试论对商业银行的接管，本文主要内容关键词为：商业银行论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商业银行是经营资金商品的特殊企业。由于商业银行资本的脆弱性，加之商业银行经营的风险性，因此，稍无慎重就可能造成商业银行信用危机，动摇社会公众的信心，造成金融混乱，进而波及整个社会的政治经济领域。对商业银行保护性的事后救济措施，大多数国家实行的是财务援助制度、存款保险制度和歇业制度，对商业银行的接管制度在理论和实践上尚未得到应有的重视。本文拟就对商业银行的接管制度作一番探讨。
一、我国对接管的认识
在我国1986年发布的《银行管理暂行条例》中，并没有规定对银行的接管制度，究其原因主要有两个方面：一是我国的商品经济在以往的很长时间里一直不够发达，没有把银行看成是高风险的自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的企业法人，而只视其为独立核算的经济实体，客观上没有迫切设立接管救济性制度的现实需要；二是我国的金融法理论和实践缺乏对这一制度的充分认识。
随着我国金融体制改革的深入和社会主义市场经济日益发展，货币信用制度日趋发达，商业银行在国民经济体系中已处于神经中枢地位，可谓牵一发而动全身。然而，由于商业银行客观存在的流动风险、盈利风险、技术风险等因素伴随着银行的整个运行过程，因此，一旦市场不稳定或银行操作不当，就很可能引起挤兑或金融风波，殃及社会经济，造成社会动荡。为防止这种现象的发生，我国《商业银行法》第一次明确规定了在信用危机条件下对商业银行的接管制度，在这部法律中，接管被界定为：在商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，中国人民银行为保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力，对商业银行采取必要措施，实行接收与管理。从这一定义可以看出，接管具有如下法律特征：
1、接管必须是商业银行已经或者可能发生信用危机，并严重影响存款人的利益。这实际上是商业银行接管的两个条件，即：商业银行已经或者可能发生信用危机和严重影响存款人的利益。一般说，两个条件相互依存、缺一不可。商业银行已经或者发生信用危机，但未严重影响存款人的利益；或者严重影响存款人利益的行为并非由商业银行的信用危机引起，都不能导致接管的发生。从这个意义上讲，接管不是一种任意行为，而是一种受严格条件限制的法律行为。
2、接管是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。实施接管行为必然有明确的目的，这便是保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。众所周知，商业银行资金来源的绝大部分是负债（即存款和借款），商业银行对存款人的存款只有使用权而无所有权。一旦商业银行发生信用危机，就可能出现支付困难，形成挤兑，甚至不能支付，使存款人的利益蒙受巨大损失。这在客观上便需要中央银行采取干预措施，通过机构重整、债务重组，使商业银行恢复正常的经营能力。因此，接管不是最终目的，而只是一种手段，是为了帮助发生信用危机的商业银行恢复正常经营，以便更好地保护存款人的利益，促进国民经济的健康正常发展。
3、接管人是中国人民银行。中国人民银行作为我国中央银行，负有管理全国金融业、维护金融秩序的职责。因此，当商业银行发生信用危机且必须接管时，由中国人民银行对其作出接管决定并组织实施，除此之外，其他任何单位和团体都不能担此职责。
4、被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。接管实质上是中国人民银行作为最后贷款人对发生信用危机的商业银行实施的救济行动，并未发生民事主体的改变，这与商业银行的合并和分立有本质的区别。因此，被接管的商业银行的债权债务关系不发生变化，除非在接管期限届满前，该商业银行被合并。
二、接管权的行使及法律效力
我国《商业银行法》赋予了中国人民银行对发生或可能发生信用危机的商业银行予以接管的权力，中国人民银行由此获得了法定的接管权。接管权具有管理的性质，因此，中国人民银行必须以自己的名义，以善良管理人的注意，以恢复商业银行正常的经营能力为必要限度行使接管权。
（一）接管权的行使
接管权的行使主要包括以下内容：
1、接管决定。接管由中国人民银行决定，并由中国人民银行组织实施。由于接管商业银行是对该商业银行的组织管理、业务经营、人事安排等进行重大调整，事关保护存款人和社会公众的利益。因此，中国人民银行的接管决定应载明：（1）被接管的商业银行的名称；（2）接管的理由；（3）接管组织；（4）接管期限。并由中国人民银行予以公告。
2、接管开始。商业银行的接管自接管决定实施之日起开始。自接管开始之日起，该商业银行的经营决策机构停止一切经营决策活动，由接管组织行使商业银行的经营管理权力。但商业银行的原经营管理层仍有义务协助接管组织工作，完成接管过渡。因此，从接管开始之日起，只能由接管组织开展新的业务经营活动，商业银行原经营管理层签订的任何新的合同，开展的任何新的业务活动一律无效。这主要是为了保证接管组织集中管理，保证接管活动的正常运行，防止商业银行原经营管理层转移债权、增加新的债务，保护存款人的利益。
