管理理论与行政部门相联，政治理论与立法部门相联，法律理论与司法部门相联。但行政机构同时有行政、立法、司法决策权时又将如何呢？罗森布鲁姆比较了对公共行政学采用管理的、政治的和法律的研究方法，表明每一种方法都有不同的价值、起源和结构。(30)诚哉斯论！法治政府的日常活动中，既包括政策制定，也涵括行政执行，还涉及与司法对接的合法性问题，因此，全面建设法治政府，务必坚持多元方法论的活用。而在具体的架构上，前述合法性和最佳性两个维度的互动恰好暗合了法治政府的多元结构。该二维结构的互动过程可作如下表述：
(1)当政府行政活动实践中出现病象(大部分情况下是出现各种行政争议)时，合法性考量首先粉墨登场，从“治愈”病象本身的角度，全面考察行政活动之主体、事实认定、适用法律以及程序问题上是否合法。→(2)继而从合法性治愈的过程回溯至原本作为合法性考量预设前提的立法和行政，运用最佳性考量之种种视角观察法律和政策本身存在的不足。→(3)与此相衔接，最佳性考量中跨学科的各种知识和方法提供多种可能的改进方案，此时，合法性考量又作为最佳性考量之一种出现(如合法性考量中的行政行为形式模块即为政策选择提供了多种法工具，行政处罚、行政许可等)。→(4)基于各种可能的“最佳性方案”，合法性考量再度发挥功能，通过程序机制予以统合，并利用既有的法律技术为最终择定的“最佳方案”设定规范条件、进行制度架构。→(5)与此同时，最佳性考量的过程和成果又丰富了合法性考量的原有知识和方法体系(如协商行政的出现便丰富了合法性考量中的行政行为形式论和程序论)。至此，完整的一轮二维结构互动便告完成，(31)最后环节所形成的新的合法性考量体系顺时进入下一个循环。
从以上的“五步”可透视出合法性考量和最佳性考量之间的互相促进、互相渗透以及周而复始的循环。(32)其中，如下的几层关系是清晰的：合法性考量首先为最佳性考量的启动提供契机(或者说前者构成后者的媒介)，其次其本身又在第(3)阶段成为最佳性考量的一个组成部分，最后又在第(4)阶段为最佳性考量的成果沉淀提供程序机制和法律技术。反过来，最佳性考量首先解剖合法性考量背后的制度面成因，继而运用包括合法性考量在内的多种方法和知识探索制度改进的可能方案，最后又在其成果凝结后为合法性考量的体系提供丰润的背景。如此的互动贯穿了政治过程、行政过程和司法过程，通过二维结构的互动，政治过程形成最佳、合法的政策，行政过程则负责政策的执行，并检验政策的最佳性和合法性，而司法过程则进行合法性的终极考量，并提供最佳性考量启动的契机。
(二)二维结构的方法论基础
糅合上述二维结构的法治政府建设理论将突破旧有的仅仅基于法学方法论的研究方法，并势必扩展至跨学科的研究平台。对于其扩展范围，罗森布鲁姆的观点是运用管理的、政治的和法律的研究方法，这一概括显然是大学科层面上的总结。我们认为，上述二维结构展开的方法论基础主要应包括法解释学、社会学和政策学等。其中，法解释学系指传统的法学方法论，主要用于合法性考量；社会学的重点是对行政过程进行分析，对行政实务进行把握，并将这种社会学上的习得成果反馈于立法和行政；行政政策学则关注制度设计以及制度的执行绩效等。
法解释学、社会学和政策学的结合在方法论体系和知识谱系上基本满足了二维结构展开的理论需求，但这三种方法的概括似乎仍是“大而化之”的。通过二维结构展开的具体案例，我们更可进一步发现以上三种方法在横断面上所包含的各种具体的研究方法。特别是在涉及最佳性考量的场合，经济学、公共管理学、心理学、政治学乃至历史学、自然科学等各种学科均大有用武之地，应当广泛吸收这些学科的形式、方法和知识来解决法治政府建设实践中的课题，更可针对特定问题或者课题进行跨学科的研究，只要这样有助于发现贴近现实和问题的解决办法。(33)学科体系本身的精致化固然重要，但问题导向的跨学科研究显然能更直接为现实的法治政府建设提供智力支持。例如，在选择与某项行政任务或者政策目标相匹配的行政组织形态时，既可用经济学的视角分析采用该组织形态的成本效益，也可从组织心理学的角度判断该组织的内在结构和可能问题，甚至还可从历史学的角度论证该种组织形态在广域历史背景下的合理性。从各种学科方法和知识角度获得的各种论证成果统合于法治政府建设的二维结构中，为我所用，通过程序机制择定最佳性方案，并运用法学的独门暗器——法学方法论进行规则设计。
(三)二维结构展开的实践载体
行文至此，读者可能不禁产生这样的追问：以上对法治政府建设二维结构的理论描述何以走进法治行政的具体实践？这确实也是本文构思和写作过程中经常让笔者“才下眉头、却上心头”的问题。围绕前述合法性、最佳性考量的基本理论构成及其互动结构，结合国外行政法治实践中已经出现的少量制度载体，我们试图勾勒出以下三种实践载体。
1.多种形式的执法指南
在具体的行政执法过程中，需要合法性和最佳性的双重考量：既对执法行为本身在合法性层面进行把握，又在合法的框架之下根据规范所赋予的裁量空间制定最佳的政策并以最佳的方式执行政策。为承载该二维结构，基层行政执法机关可通过书面方式，制定执法手册、执法指南、执法流程图、标准操作规程(Standard Operating Procedure，简称SOP)之类的书面执法指南。在国外，为了确保基层官僚作为实际的政策制定者在制定和实施某种政策时是可靠的，管理者一般都倾向于约束他们可以运用的各种手段，因此制定了各种各样的工作手册，尽可能充分、完整地覆盖在政策制定与执行中将会出现的各种情况。
笔者认为，我国也应鼓励各级政府特别是基层政府(因为他们在执法的一线)制定各种执法指南，在这些指南中，既以通俗易懂的形式阐述确保执法行为在主体、事实认定、法律适用和程序合法性上的基本规则，同时列举各种情况下促进行政最佳性的各种方法(包括一些确保最佳性的典型案例)，最后将各行政执法领域的基本操作规程以图示形式阐明。事实上，这类执法指南、操作手册等在现实中已不乏先例，如所谓“裁量基准”便是显著的一例，而操作规程类的手册更是不胜枚举。将来在继续巩固各种形式执法指南有益探索的基础上，可对种种指南输入上述二维结构的价值内核，并在理念和技术上予以深度展开。
