人类理性协议与法律规则的来源（之三），本文主要内容关键词为：之三论文,理性论文,人类论文,规则论文,协议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
十一、“契约论”对法律史现象的解释
关于法律来源的契约论在国内一直遭到排斥。排斥这一理论观念的主要理由，一是因为它是资产阶级的法律理论观念，二是因为它不能普适地解释人类历史上众多的非契约立法的法律现实。
关于“契约论”被排斥的第一理由本身并不科学；一种理论观念的正误不取决于它是什么人或什么阶级身份的人提出的，而是取决于它自身的理论逻辑是否完善，以及它是否适于解释现实以及引导人们从事社会实践。只要“契约论”自身的理论逻辑是完善的，并且适于解释法律现象的现实以及有利于人们从事法律实践，那么，即使它最先是由资产阶级时代的思想家们提出并加以论证的，我们也可以将它作为一种人类文化产物而加以接受和利用。马克思主义的精神实质在于“实事求是”。马克思主义本身是在吸收前驱的思想家，包括一些典型的资产阶级思想家的思想成果中的合理成份的基础上创立、发展的。社会主义、共产主义作为人类文明发展的一种更高的文化形态不可能割断人类文明以往发展的一切优秀文化成果而凭空建立，而只能是在继承这些优秀成果的基础上来建立和发展。因此，对法律来源的契约论是否能赞同和接受，关键仍在于看它的理论逻辑是否完善，是否适于解释现实，是否有利于我们的法律实践。
根据本文前面的阐述，笔者认为，从法律的应当被服从这一角度看，“契约论”比其它有关法律来源的理论解说在逻辑上较完善。关于“契约论”是否有利于我们今天的法律实践问题，我们留待后面评说。现在，我们要讨论的是“契约论”是否适合于解说人类历史上的各种法律现象之现实。这一问题，实际上就是对关于“契约论”的非难的第二个理由的讨论。
从理论上看，“契约论”的自身理论逻辑是建立在独立、平等的个体人的理性协议上，如果在现实社会不存在社会成员独立、平等的现实状况，似乎“契约论”就很难对在这种状况中的法律形成现象作出解释。相反，征服者立法、统治者立法等解说却在表面上与不平等现实存在的社会中的法律形成现象有较大的相洽性。但是，我们能由此便勿忙作出排斥“契约论”的结论吗？
理论的使命在于探索事物的本质和必然，而不能迷迷糊糊地追随事物的表象与偶然。
那么，法律来源的契约论与圣贤立法论、征服者立法论、统治者立法论相比，何者更能体现法律的本质？我们认为，契约论所阐明的关于人们为了和平共处、相互合作而理性地协议确立行为规则、抑制或控制某些感性行为的基本思想揭示了法律这种现象在人类社会生活中形成和作用的本质，而圣贤立法论、征服者立法论、统治者立法论都分别和人类社会历史上某些法律现象有直接吻合性，但它们都不反映法律形成和作用的本质。如果我们对圣贤立法、征服者立法、统治者立法现象加以详考，就会发现它们或者间接地表现契约立法，或者部分地包含着契约立法，或者扭曲地反映契约立法。
让我们首先来看圣贤立法现象。
在法律史上可以作为比较典型的圣贤立法的范例的，是古希腊斯巴达的吕库古立法和古雅典的梭伦立法。但是，这两个范例实际上都有利于契约立法论。
古斯巴达的法律是在被称为“阿佩拉曾”的公民大会上被通过的，吕库古立法实际上只是吕库古提出议案，而人民对议案有赞同或反对的表决权。[44]只是由于人民赞同吕库古的提案，该提案才成法律。
梭伦立法，同样是以雅典人民的同意为基础。梭伦在担任执政官后，首先颁布“解负令”，获得人民的普遍拥护和信任，以致，人民又进一步授权梭伦修改宪法，制定新的法律[45]。梭伦并没有专横地、任意地立法，而是谨慎地通过有关官职、公民大会、法庭及各种会议的立法来保持各阶级的利益相对平衡。他的立法以人民愿意接受为原则。
