国际投资仲裁中主权债务争端管辖权问题研究
——基于仲裁案例的分析
张亚丽
摘 要： 近年来国家主权债务重组行为引发了一系列投资仲裁案件，裁决此类仲裁案件的一个前置性问题为仲裁庭管辖权的确定。从现有的仲裁实例看，各仲裁庭并未就主权债券的投资争端管辖权问题达成共识，所涉分歧主要体现为主权债券的金融性质、领土连接性要求、Salini标准的引入及管辖权竞合等问题。仲裁庭在解决上述问题进而就相关条约进行解释时，应当注意根据投资条约用语及上下文决定是否对投资定义条款采取宽泛善意的解释原则，而对《ICSID公约》第25条的解释应当摒弃纯粹的主观解释方法，引入客观解释标准，并在投资仲裁中兼顾债务国主权债务危机的有效化解及债权人的条约保护。
关键词： 主权债务重组 主权债券 投资仲裁 管辖权
自2010年主权债务危机爆发以来，许多国家采取主权债务重组来应对危机，但实践中的效果并不理想。以阿根廷及希腊的债务重组为例，由于债务重组会进行债务减记，少数债权人拒绝加入重组计划，并期待通过国际投资仲裁取得全部赔偿，因此引发了多起投资仲裁案例。从已作出裁决的案例中，各仲裁庭主要的分歧在于主权债务争端的管辖权的确定，具体体现为对所涉双边投资协定及《ICSID公约》第25条的解释。由于仲裁庭对此类争端管辖权的裁决缺乏统一性和可预测性，因此有必要将仲裁庭作出不同裁决的理由及依据进行梳理比较，并为后续争端中的债权人和债务国提供借鉴。
一、主权债务争端投资仲裁的背景
2009年金融危机的爆发致使许多国家无力偿还到期债务，为了减轻由此产生的经济负担，对国家债务进行重组成为许多国家青睐的方式，这个过程也通常被称为主权债务重组。主权债务重组的过程不仅包括债务国与外国私人债权人之间的谈判，还包括债务国单方面的以扣减一定比例债券面额的新债券来替换原始债券等措施。而对于拒绝参加主权债务重组的外国债权人，则采用立法方法，禁止拒绝参加重组的债权人参与后续的重组计划，也不再承认这些债权人所持有的原始债券。此种方式被总结为“要么接受，要么放弃”（take it or leave it）。债务国采取的上述重组措施常常遭遇债权人的诟病，认为其违反了与债权人之间的合同以及债务国承担的国际义务，因此债权人为了维护自己的投资利益，往往根据合同约定向有管辖权的法院提起诉讼或者根据所涉投资条约提起国际投资仲裁。
目前针对债务国主权债务重组措施提起投资仲裁的典型案例主要以阿根廷及希腊两国为被告，债权人都主张债务国的主权债务重组措施违反了相关的双边投资协定中的东道国的义务，并使债权人的投资利益遭受损失。在针对阿根廷的几起仲裁案中，以Abaclat v. Argentina案① Abaclat and Others v． Argentine Republic, ICSID Case No． ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2011．后文简称Abaclat案。 、Ambiente Ufficio v. Argentina案② Ambiente Ufficio S．p．A． and others v． Argentine Republic,ICSID Case No． ARB/08/9 (formerly Giordano Alpi and others v．Argentine Republic), Decision on Jurisdiction and Admissibility of 8 February 2013．后文简称Ambiente Ufficio案。 及Giovanni Alemanni v. Argentina案③ Giovanni Alemanni and Others v． The Argentine Republic, ICSID Case No． ARB/07/8．由于本案仲裁庭作出的管辖权裁决在很大程度上是依据前例作出的，因此本文对此案将不作重点分析。 为代表，债权人都以东道国采取的扣减措施违反相关投资条约中的义务为由，提起国际仲裁。阿根廷政府在债务重组中采取的扣减措施主要通过债务贬值，即减少目前票面所示债务价值施行。针对阿根廷的主权债务重组措施，意大利籍的“钉子户”债权人（拒绝参与债务重组的债权人）依据《阿根廷—意大利双边投资协定》向国际投资争端解决中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下简称ICSID）提起仲裁，阿根廷政府向仲裁庭提出管辖权异议，认为主权债券不属于投资条约项下受保护的投资：首先主权债券与《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（以下简称《ICSID公约》）及所涉投资协定中对“投资”的定义不符；其次涉案主权债券与阿根廷不存在领土连接性。仲裁庭分别在2011年（Abaclat v. Argentina案）、2013年（Ambiente Ufficio v. Argentina案）及2014年（Giovanni Alemanni v.Argentina案）作出了《管辖权及受理决定》，并肯定了仲裁庭的管辖权。