2.实验性法律/政策及其绩效评估数据库
限于人类认识能力的局限以及各种假设条件的存在，运用多学科知识和方法进行最佳性考量的成果以及经过程序机制的统合而产生的制度方案在实然上未必是真正“最佳”的，特别是在全球风险社会到来的背景下，“决策中的未知”更成为一种常态。有鉴于此，在国外出现了所谓的“实验性法律”，即借鉴自然科学中的实验方法，将一些法律和政策在一定范围内付诸实施，并设有评估措施。其主要适用于学校和教育改革、法律教育、媒体政策、交通政策、建设制度和对租赁人的保护等。实验性法律的出现，是对“既然社会科学以人类社会为其对象，那么，就不允许像进行自然科学那样的实验，正因为如此，才应当致力于历史与外国法的研究”这一预设理论前提的打破。(34)它承认了政策制定中信息不对称的客观存在，并通过实验法律这种载体一方面将信息不对称带来的可能后果限制在一定范围内，另一方面也通过实验获得更多的信息，以判断各政策是否需要付诸全面实施或者是否需要改进。
在我国，作为一种法律现象的实验性法律事实上也存在于法治实践之中，其通常以法律和政策的“试行”为表现形态。但是，在“试行”转“正”的过程中是否以及如何经过科学而严密的绩效评估程序，却往往鲜为人知。如果实验性法律的运作缺乏严整的绩效评估程序，则该制度载体无异于形同虚设。因此，建议可在现有的立法评估制度的基础上予以改造，设立对实验法律/政策施行的“最佳性”绩效评估，并将评估过程和结果纳入一定范围内公开和共享的数据库，特别注意将其中的失败案例纳入数据库。
3.作为“公共论坛”的制度创新模块数据库
在二维结构的展开过程中，势将出现具有制度创新意义的个案，在这些个案中，也势必包含许多新的公共行政组织形态、新的行政手段/政策工具以及行政程序制度的创新点。此外，在本国以往历史上的以及国外的行政实践中也包含许多行之有效的制度。将这些包含“真理颗粒”的制度创新模块予以总结提炼，并以合理的结构予以组合，形成一种可供各领域行政实践参考借鉴的数据库将是功德无量之业。比如说，环境保护行政领域所使用的行政组织和行政手段或许对安全生产监管领域能产生直接的辐射或者间接的借鉴功能。
诚然，我们的学者，包括经济学的、法学的、管理学的……很多时候也在从事着这样的总结提炼工作，但更多的时候是一种“发散性的参与”，缺少学科之间的耦合和互动，更缺乏信息辐射的资源，结果自然是大大减损了应有的综合功能。因此，由一个超越学科藩篱，能够统合各方面力量的机构(在中央层面如国务院办公厅、国务院法制办等)建设一个有效整合古今中外行政实践中各种制度创新资源、具有各行政领域“公共论坛”机能的数据库，并将其真正运用于政策制定和政策执行的实践——无疑将是一件“利在当代、功在千秋”的大事。
四、结语：法治也是一种生产力
在落实科学发展观的战略框架中，国家可持续发展的能力建设是其重要支柱。而政府在合法性、最佳性两个层面上的能力提升既是国家可持续发展能力的重要组成部分，更是促进各方面科学发展的重要推动力。传统上人们习惯于将法治行政仅仅作为一种保障，或者说是一种约束机制，甚至一度出现“发展就要牺牲法治”的论点。但是，我们从上文苦心孤诣的对所谓二维结构的论证中不难发现，法治政府建设的理论和实践不仅提供着规范约束公权力的合法性框架(这种约束不是阻碍，而是对政府能力的提升)，还在最佳性考量的框架下生产、供给制度，为政府提供制度创新的知识、方法和能力。从这个意义上来说，在科学发展观的统领之下，法治行政也是一种生产力。
注释：
①对此，笔者曾在另一篇小文中有所揭示，朱新力、唐明良：《法治行政与政府“善治”的互动与耦合》，《法制日报》2007年4月29日。
②参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，北京：法律出版社，1999年，第63页以下；蔡秀卿：《日本行政法学的现况——以行政法学方法议论为中心》，《月旦法学》1998年第7期。
③参见[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第57页。
④[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，北京：商务印书馆，2004年，第1页。
⑤参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》，高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第74页。
⑥林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论》，台北：月旦出版公司，1993年，第337—362页。
⑦参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999年，第103—106页。
⑧[日]铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德等译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第35页。
⑨陈爱娥：《行政行为形式、行政任务、行政调控——德国行政法总论改革的轨迹》，《月旦法学》2005年第5期。
⑩[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，第263页。
(11)关于行政法的去法化，参见[美]理查德·A·波斯纳：《行政法的潮起潮落》，蒋红珍译，《比较法研究》2007年第4期；[美]Keith Werhan：《行政法的“去法化”》，宋华琳译，未刊稿。
