王颖
四川大学，四川 成都 610207
摘要：女性主义法学将性别纳入法律，提供了一个让人重新审视现有法律制度的视角。现有的法律制度充斥着男权主义色彩，而且它作为一种经过妥协的社会治理方式，并非如其标榜和伪饰的那样理性、客观、中立。女性主义法学虽然无力解决自身对法律所提出的尖锐问题，但其对现代法治的深刻批判揭露了法律存在的问题，为法律制度的改善提供了方向，即克服自身带有歧视性的制度，在个体的共性与差异中寻求平衡，并在此基础之上，尊重和保护每个个体作为社会成员所能拥有的最大限度的自由。
关键词：女性主义法学；女性主义；批判法学
1 导言
英国一个法学家在女子高中提出两个问题：1、一位女性被控在商店偷东西，她辩称自己是无意中拿错了。如果我们不能确认她在撒谎，则应认定她是清白的。2、一位女性指控其男友强奸，男友辩称当时她同意了。如果我不能确认他在撒谎，则应认定他是清白的。同学们对第一个问题予以肯定，对第二个问题予以否定。法学家认为，这说明我们的法律体现了男性的偏见，根本不同于男性的女性思维和价值没有得到体现。法律所谓的理性、客观和中立是虚幻的，不存在的。
上文的两种情形不仅反映了举证责任的问题，同时也展示了法律与女性思维的相悖——笔者猜想这位法学家是一位激进女性主义法学家，因为激进主义法学试图通过“向妇女提问”揭示妇女所受到的支配，从而使规则和实践的性别意味得到显现，否则这些规则和实践将显得公正或中立。[[
参考文献：
[] 雷蒙德·瓦克斯. 法哲学：事实与价值. 谭宇生译. 译林出版社. 2013年版. 103页]]本文试图以这个事件为引子，来探讨女性主义法学的基本观点及其关于“法律具有男性偏见、法律的理性、客观和中立子虚乌有”的观点是否中肯以及女性主义法学的意义与局限。
2 法律是男权的法律
从20世纪70年代至今，女性主义法学经历了三次发展的浪潮：第一次浪潮关注平等权利，第二次浪潮关注社会性别权利，第三次发展受后现代主义的影响，强调多元，关注女性之间的差异。女性主义法学在其发展过程之中，逐渐形成了自由女权主义、文化女权主义、激进女权主义、 后现代女权主义等理论派别。
总体而言，女性主义法学声称“法律的整个结构决定了它根本就是一种男权主义的制度”。[[[] 徐爱国. 法律中的两性战争[J]. 法制资讯,2010,(08):17-19.]] 其批判女性在社会中的卑贱地位，认为社会文化建构了女性的从属地位，社会和法律充斥着男权意识，依照男性的观点塑造女性，从而压制女性的某些女性特质。
现代社会是以法律为框架而搭建起来的庞大建筑物，人的生活、整个社会的秩序都由此形成运行，因而这个社会上林林总总的事物，或多或少都会受到法律的影响，女性的地位自然也是如此。透过女性在社会生活中的生存境况就可以窥见法律是否真正的破除了性别偏见。如果法律是中立的客观的，那男女两性应当是被一视同仁的，至少他们拥有平等的机会。但是，蕾切尔·卡逊作为一名女性科普作者，She signed her articles “R. L. Carson,” hoping that readers would assume that the writer was male and thus take her science seriously. [[[3] 蕾切尔·卡逊. 寂静的春天. 科学出版社. 2007年版. 14页]]这与女性作家弗吉尼亚·伍尔夫的“佚名者都是女性”一样，反映了女性在社会中卑微的地位。比之当今社会还存在的一夫多妻、女性割礼、强奸犯与强奸受害者结婚免于起诉等极端的残害和控制女性的行为，女性在职业领域的弱势并非最引人注目的。法律对这些行为的纵容是对女性的戕害，它让人看到了法律所带有的深刻的男权的烙印，看到了法律所带有的男性偏见。女性在这个社会中处于依附状态，法律经常反映并强化这种依附。[[[4] 刘小楠. 从二分视角到多元世界——论美国女权主义法学的发展趋势[J]. 上海政法学院学 报,2005,(01):25-29.]]