“我给了一般人民以恰好足够的权力，也不使他们失掉尊严，也不给他们太多；
即使那些既有势力而又豪富的人们，
我也没法不使他们受到损害。
我手执一个有力的盾牌，站在两个阶级的前面，
不许他们任何一方不公平地占着优势。[46]
由于梭伦保持中庸的立法，兼顾穷人和富人的利益，所以，尽管他的立法最初不为人民所理解，但最终能够被雅典人民共同接受。据说，当后来有人问他是否替雅典人制定了最好的法律时，他答道，那是“他们愿意接受的最好的法律。”[47]
总之，我们认为，圣贤立法，并非指圣贤可以任意地将自己的意志强加给人民，而是指，圣贤在充分地思考和理解人民的要求的基础上，提出立法方案，人民对此表示同意，或通过实际行动表示愿意接受。当圣贤的立法方案被人民同意，或被人民接受时，这表明圣贤的立法方案代表、表述了人民的理性。这样，我们可以认为，所谓圣贤立法，由于是以人民的同意为基础，所以，它只是人民理性协议立法的一种特定方式。换句话说，圣贤立法是人民理性协议立法的一种表现形式。因此，对所谓圣贤立法，要从“契约论”的角度来加以理解，而不能用“圣贤立法论”来反对“契约论”。
现在，我们再来看征服者立法现象。
征服战争在人类较早的文明史上是大量存在的现象。征服战争之后，征服者对被征服者的统治大体分两种情况：一种是对被征服者实行绝对不平等压迫，另一种是对被征服者实行相对不平等压迫。
前一种情况的范例是古希腊斯巴达人对美塞尼亚地区居民的统治行为。斯巴达人在征服美塞尼亚地区后，拒绝被征服地居民与自身集团成员的融和及平等交往。斯巴达人将被征服地的居民全体变为国有奴隶——希洛。通过将自身成员拧结成一种军事化的团体，斯巴达人全体对希洛人实行赤裸裸的武力压迫。在斯巴达人与希洛人之间不存在平等的法律关系，只有希洛人对斯巴达人单方面的意志服从。在这种情况下，希洛人和斯巴达人之间确定谈不上什么协议立法。
但是，在斯巴达人统治的国家仍然存在着协议立法，这是在斯巴达人自身成员内部存在的现象。斯巴达人用法律来全面地约束自身集团内部成员，使他们保持为一个团结一体的统治集团。由于斯巴达人的法律是由斯巴达人的公民大会通过的，所以，这种法律仍然是来自斯巴达人的共同协议。
协议立法是建基于双方平等关系基础上的立法。当一方拒绝与另一方平等相处，而是出于感性，基于武力作绝对不平等压迫时，就不可能有协议立法。从实质上说，斯巴达人与希洛人的关系状态是战争延续状态。战争状态不需要法律，战争状态本身就否定、排斥法律。但是，斯巴达人可以拒绝与希洛人搞平等协议立法，却不可能拒绝、否定自身成员之间为和平相处、共同对外而平等协议立法。因此，在这种征服国家，不可避免地部分地保留着协议立法。
在征服战争后，对被征服者实行相对不平等压迫的范例是古罗马人对地中海周边地区居民的统治行为。罗马人在共和时代就以不断的征服战争征服地中海周边地区。对被征服地的居民，罗马人在政治上不承认他们与自己享有平等地位，在法律上将他们称为外国人[48]这些被征服地居民不享有罗马市民按市民法规定的一切公权（选举权和被选举权）和私权（结婚权、财产权、遗嘱能力、诉权等）。[49]但是，罗马征服者又让被征服地居民保留着自由身份，保留着自己的法律。[50]除了以税收的方式对被征服居民进行剥削外，罗马人又在民事、贸易活动中与被征服居民进行事实上的平等交往。“随着贸易和文明的发展，人们开始承认外国人具有一种有限的权利能力。在布匿战争时代，人们已经承认外国人在有关万民法的关系中具有权利能力，并且接受特别法官——外事裁判官（praetor peregrinus）的审判。”[51]“万民法”最初是地中海盆地周边各民族在相互的频繁经济、文化交往中形成的大量的共同习惯规范和制度。