而在以希腊为被告的主权债务投资仲裁中，Poštová banka v. Hellenic Republic 案④ Poštová banka, a．s． and ISTROKAPITAL SE v． Hellenic Republic,ICSID Case No． ARB/13/8, Award．后文简称Poštová案。 的原告 Poštová 银行及此银行的股东ISTROKAPITAL依据《塞浦路斯—希腊投资协定》提起投资仲裁。希腊政府也对ICSID的管辖权提出异议。2015年4月，ICSID仲裁庭在裁决中驳回了所有原告的请求，认为其对本案无管辖权。仲裁庭驳回ISTROKAPITAL请求的理由是ISTROKAPITAL通过其对Poštová 银行的股份而间接持有主权债券，根据《塞浦路斯—希腊投资协定》，这种间接持有关系不属于“投资”。Poštová 银行的请求被驳回的理由为根据《斯洛伐克—希腊投资协定》，主权债券不属于投资协定所保护的投资。⑤ Poštová banka, a．s． and ISTROKAPITAL SE v． Hellenic Republic, ICSID Case No． ARB/13/8, Award． 针对此项裁决，Poštová 银行依据《ICSID公约》第52条第一款第五项，以“仲裁庭未陈述依据的理由”为由启动了撤销裁决程序。ICSID撤销委员会经过对撤销申请的审理，认为仲裁庭的说理充分、逻辑清晰，最终驳回了Poštová 银行的申请。
从上述仲裁实例可见，在涉及主权债券的投资仲裁中，对仲裁庭管辖权的争议有愈演愈烈的趋势，尤其是在涉及阿根廷及希腊的主权债券投资仲裁的仲裁庭就其管辖权作出相反判决之后。目前一些国际组织（如IMF）一直在致力于解决国家主权债务重组以及国家经济危机产生的一系列违约问题，并取得了一定成果，但仍有许多债权人认为其利益受损，希望通过引入中立的第三方来解决争端。欧洲及拉丁美洲经济状况的持续低迷势必会导致出现更多的国家主权债务违约状况，随之会产生更多的主权债券投资仲裁案件，而这类案件仲裁的一个前置性问题就是仲裁庭的管辖权的确定。从已有仲裁案例可总结出仲裁庭管辖权的争议焦点主要集中在主权债券是否为适格的投资，而这也是仲裁庭确定其管辖权的关键所在。因此主权债券的定性问题应当得到关注及理论探究，这关系到主权债券投资仲裁案件能否进入到后续的实体审理阶段，也关系到投资者与东道国之间的利益平衡问题。
我国在实施“走出去”的战略后，已然成为海外投资大国，海外投资类型也在逐步趋向多样化，不管是私人投资者还是我国的主权财富基金（如中国投资有限责任公司)都是主权债券的投资者。另外，我国也在2016年发行了首支海外人民币主权债券，自此我国也成为了主权债务国。无论是作为主权债券的投资者，还是作为主权债券的发行国，主权债券投资争端的解决都关系到我国政府和投资者的切身利益。因此，研究国际投资仲裁中的主权债券管辖权问题及相关仲裁裁决有其意义所在，也将为我国将来解决此类问题提供镜鉴。
进行标贯试验85次，实测锤击数N’=1.0～2.0击，平均为1.1击；经杆长修正后N=0.7～1.7击，平均为0.9击。取样13组，共13件进行统计分析。详见附表4和土工试验报告附表。建议其承载力特征值的经验值为fak=60kPa。
二、主权债券是否符合双边投资条约中的“投资”定义
现代国际投资法是由大量的投资条约组成的条约网，各投资条约对具体投资条款的设计都各有特点，这也反映在投资定义条款上。现有的大多数投资条约中都未明确规定是否将主权债券纳入受保护的投资范围内，因此当主权债券投资者以债券发行国的债务重组措施违反所涉投资条约为由提起投资仲裁时，无论是ICSID还是由案件设立的常设仲裁庭都需要首先确定其对案件的管辖权。确定管辖权的焦点在于解释主权债券是否符合投资条约中对“投资”的定义。
（一）对不同类型投资定义条款是否包含主权债券的解读
典型的国际投资条约通常对“投资”下一个宽泛的定义，再搭配以具体的资产表现形式，如《阿根廷—意大利双边投资协定》即采用此种方式，该投资协定中将“投资”定义为“一缔约方个人或法人在其他缔约方领土内投资或再投资的符合他方法律法规的任何资产”，并列举了六类投资的具体形式，其中两类对确定主权债券的投资性质具有关键性的作用。这两类投资主要规定在第1条第一款第三项及第六项中：第三项中列举了证券、私人或官方性质的金融工具或者其他任何具有经济价值的权利或者服务，包括资本收益；第六项列举了法律或协议赋予的任何经济性权利，以及根据适用于有关经济活动（包括对自然资源的勘探、提取、开采）的规范所授予的任何许可和特许权。① Argentina-Italy BIT art． 1(1),1997． 该类投资定义条款并未将主权债券明确排除出“投资”范畴，仲裁庭在确定管辖权时只能通过对投资定义条款中列具的投资类型进行解释，从而裁决主权债券是否为条款中列具的“证券”或“经济性权利”。
现有投资条约中只有极少数会在投资定义条款中明确规定本条约保护的“投资”中的“债券”仅指公司债券而不包括主权债券，而明确将“主权债务”或“主权债券”作为受保护对象的投资条约更是极为罕见。但自20世纪90年代以来，在投资条约中越来越多地出现“政府证券”（government securities）或“公债”（public debt）的描述。据统计，到2015年末至少有59例投资条约中包含“政府证券”这一短语，而包含“公债”这一短语的至少有22例。如意大利与东欧国家签订的投资条约中明确将“政府证券”作为受保护的投资类型。② 在《意大利—格鲁吉亚双边投资条约》第一条第一款中规定“投资”包括“政府证券”。 虽然此类投资条约未对“政府证券”作进一步解释，但“政府证券”一般被理解为“由政府发行的债券（或债务），并承诺在到期时由政府偿还”③ 此定义由Investopedia词典提供,http：//www．