从某种意义上说，法律因其在做价值判断而不可避免地带有偏见。从立法来看，法律制定者以男性居多，自然不可避免地带有男性的偏见。虽然他们也会制定关于女性权益保障的法律，但却是从男性思维去制定的，而没有体现女性的思维——如果承认男性思维确实有别于女性思维的话。并且这种保障其实正是以法律的形式确认了女性在社会中的弱势地位。“法治创造了一种表面上公正无私的意象，却无视一种现实，即它强化了结构性的不平等；女性要求法律保护实际上就是要求按照男性观点确立起来的法律的保护；因此，自由主义法治国家是戴着法治面具的男性的统治。”[[[] 王丽萍. 美国女性主义法学及其启示[J]. 法学论坛,2004,(01):88-93.]]这种按照男性观点建立起来的对女性权益的特殊保护实则使男女两性都成为男权社会的受害者——不仅女性的弱势地位被法律所确定，男性的合法权益也得不到保护。例如我国刑法中所规定的拐卖妇女儿童罪，若成年男子被拐卖，则得不到应有的刑法的救济。
3 法律并不理性、客观、中立
弗朗西斯·奥尔森指出，两性之间的差异性，或者说二元性，已经“性别化”了， 男性特征被认为处于优势地位。
男性 女性
理性 非理性
主动 被动
思考 感觉
理智 情绪
教养 本性
力量 敏感
客观 主观
抽象 具体[[[] 雷蒙德·瓦克斯. 法哲学：事实与价值. 谭宇生译. 译林出版社. 2013年版. 102页]]
法律从建立之初，就被标榜是理性的、客观的、抽象的，处处体现男性的思维方式，女性主义法学以此证明法律的天平向男性一方倾斜，并由此得出法律并非理性、客观的结论。我并不完全认这一论证过程。我认为：
首先，法律的抽象性并不是问题。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆本文不讨论“法律是什么”这个困扰了法理学家很久的问题，但如果尚且有“法律关乎人的行为规则”这样的共识的话，那法律的抽象性就是不可否认的。毕竟，规则是针对不特定人的，它不可能巨细靡遗地规定人类生活的每一件事情，譬如人签合同的时候应该用什么样的姿势握笔，而只会规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，[[[] 中华人民共和国合同法第9条]]它必须具有一定的概括性和抽象性，才能完成它作为规则的指导人类行为的使命。因此，法律的抽象性不应因其是男性的思维方式而受到指摘。
其次，法律并非理性、客观、中立的原因绝不仅仅是因为法律更多地体现男性思维和裹挟了男性偏见。在制定法层面，法律的最终形成其实参杂了政治、经济、文化等多种因素的博弈，它是最终达成的一个妥协的结果，离它的初衷很可能已经相去甚远。所以，即使法律的初衷是理性的客观的中立的，但等经过了层层的妥协，妥协之后的理性客观中立还是理性客观中立的吗？答案显然是否定的。但法律最终要做的事情，是以其良好的实施运转来维护社会这个复杂程序的正常运行，并尽可能地有所进步。秉持法律工具论的我认为，法律虽然并非理性、客观、中立的，但这并不意味着法律是不好的。法律只要完成它作为社会管理的手段的使命，使人们的行为可预期，并尽可能地尊重和保护每个个体作为社会成员所能拥有的最大限度的自由，它就是好的。法不强人所难，人也不应当强法所难，社会是一个相互联系的有机体，法律和其他因素相互影响，法律可能以理性、客观中立为追求，但却不可能是完全理性、客观、中立的。
4 女性主义法学的意义和局限
女性主义法学虽然分为自由主义女性法学、激进主义女性法学、文化主义女性法学、后现代主义女性法学等多个派别，但其共同之处在于，它们使我们站在性别的角度重新审视我们现有的法律制度，其宗旨都是为了追求男女平权，破除法律的性别偏见。
4.1 从实践的角度看女性主义法学
从实践的角度看，在女性主义法学的发展过程之中，女性的处境在接受教育的机会、政治权利、生育权等方面已经得到了较大的改善，女性主义法学的诉求也从单纯要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面与男性同样的权利，迈向要求在分配和界定婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等权利的过程当中，乃至在以法律为核心的整个现代法治结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式，淡化乃至消弭立法和司法过程中的社会性别差异。女性主义法学对法律所提出的深刻批判具有重大的现实意义，关系到整个世界超过一半的人口的生存境况。甚至有学者认为，女性主义法学的最终价值不在于为女性争取到多少法律上的权益，而是对法律“歧视性”制度的提示和修正。[[[] 岳丽. 后现代女性主义法学反思[J]. 法制与社会发展,2010,(04):107-115.]]