当罗马人在罗马市民与外国人的交往、外国人相互间的交往行为中适用这种共同规范和制度时，它们就成为罗马这种征服国家中与“市民法”并在的另一种法律体系。[52]这样，在罗马国家，出现一种复杂的混合状态。一方面，在征服者和被征服者的政治关系上，不存在平等。由于公权仅由罗马市民享有，所以，被征服居民在罗马国家的政治生活中处于无权地位——被征服居民无权担任公职，没有选举权与被选举权，这使被征服居民在政治上处于被压迫地位。就政治关系而言，征服者与被征服者之间不存在协议立法的可能，只有征服者的强权意志存在。另一方面，在征服者与被征服者的经济贸易关系上，存在着某种平等交往。在这种交往中，征服者与被征服者共同遵循一种双方皆能接受的法律规则——万民法。这种“万民法”既不是被征服者强加给征服者，也不是征服者强加给被征服者的，而是双方依据已有的共同习惯规范和制度而共同同意遵循的。这样，我们可以认为，“万民法”是罗马市民与被征服地居民共同协议产生的法律。但是，在这里，“共同协议”并非意指征服者与被征服者通过一个公共的集会而立法，而是意指征服者集团中的成员与被征服者集团中的成员通过大量分散的、个别的交往关系而分别相互确认、遵循规则的做法。这是一种分散地、个别地协议规则的做法。在实践中，它常常表现为创新规则、遵循前例、依照习惯等作法的交织或并在。这种作法虽然形式上不同于集会式的共同协议，但它体现的精神与集会式的共同协议相同——交往的各方在共同同意的基础上形成并遵循行为规则。总之“万民法”的出现表明，在罗马国家，征服者与被征服者在某些特定的社会生活领域存在着协议立法。此外，被征服者相互之间的交往也适用“万民法”这样，在被征服者内部，我们也可以认为调整他们相互间关系的法律来自于协议。最后，在征服者集团内部，罗马人对拥有市民身份的自身成员适用“市民法”。由于“市民法”主要来自于罗马人的远古习惯、库里亚民众会议（comizii curiati）、百人团会议（comizii centuriati）和部落会议（comizii tributi），所以，“市民法”可以被认为主要来自于罗马市民们的共同协议和同意。总括以上情况，可以看出，在罗马这样的征服国家，既存在着征服者对被征服者在政治上的不平等压迫和经济上的税收剥削——被征服者的这种无权地位是征服者单方面的统治意志决定的，也存在着征服者成员内部的、被征服者成员内部的、征服者与被征服者在经济贸易交往中的三种分别的协议立法情形——这是由征服者集团内部成员平等共处、被征服者成员平等共处、征服者与被征服者在特定生活领域中的平等交往的现实情况决定的。
“契约论”对法律来源的阐释，是以一个独立的、没有外在社会影响的社会、这个社会中的成员各自独立、相互平等、并且有着依据理性思考而相互和平、平等地共处的愿望的情形作为背景模式的。如果人类文明发展就是一个单一社会的发展，那么，其法律的形成可能难以逃脱“契约论”所阐释的模式。但是，事实上，人类从一开始就是从一个个分散、独立的小社会同时并在的方式而存在。人类文明和法律规则是在各个小社会内部独立形成和发展的同时，又在这些小社会的相互作用中形成和发展。各个原先独立的小社会为了争夺资源而进行的征服战争活动及征服后果，使每个小社会不可能遵循常态而独立地发展。与每个小社会内部成员相互间遵循理性规则而共同生活的同时，各个小社会相互间却以征服战争的方式表现为受感性欲望驱使。当征服战争的结果使两个小社会合成为一个新的社会体时，征服者成员与被征服成员因原先的战争、敌视状态的存在和延续而不能很快融合为一体，这样，征服者基于武力的优势就继续延续着对被征服者的出于感性欲望的压迫、强制行为。反映在法律上，征服者对被征服者进行强制立法，要求被征服者单方面地服从自己的意志，使被征服者处于政治、经济上的不利地位。