investopedia．com/,最后访问时间2017/3/6。 。另外，在此类投资条约中“政府证券”通常与私人金融工具相对应，并以“以及（as well as）”来连接，因此根据上下文解释的原则，“政府证券”应当指由政府通过公共机构发行的金融工具，因而包括了主权债券。与此相反，哥伦比亚在与发达国家签订的投资条约中也有“公债”这一短语，但其引入这一短语是为了明确将“公债”排除在条约的保护范围外。在《哥伦比亚—加拿大自由贸易协定》中就明确规定“成员国政府或国有公司发布的公债不构成投资”④ Colombia-Canada FTA art．838,2008． ，哥伦比亚同时也将这一规定引入了其投资条约范本中。有迹象表明，此种条约安排正在得到其他国家的采纳，如在《加拿大—洪都拉斯自由贸易协定》中也将“公债”排除在保护范围之外。⑤ Canada-Honduras FTA art． 10(1),2013．
从不同仲裁庭对Salini标准的态度，可以看出仲裁实践中对《ICSID公约》第25条中的“投资”解释仍存在分歧。Abaclat案仲裁庭的主观解释法主张从《ICSID公约》的目的宗旨入手，此种方法与“投资”概念的不确定特征是相吻合的。《ICSID公约》成员国在缔约时就是因无法对“投资”定义达成共识，而将投资范围的决定权交由双边投资条约的成员国决定。但此种纯粹主观的解释方法也有缺陷，具体表现为其忽略了公约中的具体内容。如果缔约国期望消除对ICSID管辖权的所有限制，只需要在公约中约定ICSID对东道国与投资者之间产生的任何争端均享有管辖权即可。但是与此相反，《ICSID公约》第25条第一款规定“争端必须是由投资引起的”。因此，即使成员国未对“投资”进行定义，第25条一款的内容仍构成对ICSID管辖权的最低限制。《ICSID公约》的缔约国在“投资”定义上留下的空白需要公约的解释者来弥补。解释者在解释时不仅应当考虑缔约意图，还应当考虑当时情况下构成投资的要素。因此对于Abaclat案仲裁庭的主观解释法并不能让缔约国完全满意，更妥善的做法是引入客观标准。而Salini标准是目前主流的客观标准，当然此标准不是强制标准，它只是对投资特征的总结。解释者在执行此标准时也不能过于僵化，而应根据具体案情灵活运用。
（二）主权债券仲裁实践对投资条约中“投资”的解释
主权债券仲裁实践中，仲裁庭在对投资定义条款进行解释时首先需要判断该条款中列举的“证券”或者“金融工具”的外缘是否足以包括主权债券。Abaclat案的仲裁庭在对《阿根廷—意大利双边投资协定》中的投资定义条款进行解释时，首先指出投资协定并未对“投资”作出严格界定，因此应对其进行宽泛的解释，并认为主权债券属于第1条第一款中列举的“证券”或者官方性质的“金融工具”。Ambiente Ufficio案仲裁庭也认为应当对投资协定中的“投资”进行宽泛解释。投资条约中第1条第一款第三项⑥ 《阿根廷—意大利双边投资协定》第1条第三项中列举了证券、私人或官方性质的金融工具或者其他任何具有经济价值的权利或者服务,包括资本收益。 中的“证券（obligations）”并不当然排除债券或其他担保权利，相反应当将其包含在内，而且还包含其他种类的证券，例如“任何其他具有经济价值的权利或服务”⑦ Abaclat and Others v． Argentine Republic, ICSID Case No． ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2011,para 491． 。另外，该案仲裁庭还强调了投资协定第1条第六项⑧ 《阿根廷—意大利双边投资协定》第1条第六项列举了法律或协议赋予的任何经济性权利，以及根据适用于有关经济活动（包括对自然资源的勘探、提取、开采）的规范所授予的任何许可和特许权。 对确定主权债券投资性的作用。其认为第六项是兜底性条款，主权债券与担保权利必然属于投资协定所保护的投资。Poštová案仲裁庭在管辖权决定中否定了主权债券的投资性质。本案仲裁庭在解释投资协定时指出，虽然投资协定对“投资”的定义是宽泛的，但并非是无限制的。为了确定“投资”的外缘，仲裁庭主张对投资定义条款进行善意解释。首先，仲裁庭注意到投资定义条款中列举的投资形式与其他投资协定中所列举的区别，并指出有必要将这一区别进行分析，从而对协定进行更适当的解释。根据当时案发的背景，仲裁庭选取了与本案类似的《阿根廷—意大利双边投资协定》进行比较⑨ 根据《斯洛伐克—希腊双边投资协定》中第1条第一款对投资的定义，“投资”是指任何种类的资产，尤其包括但不限于以下形式：(1)动产、不动产及其他财产权利，如抵押权、留置权、保证；(2)公司的股份、股票、债券或对公司享有的其他形式的权利；(3)贷款、对货币报酬的主张或基于合同所享有具有经济价值的请求权；(4)知识产权、商誉、技术流程和专有技术，法律或协议赋予的经营特许权，包括勘探、提取、开采自然资源的特许权。[Slovakia-Greece BIT art．1(1),1997．] ，指出《斯洛伐克—希腊双边投资协定》中对“投资”的定义包含了更少的“扩大投资范围”⑩ Poštová banka, a．s． and ISTROKAPITAL SE v． Hellenic Republic,ICSID Case No． ARB/13/8,Award,para 308． 的表述，因此在确定主权债券的投资性时应将本案与阿根廷主权债券案相区别。本案中判断主权债券的性质，还是应该从《斯洛伐克—希腊双边投资协定》中对“投资”的定义入手。投资协定中虽然提及了债券，但仅指由公司发行的债券，主权债券明显不能归为此类。
