关键词 业主；自治；制度；完善；立法
中图分类号：D923.2 文献标识码：A
一、我国物业管理应是业主自治管理。
（一）我国物业管理是委托管理，体现出自治性。一是业主可以选择自行管理或者委托他人管理，《物权法》第八十一条 “业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”；二是在委托管理中业主对选聘物业服务权利，《物权法》第八十一条第二款“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”，第七十六条“下列事项由业主共同决定：…（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”。
（二）业主共同制定相关规章制度，进行自我约束实施自治。实施自治，不是放任不管，而是为了管理得更好，须有自我约束机制，加强自律性。《物权法》第七十六条规定业主可以自行制定和修改“业主大会议事规则”、“建筑物及其附属设施的管理规约”。
（三）业主可以选择设立自治组织实施自治。自治须有自治组织，其形式可由业主自己选择，《物权法》第七十五条“业主可以设立业主大会，选举业主委员会”，第七十六条“选举业主委员会或者更换业主委员会成员”。
（四）对公共设施和共同权益的自我维护。《物权法》第七十五条“（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施”；第八十三条第二款对侵犯业主共同权益的保护“要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失”。
二、我国业主自治制度存在的问题。
（一）业主大会是否具备民事主体资格不明确。据《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）规定，民事主体主要包括三类：自然人、法人、其他组织，若将业主大会纳入民事主体，只能将其归到 “其他组织”中，但1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条之规定：“民事诉讼法中的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。”按照《物业管理条例》第十条“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会”之规定，可以说是“合法成立”；业主委员会是业主大会的常设机构，可以认为是“有一定的组织机构”，可却没有财产，就不能独立承担民事责任，就不能把他认为是民事主体，当然就不能为一定的民事行为。但《物权法》和《条例》却赋予了民事权利，如签订《物业服务合同》（以下简称为《合同》），当业主共同权益受到侵害的时业主大会可以“要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失”。
（二）《合同》主体一方是业主大会还是业主相互矛盾。《物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：”，第二款第四项“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”，可以认为“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”是业主大会的共同决定，是其集体意志的体现，业主委员会与物业服务企业签订和解聘物业服务企业认为是代表业主大会行使其集体意志。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆而《条例》之第十五条业主委员会“代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同”，得出一个结论就是签订和解除《合同》主体一方是业主，合同权利的享有者和义务的承担者就是业主，可以想象在该物业小区内可能有个别业主不同意聘请该物业企业，那么反对的业主就不是该《合同》的主体一方，就不受该《合同》的约束了，这样物业管理就会出现严重问题。
（三）业主大会是否有民事诉讼诉讼地位没有明确规定。根据我国民法之基本原理只有享有民事权利和承担民事义务的民事主体才能成为原被告，具有民事诉讼权利和义务，成为诉讼主体。可《物权法》却规定了业主大会和业主委员会可以成为被告，《物权法》第七十八条第二款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，从而业主大会和业主委员会在本案中就可以成为被告。当业主的共同利益受到损害时其权益的维护就成问题了，《物权法》八十三条第二款“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”，其权利也仅仅是“要求”。
（四）《合同》是否要遵守《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）的问题。《合同》是业主委员会代表业主大会与物业企业签订的合同，符合《合同法》第二条之规定，按理就该受《合同法》的调整，可《物权法》第二款第四项规定了业主大会具有“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”的权利，而没有附加法定条件的合同解除权，可以认为只要业主大会决定解聘物业服务企业，而不管是不是符合《合同法》关于解除合同法定条件之规定，那么物业服务合同就是独立于《合同法》之外的特殊合同。
(五)业主自治难以开展。我国物业管理的精神主要体现在业主自治上，业主可以物业实施自己管理也可以委托他人管理，如果业主选择自己管理，不可能什么事情都由业主自己来做，也存在着聘请保安、清洁、绿化、维修等相关人员或者专业公司，谁与他们签订劳动合同，谁对他们的劳动实施监管，同样当全体业主的权利受到侵害时谁来代表全体业主来维护的问题。
三、加快业主自治的立法，完善业主自治制度。
（一）出台《业主自治法》，做到业主自治有法可依。我国现行直接规范业主自治实施物业管理的规范性文件主要是《物权法》“第六章业主的建筑物区分所有”；单行的系统规范物业管理的规范性文件仅国务院出台的《物业管理条例》，其效力较低，没有上升的法律层面。同时我国关于业主实施自治开展物业管理之规定还存在着诸多不和谐的地方，还需要进一步的完善。规范业主自治开展物业管理呼吁尽快出台《业主自治法》。
（二）明确业主和业主大会的民事主体地位，依法维护其合法权益。业主和业主大会的民事主体地位不明确，参与民事活动受限，依法维护全体业主的合法权益出现危机，阻碍的业主依法实施自治。明确业主和业主和业主大会的民事主体地位，从而产生诉讼地位，对于业主依法实施自治，维护合法权益十分重要。授予业主大会的社会团体法人人格十分有必要。
（三）理顺物业管理方面的法律法规与其他相关法律法规的不和谐之处，做到法制的和谐统一。物业管理方面的规范性文件与我国法律理论的不的和谐之处，如业主和业主大会的民事主体地位题，物业服务合同与合同法的问题等方面是我国法治的不和谐也阻碍了业主依法实施自治。
参考文献：
[1]全国人大，《中华人民共和国物权法》，2007年3月16日颁布。
[2]国务院，《物业管理条例》， 2003年颁布， 2007年8月26日修改。
[3]全国人大，《中华人民共和国民法通则》，1979年颁布。
[4] 最高人民法院，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，1992年颁布。
[5]蔡永民，《民法学》[M]，2006.4，人民法院出版社。
[6] 王利明，《物权法》的实施与配套法律法规完善(之一) ，光明日报，2007.07
作者简介：
鲁刚宁（1967—），男，重庆涪陵人，重庆工贸职业技术学院物业管理专业教师，副教授、律师，研究方向：民商法。
论文作者:鲁刚宁
论文发表刊物:《工程管理前沿》2019年21期
论文发表时间:2019/11/29
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