这是由征服的不平等现实决定了征服者单方面的强制立法。这种法律就成为征服者压迫被征服的工具。但是，只要有平等相处之处，就必然存在平等的协议立法。在征服者集团内部成员之间、被征服者集团内部成员之间、征服者集团成员与被征服者集团成员在社会某些生活领域的交往之间的平等关系的存在，使“契约论”所阐释的理性协议立法仍然不可避免地存在。同时，征服者成员与被征服者成员虽然在最初时不融合，但随着共同的社会经济、文化生活中的频繁交往，随着他们和平共处生活的延续，随着时间的推移，两大集团成员融合为一体就是必然的。公元212年，罗马皇帝卡拉卡拉普遍授予作为外国人的被征服地居民以市民权，就是征服者与被征服者最终融合为一体的表现。[53]当两大集团成员融合为一体、相互间在心理上、文化上认同对方的实际上的平等地位时，他们间的关系就要由一种基于共同同意的法律来调整。而这种共同同意的法律无论以什么形式产生出来或先行存在，它在实质上都是社会成员的协议立法。所以，我们认为，由于人类成员和平共处地生活是人类生活的主流方式，人类社会成员的协议立法，也就是人类社会法律形成的主流方式。而征服者立法这种现象，只是人类在由个别的、分散的小社会走向统一的、大型社会联合体的过程出现的暂时现象；它是人类由一个个原先相互隔离、各自封闭的小集体、小社会走出来逐渐融合成一个统一体而付出的历史代价；它是人类行为受感性欲望支配的一面在历史过程中的体现。由于征服者立法不体现人类的理性精神，所以，它不代表人类法律活动的本质和精神，它只是围绕人类理性契约立法这一主线而进行扰动的立法变态。
最后，我们来讨论统治者立法现象。
统治者立法论认为：现实中的人类社会的法律是由掌握着国家政权的统治者向被统治者发布的以国家强制力为后盾的命令。这是法律实证主义学派的基本法律观。这种观念，确实符合于近代社会多数国家主要以国家立法的方式产生法律的现象。但是，这种观念仅仅说明了近代社会的许多法律现象、表象。它远未涉及法律的实质。
从表面上看，近代社会许多国家的法律确实主要来自于国家立法，并且，这种立法行为只能掌握着国家政权的统治者而言才有实施的可能。但是，国家立法颁行的行为规则只有在为广大人民群众所接受、并被绝大多数人付诸行为实践时，才成为真正的法律。否则，国家立法只不过是一纸空文或无谓的空气振动。法律要想为人民群众所接受、被绝大多数人自觉施行，它就必须满足、符合人民群众的需要，适合人民的基本理性要求。如果法律根本不符合人民群众的需要、根本不适应人民群众的基本理性要求，那么，这个国家无论怎样集权、无论怎样专制、无论拥有多么强大的军队和多么众多的警察、无论设定多么严酷的刑罚和建立多少监狱，都不能使法律付诸实施。中国史上西汉末年王莽改制的失败便是明鉴。[54]上述断言并非说国家统治者的立法毫无表现统治者自身意志或任性的余地。法律是对人们政治生活、家庭生活等方面规范的规则体系。在人们的这几个方面的生活中，统治者对人们的政治生活的规范立法，有较大自由性或任意性。这就是我们在近现代许多国家中看到的实行自由经济的同时，国家在政治上保持着专制性质的原因。但在社会生活的其它领域，国家统治者的立法不能违反人们的基本理性和良知。国家的立法自由度极小。在人们的经济生活和家庭生活领域，国家立法在罚则的确定上有一定的自由度，譬如，在不同的国家，对同一种犯罪行为是处于死刑、还是处于自由刑、或处以罚金，这种规定不尽相同。但是，在这些领域中的义务规则本身却基本上没有国家统治者的自由意志的余地：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。”