Poštová案仲裁庭并未对《ICSID公约》第25条项下的“投资”作主观或客观解释作出明确表态，但是就主权债券是否符合Salini标准阐述了意见。仲裁庭认为主权债券的持有人承担的是主权干预风险，而一般的外国直接投资承担的是经营风险。但需要注意的是，外国直接投资与主权债券的运作方式完全不同，它们承担的经营风险自然也大相径庭。对于主权债券的投资者来说，其承担的经营风险主要来自于东道国的主权债务重组措施。虽然东道国进行债务重组中会伴随有国家主权的行使，但这是由主权债券的经营方式决定的，并不能因此否定主权债券投资者承担的经营风险的存在。因此，Poštová案仲裁庭否定东道国主权干预为主权债券投资者承担的风险也存在可商榷的余地。
Poštová案仲裁庭以贷款合同的相对性为理由，否认投资协定中的“贷款”包括从二级市场购得的主权债券。但“贷款”是否以合同的相对性为必要，仲裁裁决中未对此问题作进一步探讨。如果将“贷款”作为一个通用术语进行广义解释，也是合理的。贷款的实质为贷款人向借款人提供资金，到期时由借款人返还本金及利息。而从二级市场购得的主权债券的交易实质也是债权人购买债券，债务国按期支付利息并到期偿还本金。因此广义上的贷款可以涵盖主权债券及其他法律关系，而不论贷款人的身份是否一直在变化当中。在实务操作中，债券已经成为当前盛行的贷款形式之一，许多国际政府及私人公司都通过发行可流通的债券来为其活动募集资金。
（三）投资协定中的领土连结性要求
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(1)通过对所制得的吸附剂的比表面积的测试，可以得出比表面积最大的就是复合材料，其次是硅胶，再就是硅酸镁吸附剂，比表面积值最小的就是硅酸钙吸附剂。
《阿根廷—意大利双边投资协定》第一条明确规定了投资应是“在他方缔约国领土内”作出的，而仲裁庭对领土连结性的解释主要集中在两方面：一是对投资协定中的表述是否应完全按照字面进行解释；二是债券承销商的存在是否中断了债权人的投资与东道国之间的领土连结性。在解决第一个问题时，Abaclat案 与Ambiente Ufficio案仲裁庭都认为不应完全按照字面解释，只要债权人的投资被东道国获得，就符合“投资是在东道国领土内进行”这一要求。Abaclat案仲裁庭在《管辖权及受理决定》中对领土连结性问题阐述了如下观点，当投资仲裁案涉及的对象是诸如主权债券类的金融商品时，则应当将金融商品的本质考虑在内。① Abaclat and Others v． Argentine Republic, ICSID Case No． ARB/07/5,Decision on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2011,para374． 仲裁庭关注的是资金最终的流向与用途，如果通过金融产品募得的资金最终流向东道国，并为东道国活动所用，就应当视为与东道国产生了领土连结性，而不论在交易过程中金融产品是如何流动的。Ambiente Ufficio案的仲裁庭则认为这一问题不应在确定管辖权时解决，而应在实体审理阶段解决。因为这一问题是由原告享有的财产权利的本质和属性决定的。另外，本案仲裁庭还指出对主权债券的领土连结性进行肯定的解释，是与《ICSID公约》中蕴含的“投资对东道国经济发展有贡献”的目标是一致的。② Ambiente Ufficio S．p．A． and others v． Argentine Republic,ICSID Case No． ARB/08/9, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 8 February 2013,paras 500-502．
对于债券承销商是否中断了领土连结性的问题，阿根廷政府认为债权人的投资并非是由阿根廷政府获取，而是流向了承销金融机构，因此债权人的投资与阿根廷不具有领土连结性。仲裁庭对阿根廷政府的此观点进行了反驳，他们认为在证券市场的所有流通环节都有债券承销商的参与。大多数情况下债券一经发行就立即出售给承销商，并由承销商在证券市场进行销售。即使私人投资者的投资没有直接支付给债券发行国政府，但政府从承销商处取得的资金实质是私人投资者的投资预付。
不同于Abaclat案中仲裁庭反对适用Salini标准，Ambiente Ufficio案仲裁庭认为Salini标准显然不能作为仲裁庭管辖权的必然条件，但是它总结了大部分投资的典型特征，因而可以用来作为确定管辖权的指导原则。⑤ Ambiente Ufficio S．p．A． and others v． Argentine Republic,ICSID Case No． ARB/08/9,Decision on Jurisdiction and Admissibility of 8 February 2013,paras 483-485． 本案仲裁庭认为主权债券及其他主权债务工具符合Salini标准，理由包括以下几点：一是关于“一定的投入”标准，债权人在购买主权债券时作出了一定的资金投入；二是“持续一定的时间”要求，无论主权债券在二级市场如何流转，其从签发到购入存续时间是确定的；三是“风险的承担”，债权人要承担东道国的主权干涉，此种干涉导致阿根廷政府的违约及主权债务重组，因此债权人承担的风险不仅仅是商业风险；四是债权人应当获得的定期收益满足了“固定的利润及回报”要求；五是由债券发行而成立的基金使得阿根廷政府能够充分发展本国的经济，因此也满足了“对东道国经济发展有贡献”的要求。