(12)有关议论，参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》，高家伟译，北京：商务印书馆，2002年；陈爱娥：《行政行为形式、行政任务、行政调控——德国行政法总论改革的轨迹》，《月旦法学》2005年第5期；[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，北京：中国人民大学出版社，2006年；等等。
(13)See W.Ivor Jennings，Courts and Administrative Law—The Experience of English Housing Legislation,Harv.L.Rev.1935-1936,vol.49,p.453.[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，第160页。
(14)即所谓“政府角色淡化而私部门角色加重"(The act of increasing the role of the private sector,or decreasing the role of government in an activity or in the ownership of assets)。See E.S.Savas,Privatization and Public—Private Partnership,Seven Bridges Press,LLC,p.4.
(15)参见王俊豪：《政府管制经济学导论》，北京：商务印书馆，2001年，第31页以下。
(16)相关实例参见叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，台北：三民书局，1999年，第109—128页。
(17)参见蔡秀卿：《从行政之公共性检讨行政组织及行政活动之变迁》，《月旦法学》2005年第5期。
(18)参见朱新力、唐明良：《现代行政活动方式的开发性研究》，《中国法学》2007年第2期。
(19)黄俊凯：《环境行政之实效性确保》，台湾政治大学2001年度硕士论文，第6页。
(20)法理上一般将程序的功能概括为工具主义和本位主义，前者又称“好结果效应”。参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期；陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，《中国法学》2000年第3期。
(21)换言之，程序工具主义价值具有双刃效应。这方面的例子参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，第188页。
(22)以上并列式许可程序与加速程序的介绍，参见[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，第281—284页。
(23)参见程明修：《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》，《月旦法学》2005年第5期。
(24)这样的例子可见于[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第398页；亦可见于陈春生：《行政法之学理与体系——行政行为形式论》，台北：三民书局，1996年，第221页以下。
(25)[美]理查德·斯图尔特：《21世纪行政法》，沈岿译，载《行政法论丛》第7卷，北京：法律出版社，2004年。
(26)D.M.Davis,"The Case against the Inclusion of Socio—Economic Demands in a Bill of Rights except as Directive Principles",South African Journal on Human Rights,1992,vol.8,p.489.
(27)R v.Director General of Water Service ex p.Oldham MBC,20 February 1998.
(28)相关判例，参见[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，第35页。
(29)即便前述的司法政策功能也基于司法对“立法”和“行政”的“反馈”功能，即以司法促动立法和行政面的政策调整。
(30)参见[美]戴维·H·罗森布鲁姆等：《公共行政学：管理、政治和法律的途径》，张成福译，北京：中国人民大学出版社，2002年，第3页以下。
(31)当然，在该种二维互动结构中，并不是任何时候都完整地包含上述五个步骤，而可能有所残缺。比如说，制度最佳性考量启动的契机并不一定以合法性考量为媒介而触发，而有可能通过最佳性考量层面的自觉研究而实现。换言之，上述第(1)步是可能省略的。再比如，每一次最佳性考量并不都能对合法性考量的既有框架产生冲击和丰富化(应该说绝大部分情况下不会，因为合法性考量的框架也具有稳定性)，换言之，上述第(5)步也完全可能不出现。特别需要声明的是，这个二维互动过程是一个首尾相连的循环系统。
(32)值得一提的是，德国法学院针对司法研修生所开的研修课程中包括政策实务应对型的课程，说明其重心由“面向法的适用朝着面向法律政策制定的转移”。
(33)参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》，第96页以下。
(34)[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，第50页。
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