[55]在批判普鲁士婚姻法制度、支持德国法学家萨维尼领导拟定的《离婚法草案》时，马克思提出：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”[56]在马克思恩格斯看来，法律表面上出自于统治者的自由意志，但是，各国的法律实践表明，当统治者们想象只要通过自己的“统治者的意志”便可为所欲为的时候，作为这种意志的创造物即法律便“在世界的‘硬绷绷的东西’上碰得头破血流”。[57]总之，统治者不可随意立法。根据马克思主义的历史唯物论的观点，法律根源于客观社会关系“是从个人的物质生活方式中所产生的”，所以，将法律看作是掌握着国家政权的少数统治者的命令的看法因其仅注意法律产生的形式表象而缺乏真理性。
当统治者的立法在实践中被广大社会成员所接受和遵循时，就表明这种立法表述了社会成员们在社会生活中已先行存在的社会关系，而这种社会关系又主要是人们在既定的历史条件、既定的生产力发展水平的限定前提下在生产、交换活动中自发形成的。人们自发形成的社会关系本身是以人们自发形成的一系列行为规则为内容的。法律对人们在客观社会生活中的社会关系的表现，实际上就是对人们主要在物质生产、交换中自发形成的行为规则的表现。在人们自发形成的行为规则中，除了奴隶制这种直接源自征服战争的社会制度，都是由参予生产、交换的各种主体自愿协议形成的。当然，这种关于物质生产、交换行为规则的协议受到一定的历史条件，一定的生产力发展水平的限定和制约。在征服战争、移民、财富积累、国家强行分配等历史条件的作用下，处于某一特定的历史阶段的某一社会中的人们会存在着客观的不平等现象，所以，人们实际上要在不平等的现实基础上形成生产关系、协议行为规则。由此形成的生产关系及其内含的行为规则本身可能也表现出不平等。但是，它们是在既定历史条件下参予生产、交换的各方根据理性所能达成的合作的条件。因历史的原因已经处于不利地位的一方只能在形成新的生产关系的过程中接受相对不利于已的行为规则——只要在这种关系中比自己原先情况有利。这样，当统治者以法律的方式来表现和固化这种不平等的行为规则时，法律制度本身也必然包含着不平等规定。所以，对人类社会历史上出现的包含着不平等因素的法律制度，我们也不能简单地认为它来自统治者的命令，而要从社会成员协议立法的角度去理解——基于既定的历史不平等事实前提上的协议。当然，这种协议在客观形式上也只能通过分散的、个人的在社会生活中的创新行为、模仿他人、遵循前例、依照习惯等方式表现出来。
以法兰克王国为代表的西欧封建农奴制的形成可以作为说明这一问题的范例。自查理大帝死后，法兰克王国分裂、王权削弱、外敌入侵、海盗掠夺、内部争战，整个社会处于秩序崩坏、战乱频仍、人身安全无保障状态。这时，大量的自由农“不得不去乞求新贵人或教会的保护，因为国王的权力太弱了，已不能保护他们；不过这种保护使他们不得不付出很高的代价。象以前高卢农民那样，他们必须将自己的土地所有权交给保护人，再以各种不同的和经常变化的租佃形式——不过总不外是力役和代役租——从他那里把这块土地作为租地而租回来。一经陷入这种依附形式，他们就逐渐丧失了自己的人身自由；经过几代之后，他们大多数都变成了农奴。”[58]恩格斯在这里叙述的是在特定的历史条件下法兰克自由农与封建主之间形成新的生产关系的情况。这种新的生产关系是建立在契约或协议的基础上：封建主由于承诺承担对投靠的农民加以人身保护的义务（主要是军事义务）而得到农民奉献的土地所有权；同时，封建主还承担着让农民永久租佃土地并且在农民履行各种租、役义务的条件下不得将农民逐出租佃土地的义务；农民由于承诺承担放弃土地所有权的义务而换得封建主的保护；由于承担着交纳地租和其他各种力役的义务而得到土地的永久租佃权。在这种契约协议的基础上，封建农奴制最终形成。