典型的投资条约中都包含“投资”定义条款，普遍的规范方法为对投资进行包含性的用语描述，再列举具体的资产类型。但由于不同投资条约中的具体用语不同，加之仲裁庭对其进行解释时有自己的考量，就导致在确定主权债券是否符合投资协定中的“投资”定义问题上出现不同的裁决结果。但不管是阿根廷投资协定中的直接列举式，还是希腊投资协定中对“贷款”再解释的方式，都将给日后的主权债券投资争端的管辖权问题提供一定参考。而关于主权债券的领土连结性问题，从现有仲裁案件可看出仲裁庭趋向依据最终受益对象的标准，即只要债权人的投资最后流向了债券发行国，就视为与发行国产生了领土连结性，而无论主权债券是否经承销商销售或多次流转。
三、主权债券是否属于《ICSID公约》项下的“投资”
ICSID仲裁庭管辖权的确定除了要求所涉投资为双边投资条约所保护的“投资”外，还应当满足《ICSID公约》第25条的规定。《ICSID公约》第25条仅规定中心对“由投资直接引起的争端”有管辖权，但没有对“投资”进行明确的界定。因此，主权债券能否作为《ICSID公约》第25条项下的“投资”存在争议。有观点明确否认ICSID对主权债券投资仲裁的管辖权，并指出虽然《ICSID公约》未就“投资”的内涵进行界定，但是“投资”应当具备的基本要素实质上构成了其外部界限，目前最被广而接受的外部界限为Salini标准。其他反对ICSID管辖权的观点则从《ICSID公约》的宗旨出发，指出公约的宗旨并不仅仅是“保护投资者”，而且应当保证“投资”是为发展中国家的经济和社会发展所服务，主权债券并不符合公约的宗旨。
孙晓妍、盖地（2015）分析论述了增值税符合费用要素的基本确认标准，通过增值税税负影响企业盈余的实证分析验证了增值税的费用特性。[4]
（一）主权债券投资是否符合Salini标准
Salini标准的雏形最早是Fedax v. Venezuela案中提出的，本案仲裁庭总结了《ICSID公约》第25条项下“投资”应该满足的五个特征：持续一定时间、固定的利润及回报、承担一定的风险、相当数额的投入、对东道国经济发展有贡献。③ Fedax N．V． v． The Republic of Venezuela,ICSID Case No． ARB/96/3,award（Mar．9,1998）． Fedax案的标准随后被许多仲裁庭援引，其中最著名的是Salini v. Morocco案，投资的特征和要素在这起案件之后逐渐定型，仲裁庭强调《ICSID公约》下适格的投资应该具备四个特征，即一定的投入、持续一定的时间、承担交易风险、对东道国经济发展有贡献。这四个特征被称为“Salini标准”。
(2)薄壁空心高墩结构无论是悬臂状态还是墩顶受支撑约束状态，在日照作用下都会产生较大的温差应力，而且墩顶都会产生位移变形，尤其是悬臂状态下，墩顶位移达到1.253 4 cm，必须引起足够的重视。
投资条约在对“投资”进行定义时，都会要求“投资”与东道国之间具有领土连结性。美国《双边投资协定2102年范本》第1条就有“‘涵盖投资’……指缔约另一方的投资者在……该缔约方领土内的投资”⑤ 2012 U．S． Model Bilateral Investment Treaty art．1,https：//www．state．gov/documents/organization/188371．pdf,最后访问时间2017/3/7． 的规定。而目前国际市场上流通的主权债券一般都是由债券发行国依据外国法律在海外市场发行的，债权人也通常是在本国的二级市场购买债券。以阿根廷为被告的投资仲裁中的债权人包括多名意大利籍公民，而他们所持有的主权债券都是从二级市场购得。虽然Abaclat案及Ambiente Ufficio案的仲裁庭都明确了主权债券是受《阿根廷—意大利投资协定》所保护的投资，但组成仲裁庭的仲裁员中也存在反对意见，理由主要都集中在领土连结性问题上。Abaclat案的Abi-Saab教授认为“虽然本案所涉投资协定中对‘投资’定义的描述足以将主权债券纳入在内，但仍有必要区分是在初级市场还是二级市场发行的债券。本案涉及的主权债券是债权人在二级市场所得，因此与阿根廷不存在法律关系，也不符合投资协定中第1条的相关规定。”⑥ Abaclat and Others v． Argentine Republic, ICSID Case No． ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2011,Dissenting Opinion to Decision on Jurisdiction and Admissibility of Prof． Georges Abi-Saab，para 42． Ambiente Ufficio案的Torres Bernárdez教授也提出如果一项资产符合投资协定中所列举的“投资”形式，但如果与东道国不存在领土连结性，那这项资产不能被视为“投资”。⑦ Ambiente Ufficio S．p．A． and others v． Argentine Republic,ICSID Case No． ARB/08/9, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 8 February 2013，Dissenting Opinion of Santiago Torres Bernárdez,paras 157-158． 《阿根廷—意大利双边投资协定》第1条中明确指出“投资”应是在东道国领土内进行的，那么在二级市场即非阿根廷领土上购买的主权债券是否当然不符合领土连结性这一要求呢？