4.2 从理论的角度看女性主义法学
从理论的角度看，女性主义者对法律的批判是对现存人类法律制度根基性的破坏与重建。[[[] 徐爱国. 法律中的两性战争[J]. 法制资讯,2010,(08):17-19.]]它质疑法律本身的合法性，有人评价说女性主义法学这样做是在自掘祖坟，但我认为，法理学并不是政治哲学，它不应该像政治的附庸一样总是围绕“政权的合法性”打转，它可以且应当勇敢地质疑自身——毕竟，当我们坚守某种所谓崇高的启蒙思想时，当我们把一些大词同诸多具体的世俗问题截断开来、以为这些词本身中有什么崇高意味时，我们恰恰可能是在坚持蒙昧，而不是启蒙。[[[] 理查德·A·波斯纳. 性与理性. 苏力译. 2002年版. 22页
作者简介：王颖（1993.10—），女，四川省宜宾人，成都市双流区四川大学法学理论专业，硕士研究生]]真正的勇士，敢于直面惨淡的人生——女性主义法学就是如此，它勇敢地去怀疑了一些诸如“理性”这样的大词，揭开了法律的遮羞布，试图祛除一些“世界之谜魅”，让人们看到法律世界里的阴暗角落。虽然因为其极强的批判性和较弱的建设性被学界的人批评为成事不足败事有余的“解构大师”，但学问不破不立，破也是重大的进步。
4.3 女性主义法学的局限
女性主义法学从性别的角度对现代法治提出了很好的问题，但其自身似乎并没有能力去解决。带有男性偏见、以男性思维制定的法律就不能保障女性的权益吗？带有女性偏见、以女性思维制定的法律就一定能保障女性的权益吗？世界上没有完美的立法，男性思维制定的法律的在女性权益保障上有问题，在男性权益保障，未成年人权益保障等问题上同样有问题。这些都是可以改善的，但却并非有且仅有融入女性思维，使法律中有了与男性偏见相当数量的女性偏见这一种方式。并且，这种方式至多是使立法更好的必要条件而绝非充分条件。
5 结语
我认为女性主义其实是一个后现代的视角，它是非常个性化的。而女性主义法学强调要尊重男女之间的差异，并要求将这种尊重体现在法律当中。如果大胆的更个性化一些呢？例如，后现代女性主义就有无视女性统一理论的主张，注重女性与女性的差异，并且认为女性之间的差异多于女性之间的共性。那么婴幼儿，其他未成年人，老年人，跨性别者，患某种特殊疾病的人，某一行业的人......法律是否也应该尊重其差异并体现在法律之中呢？如何保障成年人立的法能够保障未成年人呢？如何保证智力正常的人立的法能保护那些有智力障碍的人呢？立法者中是否应当有足够数量的老年人、癫痫患者和伐木工？我们知道法律甚至都达不成一个完美的妥协。所以我认为，当法律给予人们充分的自由，那法律就是尊重个体差异、尊重这种个性化的，但法律毕竟是高度抽象概括的规则，所以它不太可能一一地去体现这种差异。法律做的更多的事情是把“男人““女人”抽象为“人”，而不是对其进行更为细致的划分和关切。因此，如何在法律中找到共性与差异的平衡，尊重和保护每个个体作为社会成员所能拥有的最大限度的自由才是解决之道。
参考文献：
[] 雷蒙德·瓦克斯. 法哲学：事实与价值. 谭宇生译. 译林出版社. 2013年版. 103页
[] 徐爱国. 法律中的两性战争[J]. 法制资讯,2010,(08):17-19.
[3] 蕾切尔·卡逊. 寂静的春天. 科学出版社. 2007年版. 14页
[4] 刘小楠. 从二分视角到多元世界——论美国女权主义法学的发展趋势[J]. 上海政法学院学 报,2005,(01):25-29.
[] 王丽萍. 美国女性主义法学及其启示[J]. 法学论坛,2004,(01):88-93.
[] 雷蒙德·瓦克斯. 法哲学：事实与价值. 谭宇生译. 译林出版社. 2013年版. 102页
[] 中华人民共和国合同法第9条
[] 岳丽. 后现代女性主义法学反思[J]. 法制与社会发展,2010,(04):107-115.
[] 徐爱国. 法律中的两性战争[J]. 法制资讯,2010,(08):17-19.
[] 理查德·A·波斯纳. 性与理性. 苏力译. 2002年版. 22页
作者简介：王颖（1993.10—），女，四川省宜宾人，成都市双流区四川大学法学理论专业，硕士研究生
论文作者:王颖
论文发表刊物:《知识－力量》2018年1月下
论文发表时间:2018/4/24
标签：法律论文; 女性论文; 法学论文; 女性主义论文; 男性论文; 理性论文; 女权主义论文; 《知识－力量》2018年1月下论文;