资本主义生产关系萌生于逃脱了封建主控制的农奴以自由民身份建立起的中世纪欧洲城市中，它自始至终都建立在自由民的契约功协议基础上——尽管这种契约或协议本身建基于上的事实前提并不平等，关于这一点已无需详述。
总之，根据马克思主义历史唯物主义的观点，统治者立法所确认的行为规则主要来源于既定的社会成员们在既定的历史条件和既定的生产力发展水平的情况下为进行共同的物质生产和交换自发、自愿地形成的社会关系中所内含的行为规则。由于这种客观的物质生产、生活中的行为规则是社会成员们自愿协议——在既定的历史事实不平等的前提下的协议——形成的，所以，表现这种行为规则的统治者立法从实质上而言仍主要来自于社会协议。只是由于在每一个特定历史阶段中的特定社会中，法律都是以国家为中介的，都带有政治的色彩，并且，每一社会中的法律都或多或少带有统治者任性的痕迹，于是，在许多法学家和政治家的头脑中就涌现出一种独特幻想或产生一种错觉，“好象法律是以意志为基础的，而且是以脱离现实基础的自由意志为基础的。”[59]只有认真领会马克思主义的历史唯物论，才能在关于法律来源问题上打破幻想，消除错觉。
十二、“契约论”与历史唯物主义法律观的契合
值得注意的一个问题是，有些学者根据马克思主义的关于法是统治阶级的意志表现的观点来排斥法律来源的契约论观点。这种作法未能洞察关于法是统治阶级的意志表现的观点与法律来源的契约论观点的某种隐含着的相通处。
首先，关于法是统治阶级的意志表现的观点本身就包含着统治阶级成员协议立法的含义。在《德意志意识形态》一书中，马克思、恩格斯在批评施蒂纳所主张的关于法是个人的意志表示的主张时，认为法律体现统治阶级的意志，由统治阶级的“共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律”。[60]表现为统治阶级的共同意志的法律不受“他们之中任何一个单个人的任性所左右，这一点不取决于他们的意志。如同他们的体重不取决于他们的唯心主义的意志或任性一样。”[61]既然法律体现着消除个体成员的任性的统治阶级成员的共同意志，那么，这种法律就是统治阶级成员共同依据理性所同意的。无论这种法律通过什么具体方式制定出来，它在实质上都是统治阶级成员理性协议产生的共同遵守的行为规则。
其次，关于法是统治阶级的意志表现的观点也并不排斥被统治阶级成员——除奴隶制国家中的奴隶之外——参与协议立法的可能。在马克思主义看来，作为统治阶级意志表现的法律实际上植根于统治阶级赖以生存的客观社会经济关系。客观社会经济关系是以统治阶级成员之间、统治阶级与被统治阶级成员之间、被统治阶级成员之间在客观的生产、交换等活动中所自发产生、遵循的行为规则为内容的。表现为统治阶级意志的法律实际上来源于人们在客观的社会经济关系中所自发产生、遵循的行为规则为内容的。表现为统治阶级意志的法律实际上来源于人们在客观的社会经济关系中所自发产生、遵循的行为规则。由于客观社会经济关系，除对奴隶的强制劳动外，不是统治阶级的成员单方面意志强加于被统治阶级成员的结果，而是被统治阶级成员基于历史形成的不平等事实和既定生产力发展状况而同统治阶级成员在生产、交换等领域的活动中协议行为规则的结果。当然，其中也包含着、交织着统治阶级成员之间、被统治阶级成员之间的协议规则，所以，当统治阶级以法律的方式来表现和维护他们赖以生存的这种客观社会经济关系时，就必须尊重和表现构成这种客观社会经济关系的实际内容的行为规则。这样，表现为统治阶级意志的法律便间接地部分地表现着被统治阶级成员参予协议立法。但是，马克思、恩格斯将剥削阶级社会的法律视为统治阶级意志表现，这种观点仍然成立。