智能船舶分布式数据网络平台采用分布式数据库，其架构见图2，包括分布式数据存储节点和数据库引擎2部分。分布式数据库引擎是系统的核心，负责SQL解析、重写和执行等操作，同时对底层的众多存储节点进行管理。分布式存储节点采用关系型数据库，主要负责数据存储、处理和同步。在船舶数据管理过程中，可灵活构建不同规模的数据库集群，通过将业务数据分片到不同的数据库存储节点中，极大地降低普通数据库面对海量数据时的压力；通过将用户的SQL请求分发到各节点子工作站上执行，充分利用各节点的计算资源，从而提高船舶系统服务器集群的运行效率。
Poštová案仲裁庭未明确指出需要引入客观标准来解释《ICSID公约》第25条中的“投资”。但仲裁庭认为如果引入客观标准即Salini标准，主权债券将无法符合这一标准。首先，对于“承担交易风险”标准，仲裁庭认为此种“风险”仅是由外国直接投资产生的，而投资组合（包括主权债券）应排除在外。① Poštová banka, a．s． and ISTROKAPITAL SE v． Hellenic Republic,ICSID Case No．ARB/13/8,Award,para 410． 主权债券投资者可能遭遇的东道国主权干预（主权风险）与外国直接投资承担的经营风险是有本质区别的。其次，Salini标准还要求投资对东道国经济发展有贡献，Poštová案仲裁庭将用于一般融资目的的主权债券与用于公共工程或服务的主权债券相区分，仲裁庭认为前者并未对东道国经济发展作出贡献，而后者有贡献。
Abaclat案的仲裁庭在判断主权债券是否为《ICSID公约》第25条项下的“投资”时，拒绝适用Salini标准。仲裁庭在《管辖权及受理决定》中指出如果原告提出的请求不满足Salini标准，那其也将无法取得《ICSID公约》给予的程序保障。这样的结果将与公约订立的目的相违背，此种目的即公约的宗旨为鼓励及促进私人投资，同时又赋予成员国对促进何种投资做进一步界定的权力。本案仲裁庭进一步指出Salini标准自身是存在争议的。如果双边投资条约的成员国同意保护特定种类的投资并将由此产生的争端提交ICSID仲裁，但是由于没有满足Salini标准而无法启动仲裁程序，这无疑是给ICSID的管辖权进行了限制，而这种限制却从未规定在《ICSID公约》中。④ Abaclat and Others v． Argentine Republic,ICSID Case No． ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2011,para 364．
（二）对ICSID公约项下“投资”进行主客观解释时应注意的问题
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主权债券投资仲裁中债权人持有的债券通常是从二级市场① 二级市场是指对已经发行的证券进行买卖、转让和流通的市场。在二级市场上销售证券的收入属于出售证券的投资者，而不属于发行该证券的公司。 购得，因此仲裁庭还需就通过此种方式取得的主权债券是否为适格投资进行解释。Abaclat案仲裁庭认为债权人在此种情形下购买的主权债券仍属于投资协定中列举的投资类型，理由为这些主权债券构成了债权人持有阿根廷政府发行债券的担保权利的工具。② Abaclat and Others v． Argentine Republic, ICSID Case No． ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2011，paras 354-357． Poštová案对该问题的判断是通过对投资条约中列举的“贷款、对货币报酬的主张或基于合同所享有的具有经济价值的请求权”的解释进行的。本案仲裁庭认为贷款与债券是两种不同的金融产品③ Poštová banka, a．s． and ISTROKAPITAL SE v． Hellenic Republic,ICSID Case No． ARB/13/8, Award，para 337． ，贷款是贷款人与借款人之间的私人合同安排，而主权债券在二级市场流通，债权人的身份可能在几天或几小时内变化多次。主权债券能否被定性为“对货币报酬的主张或基于合同所享有的具有经济价值的请求权”，答案是否定的。仲裁庭认为在主权债券的发行国与二级市场上的债券购买者之间不存在直接的合同关系，与主权债券发行国希腊存在直接合同关系的是参与人（Participants）④ 国家政府发行的大多数证券都是由国家和国际证券托管中心持有。在纸质证券发行情况下，证明和代表证券权利和利益的纸质证券被保存于中央证券存管机构仓库或者是中央证券存管机构的托管人或者其次级托管人仓库。由中央证券存管机构持有的记名证券以中央证券存管机构或者某名义持有人的名义记在发行人的发行名册中。次级中介机构由少数金融机构、经纪人、地方托管机构和其他一些专业投资者构成。这些专业投资者和中央证券存管机构有着直接合同关系，他们通过中央证券存管机构账户持有他们的证券权利和利益。这些中介机构是中央证券存管机构的参与人。 及初级券商（Primary Dealers）。