3、接管期限。接管期限由中国人民银行决定。当接管决定规定的接管期限届满，但接管任务尚未完成，接管的目的尚未达到时，中国人民银行可以决定延期。但由于接管是中国人民银行采取的一种特殊的救济措施，旨在恢复商业银行正常的经营能力，且中国人民银行毕竟不是商业银行，不能代替商业银行经营。因此，接管期限最长不得超过二年。
4、接管终止。接管终止是指接管条件消灭和具备了法定的终止情形时，中央银行结束对商业银行的接管。有下列情形之一的，接管终止：
（1）接管决定规定的期限届满或者中国人民银行决定的接管延期届满；
（2）接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力；
（3）接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。
根据不同的终止理由，接管终止将发生不同的法律后果：
（1）恢复正常经营能力而接管终止的，则该商业银行的法律地位不变，仍然可以依法独立经营；
（2）届满终止的：①无法恢复正常经营能力而宣告破产的，进入破产程序；②恢复正常经营能力的则继续经营；
（3）破产终止的，进入破产程序。
（二）接管的法律效力
中国人民银行接管的行使，会对商业银行、中国人民银行本身及第三人产生不同的法律效力：
1、对商业银行的法律效力。中国人民银行行使接管权的效果直接归属于商业银行。最直接的便是商业银行丧失了经营管理决策权，商业银行的经营管理决策权自接管开始之日起即移交给中国人民银行派出的接管组织。值得注意的是，接管决定一下，商业银行必须受领，如怠于受领并不影响接管的生效。
2、对中国人民银行的法律效力。中国人民银行行使接管权对其本身也具有的约束力。接管是中国人民银行监管的一种特殊干预措施，接管决定一旦施行，中国人民银行实际就脱离了“可以”的状态，就有义务采取一些强有力的手段和措施，例如：派驻高层管理人员；以被接管银行的名义行使经营管理决策权，并对外开展新的业务经营活动；采取机构重整、债务重组、贷款、存款保险等具体救济措施；等等。帮助被接管银行摆脱信用危机，恢复其正常经营能力。
3、对第三人的法律效力。对第三人而言，在中国人民银行行使接管权后，第三人原来取得的一切债权债务，均可用以对抗中国人民银行派出的接管组织。新的业务经营活动只能同接管组织开展，直到接管届满，且商业银行恢复正常经营能力为止。
三、中外接管制度比较及启示
比较各国和地区立法对商业银行保护性的事后救济措施，大多数国家和地区是采用财务援助制度、存款保险制度和歇业制度，只有极少数国家和地区同时还采用接管制度，其中又以香港较为完善。
香港是位于发展中国家比较集中的亚洲地区的国际金融中心。它的银行立法自1948年第一部《银行条例》颁布后，历经1964年和1986年二次大的修制和若干次个别条款的修改，是一部比较完善和成熟的银行法。根据1986年《银行条例》，接管被认定为：金融管理局在特殊情况时，可以宣布接管某家经营发生危机的银行。这些情况是：银行向金融管理局通知它将无能力继续履行法定义务，或它将停止付款或清盘；银行无能力履行其他债务；经金融管理局检查，认为该行继续营业将损害存款人和债权人的利益；该行有违反法例的行为；该行的行为与银行牌照或注册所要求条件不符；金融管理专员认为该行应当清盘。在上述情况发生时，金融管理局通常提前一周通知该银行将被接管。在情况十分紧急时，也可以不提前通知就直接接管银行。接管时，金融管理局通常指派经营状况较好的英资大商业银行的高级管理人员具体负责。接管令下达之后，接管人员进驻该行，原董事长和经理必须执行命令，否则他们将依法被罚款100万港元，并监禁5年。对银行来说，没有执行命令的期间每月将罚款5万港元。接管人员代表金融管理局，银行的一切人员都必须服从他的指挥，银行的印章经他同意才能使用，特别值得注意的是接管人员的一切费用均由被接管银行承担，并提供一切办公便利。
比较我国和香港地区的接管制度，可以看出有不少相同点，例如：都是在商业银行发生危机的特殊情况下作出的自由裁量行为；都是为保护存款人的利益，实施接管的法律效力相同；等等。
我国和香港地区的接管制度虽然有不少相同之处，但其区别也是显而易见的，主要有：（1）接管人不同。我国接管由中国人民银行即中央银行决定并组织实施；香港地区的接管由金融管理局（并非中央银行）决定，且一般指派英资大商业银行的高级管理人员具体负责。（2）接管条件不同。我国接管制度只对接管条件作了定性式的规定；香港地区接管制度对接管条件作了列举式的规定，范围较宽，操作性较强；（3）接管期限不同。我国接管制度对接管期限作了明确规定，期限届满可由中国人民银行决定是否延期，但期限最长不得超过二年，香港地区接管制度对接管期限没有作明确规定。
总而言之，我国对接管制度的规定在立法上是个突破，它的意义不仅在于首次规定了接管的内容和程序，更重要的是完善了我国商业银行的监督管理体系，填补了我国金融立法上的一个空白，在法理和实践上都是十分有益的。当然，我们不能说我国的接管制度十分完善了，怎样使接管制度的操作性更强、法律责任更加明确等，仍是我国在法理和立法完善中所要研究和解决的。