因为，在社会成员分为统治阶级和被统治阶级两大集团的情况下，尽管既定社会的经济关系的形成有被统治阶级成员自愿同意和接受的因素，这种经济关系仍然首先对统治阶级成员有利，并且是绝对有利。而对于被统治阶级成员而言，他们在这种经济关系中只是相对于他们原先所处身于旧的经济关系体系中的地位而言较为有利，这正是他们能自愿地和统治阶级成员形成新的经济关系的原因；但是，被统治阶级成员在和统治阶级成员自愿形成的、新的经济关系中，他们的地位和统治阶级成员所处于的地位相比就绝对不利。所以，维护这种经济关系的共同意志。并且，随着时间的推移、随着社会条件的变化和生产力发展水平的提高，被统治阶级成员和统治阶级成员原先自愿协议形成的经济关系越来越变得陈旧，对被统治阶级成员而言越来越不利，以致被统治阶级成员就会产生改变这种经济关系的要求，而统治阶级成员仍然顽固地用法律固化和维护这种已显陈旧、落后的经济关系，以致这种法律已完全成为统治阶级的意志体现。
总之，马克思主义关于法是统治阶级的意志体现的观点并没有错，但是，这一观点并不决然排斥社会协议立法的观点。法是统治阶级的意志体现的观点本身就直接包含着统治阶级成员协议立法的含义，同时，它也包含着对被统治阶级成员间接地、部分地参予协议立法的肯定。
综上所述，法律来源的契约论观点与马克思主义历史唯物主义法律观并不冲突。相反，历史唯物主义法律观可以包容契约论，契约论可以反过来作为历史唯物主义法律观的重要补充。
马克思主义历史唯物主义法律观是从人类整体的历史活动的层面上揭示法律、政治、国家等现象与人类物质生产活动之间的本质联系，并指明了后者的根本的、决定的作用。同时，历史唯物主义法律观从阶级对阶级的关系意义上阐明了法律的阶级本质。作为一种历史观、作为对现实社会的法律所内含着的阶级对阶级的关系的实质性把握，历史唯物主义法律观具有真理性。
但是，如果将历史唯物主义法律观直接当作一种法学理论来指导我们在现存社会中的法律实践，它却显得框架过大、涉面过宽、关注点过于粗略。在现存社会中的法律实践是实实在在的制定规则，使法律被大多数人自觉遵守，并对少数违法、犯罪者追究责任的工作。在这样一项系统工作中，涉及一系列较为具体的问题：法律如何制定才具有实质上的合理性、科学性？法律应通过什么形式、什么程序来制定才能在最大程度上具有实质上的合理性？国家权力应处于什么样的结构状态才能保证法律能被忠实地执行？应通过什么样的司法组织、通过什么样的程序来保证法律公正地适用于违法和犯罪？如此等等。当涉及这些较为具体的法学问题的研究时，历史唯物主义法律观因其主要关注点不在于此，所以难以作出解答。
此外，现存社会的法律实践的关键在于运作法律规则去调整现存社会成员之间的具体的、实实在在的生产、生活等方面的关系，这样，就需要对具体的人与人之间的各种关系，及这些具体关系所内含的具体的行为规则加以研究，探究这些具体关系、具体行为规则形成、作用的规律性和特殊性。而历史唯物主义法律观重在揭示以往社会的法律现象背后的一般性、普遍性的东西，重在指明在法律现象背后普遍存在的阶级与阶级的不平等关系，这样，它便难以被用作对现存社会的个体对个体的具体关系、具体行为规则的形成、作用的规律性和特殊性研究的理论指导。
最后，我们在现存社会中法律实践的主要任务在于尽可能地探索、制定一种良好的、合理的法律规则体系并使这些规则通过绝大多数人的自觉遵从和司法机关对少数人的强制执行来形诸人们的社会行为实践，从而形成一种良好的法律秩序。这种法律实践的任务是建设性的。而历史唯物主义法律观从其最初诞生时的使命就是批判性的、揭露性的、破坏性的。马克思主义历史唯物主义法律观的创始人在创立这种学说时，旨在于揭露、批判资本主义社会及以往剥削阶级统治的社会的法律制度的自身不合理性，防止工人阶级对资产阶级的法律制度本身抱有幻想和迷信，从而为工人阶级革命扫清思想和理论障碍。但是，当时代远未将在工人阶级革命后建立一个新社会的过程中如何形成法律、如何建立法律秩序的问题提交到历史唯物主义法律观的创始人面前时，历史唯物主义法律观的创始人就不可能对这一问题作凭空猜测。这样，我们在面对如何建设一个新的法律秩序的实践和理论问题时，就不能直接从历史唯物主义法律观中找答案。