对于主权债券是否满足Salini标准中的为东道国经济发展作出贡献，Poštová案仲裁庭也与其他仲裁庭观点相左，其认为只有用于公共工程或服务的主权债券才符合“贡献”标准。② Poštová banka, a．s． and ISTROKAPITAL SE v． Hellenic Republic,ICSID Case No． ARB/13/8,Award,para 229． 仲裁庭的这一区分行为实质上忽视了所有可流通债券的发行目的。国家政府发行的任何种类的债券最终都是为了有利于发行人的可用资金的流通。不管发行人对发行债券所募资金作何用途，鉴于货币的可替代性，都没有必要再去根据其发行时所谓的用途对主权债券进行区分。而Poštová案仲裁庭的此种判断逻辑也可能导致《ICSID公约》成员国单方面限制公约适用范围的后果。主权债券的发行国只需要简单地说明发行债券是出于融资还是公共工程或服务的原因，就可任意排除ICSID的管辖。因此，对主权债券对东道国经济的“贡献”作此种解释是存在漏洞的，而目前大多数的仲裁庭认为在判断“贡献”标准时，只要满足债务国受益于发行债券而获得的资金流通，即可视为作出“贡献”。Fedax v. Venezuela案仲裁庭在判定期票是否为东道国经济作出“贡献”时，也认为只要因为期票签发而获得的资金使东道国享有资金产生的利益，就算达成了投资形成贡献的条件。
四、主权债务争端背景下条约之诉与合同之诉的管辖权竞合
由主权债券投资争端提起的国际仲裁中，债权人大多以债务国的主权债务重组措施违反相关投资条约中的保护外国投资义务而提出的。仲裁庭一旦确定其对主权债券投资仲裁的管辖权就可以进入到案件的实体审理阶段。但仲裁庭管辖权的确定除了要求主权债券符合投资条约中“投资”的定义及《ICSID公约》项下对“投资”的要求外，还可能受到债券合同中集体行动条款（以下简称CACs）① 集体行动条款（CACs）是在债务合同中对未来可能出现的债务重组所作的规定。CACs主要包括大多数重组条款和大多数强制执行条款。大多数重组条款是指，如果一笔债券的大多数持有人（如75%）同意债务重组方案，则该决定对所有持有人都具有约束力。大多数强制执行条款是指，为限制少数持有人进行单边法律行动，在债务人宣布违约至达成重组协议期间，强制执行债权需要获得规定数量的债券持有人同意。例如，规定一旦债务人出现违约，加速偿还或撤销加速偿还分别需要25%和50%的债权人同意。在债务合同中加入CACs,目的是防止少数债权人的“流氓行为”，避免延误重组时机，保证债务人和大多数债权人的利益。 的限制。
债务国为了实现快速有序的主权债务重组，将CACs广泛纳入债券合同当中。由于CACs限定只有达到特定多数的债权人才能对债务国的债务重组提起抵抗诉讼，债务国通过引入此条款以降低其实行扣减措施产生的风险。目前主要国家发行的主权债券合同中都包含了CACs，以此来限制不愿加入主权债务重组的债权人任意在管辖法院提起诉讼。虽然CACs降低了债务国在管辖法院被诉的风险，但是其在国际投资法领域又受到了新的挑战。针对阿根廷的三起主权债券投资仲裁都被仲裁庭认定享有管辖权，这无疑为债权人反抗主权债务重组提供了新的途径。但CACs的目的在于限制债权人于债务重组期间提起诉讼，那么CACs的此种限制约定是否也及于以国际经济条约为基础的国际投资仲裁呢？即债权人就主权债务重组提起的国际投资仲裁为合同之诉还是条约之诉，若为合同之诉，则应受到CACs的限制；若为条约之诉，则不受CACs的约束。
《ICSID公约》中规定ICSID仅对“就投资直接产生的争端”享有管辖权，而没有区分争端是条约之诉还是合同之诉。而在国际投资仲裁中，条约之诉大多源于投资者与东道国之间的合同关系，但只要东道国违反了投资协定中的义务，无论东道国是否存在违约行为，ICSID都可行使管辖权。但这并不代表对东道国的条约义务与合同义务不加区分，相反，东道国的条约义务与合同义务之相互独立关系得到许多仲裁庭的肯定。在Vivendi v.Argentina II案中，仲裁庭指出：投资协定第3条（公平公正待遇）及第5条（征收）中的规定与合同无关，而是相对独立的标准。缔约国可能在不存在违约的情况下而违反投资协定，当然也可能同时违反投资协定及合同。
在投资仲裁实践中，很多仲裁庭都会对条约之诉与合同之诉相区分，区分的依据往往是东道国违反投资协定义务的行为是否是仅由其主权行为所导致的。Impregilo v. Pakistan案仲裁庭明确阐明：“只有东道国在行使国家主权的过程中才可能违反投资协定中的义务，而非作为合同的当事人。”② Impregilo SpA v Islamic Republic of Pakistan，ICSID Case No． ARB/03/3，Decision on Jurisdiction of 22 Apr 2005． Duke Energy v. Ecuador案仲裁庭也做出过类似说明：“违反条约义务与违反合同义务是不同的。为了证明存在违反条约的行为，原告应当证明东道国的行为与违反合同的行为在本质上是不同的，即证明东道国的行为是在行使国家主权。”③ Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil SA v．Republic of Ecuador，Award 18 August 2008． 债务国在债务重组过程中往往会通过颁布法律法规来实行，这是否表示主权债务重组属于违反投资协定的行为？Abaclat案仲裁庭认为“在合同中双方的平等地位及其中所包含的内容由东道国单方面行使国家主权而发生改变的情况下，可能会出现东道国违反投资条约的情形。这适用于东道国行使其国家主权的情况和/或行为”④ Abaclat and Others v． Argentine Republic,ICSID Case No． ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2011,para 318． ，但并未对阿根廷政府颁布法律法规进行债务重组⑤ 阿根廷政府在债务重组过程中出台了两轮债务互换协议及关闭条款。 的性质进行说明。Ambiente Ufficio案仲裁庭似乎注意到了此问题，并在裁决中阐明：“即使东道国通过出台法律法规来施行调控政策，也不能当然地认为东道国是在行使政府或国家权力。”⑥ Ambiente Ufficio S．p．A． and others v． Argentine Republic,ICSID Case No． ARB/08/9, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 8 February 2013，para 542．
Abaclat案及Ambiente Ufficio案中涉及的主权债券为国际债券，债券合同中包含了法律选择条款用以决定调整债券合同关系的法律。债务国法律一般不在选择之列，债券合同双方通常会选择纽约法或英国法作为调整主权债券合同纠纷的准据法。Ambiente Ufficio案仲裁庭指出虽然主权债券在发行时依据外国法，但是“在债务国的管辖权（尤其是属地管辖权）内，其仍可通过出台法律法规的行为影响债权人的权益，进而造成违反投资条约的后果”。但对于债务国主权债务重组的措施的性质不能仅从其对债权人权利所造成的事实影响来判断，而应从主权行为与违约行为的本质判断。依据外国法发行的国际债券，债务国无权对债券合同的条款内容进行变更。债权人如果对主权债务重整中颁布的法律法规有异议，可以向国际债券的管辖法院（通常为债务国以外的其他国家）提起诉讼。这里就将纯粹的国家主权行为（如征收）与主权债务重整的法律法规相区别开。因此，债务国在主权债务重整中颁布的法律法规并未改变合同当事人的平等地位，不应被视为国家主权行为，其本质是与违约行为相同的。
鉴于目前对主权债务危机的处理缺乏统一的国际规范和程序，在主权债券中纳入CACs是保证主权债务重组迅速有序进行的最普遍方法。然而，投资仲裁法庭在Abaclat案及Ambiente Ufficio案中所作出的裁决可能会阻碍CACs的目标达成。有学者也认为广泛使用投资仲裁可能对主权债务重整流程的推进产生潜在的破坏性影响。国际投资仲裁的介入，可能使基于CACs而达成的多数人的决议被推翻，而这也违背了缔约当时引入CACs的初衷。但是，国际投资仲裁的目的是为了保护投资者的利益，如果主权债券被认定为适格的投资，投资者认为债务国违反了投资协定中的义务，当然可以提起国际投资仲裁，如此就造成了国际投资仲裁与CACs成为投资者与东道国利益对立的工具。因此，为了使投资条约与主权债券合同中的CACs能够协同运作，也为了主权债务危机能够得到有效化解，国际投资仲裁应当平衡对债权人的投资条约保护及主权债务重整迅速有序进行之间的关系。
五、结 语
主权债务违约引起的连锁反应，使得许多国家采取了主权债务重组措施。债务国期望通过主权债务协商与债权人达成协议，但即使主权债务重组协议达成，仍存在被挑战或破坏的危险，如上文列举的“钉子户债权人”就债务国的违约行为提起法律诉讼或仲裁。虽然对主权债务危机早已有一些国际解决机制，如2003年国际货币基金组织提出的主权债务重组机制（Sovereign Debt Restructuring Mechanism），但仍无法完全解决国家主权破产带来的债务违约问题。
林夕：所谓天会告诉你该走的路，没有一个神一个天意要你怎么走，反而想你按自己性情走，仅此而已。人还是有走路的自主权的。
在这一背景下，国际投资仲裁为主权债务违约受害人提供了救济途径，但国际投资仲裁中的主权债券管辖权问题还存在很多的不确定性。无论是对投资条约中“投资”定义的解释，还是对《ICSID公约》第25条的解释，不同仲裁庭在确定主权债券的投资性时都作出了不同的考量。而仲裁庭的管辖权裁决除了关系到债权人的利益，更关系到处于经济危机中的债务国能否顺利进行主权债务重组，进而维护本国经济状况的稳定。因此，如何平衡债权人与债务国之间的利益成为问题的关键。当然，完全寄托于仲裁庭对相关投资条约及《ICSID公约》的解释来解决主权债务重组与主权债券投资仲裁之间的博弈是远远不够的，国际组织及债务国还应更多地致力于主权债券合同及投资条约中相关条款的安排。而我国也应积极地参与到与主权债券相关的国际规则制定的活动中，并且结合我国国情在签订的投资条约中就主权债券的管辖权作出相应的条约安排。
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中图分类号： D915．7
文献标识码： A
文章编号： 1001-2338(2019)03-0142-08
作者简介： 张亚丽,女,山东大学法学院博士研究生。
基金项目： 司法部2016年度科研项目“ISDS机制的发展趋势与中国研究”(编号16SFB2049)的阶段性研究成果。