上述看法并非指历史唯物主义法律观在我们今天为从事法律实践而进行的法学理论研究中无用，而是意指我们现今的法学理论研究一方面要以历史唯物主义法律观作宏观的、历史的、方法的思想指导，另一方面要以一种能对我们现实的法律实践所提出的诸问题作出合乎逻辑的分析和解答的理论框架作历史唯物主义法律观的运作性补充。法律来源的契约论理论因其以个人为原点、以理性为依据、以协议为形式对以“法律的应被服从性”为主线的有关现实社会法律实践所提出或面临的诸多问题能作出有连贯逻辑的合理阐释，所以，契约论理论有资格作为历史唯物主义法律观的理论补充而为我所用。
当然，如果我们仅仅说存在着用“契约论”来补充历史唯物主义法律观的必要性，这还不足以服人。进一步的问题是，“契约论”同历史唯物主义法律观之间是否存在着契合点，从而使这种补充在理论上存在着可能。我们认为这种“契合点”确实存在。
历史唯物主义法律观与“契约论”结合的契合点恰好在于两者对法律来源的解释上。历史唯物主义法律观认为法律的基础是人们在客观社会生活中形成的以生产关系为主体的社会关系，法律是对这些社会关系的表现，而这些社会关系是人们在社会生活中自发形成的。更进一步的思考可以发现，所谓自发形成社会关系，不外是处于这种社会关系中的各方最初以协议行为规则的方式来形成这种社会关系。因为一种社会关系的存在，不是人与人之间的空洞的、虚幻的概念联系，而是人与人之间通过相互间有规则的行为的联系。有规则的行为的静态表现是行为具有规则性。而这种行为规则的产生实际上是处于社会关系中的各方共同同意的。除了在奴隶制下的主人与奴隶关系——这种关系主要作为征服战争的结果的遗迹而存在——表现为奴隶主的单方面意志，其它各种社会关系中即使包含着对一方较有利，对另一方较不利的情形，这种社会关系也要以处于相对不利的一方与处于相对有利的一方各自同意依照一种共同的规则来行动才能形成。因此，所谓社会关系的自发形成实际上是社会行为规则的协议形成——这种协议在人类社会生活的大多数情况下表现为少数人创新规则、多数人模仿先例、后来人依循惯例、习惯。当国家或统治阶级用法律来表现、固化、保障这种社会关系时，实际上是表现。固化人们协议形成的行为规则。而法律来源的契约论恰恰认为作为法律的行为规则来自于人们的形式上的相互协议、共同同意。这就是历史唯物主义法律观与“契约论”的契合点。
至于人们如何自发地形成社会关系、如何协议形成行为规则，历史唯物主义法律观未作深究。在这一点上，历史唯物主义法律观只是一般地、笼统地认为这受到一定的历史条件、一定的社会生产力发展水平的制约。其隐含的意思是参予社会关系的各方是依照各自的利益本身来考虑。法律来源的契约论在这一点上思考较为细微、深入。它用协议各方的理性对各自的感性欲望、冲动、要求的比较、权衡、评价，进而作部分控制、抑制的思维过程来说明人们相互间的行为规则的形成，从而使对规则形成的思维过程的阐释具体化、明朗化。但是，笼统地说，契约论的关于规则形成的阐述也是以协议各方对自身利益的思考为依据的。这样，历史唯物主义法律观与“契约论”在法律形成的实质问题上仍然存在契合点。
“契约论”与历史唯物主义法律观的理论契合点的存在，就使我们用“契约论”来补充历史唯物主义法律观成为可能。
“契约论”与历史唯物主义法律观一旦相互结合就会成为一种具有强大生命力的法学理论。历史唯物主义法律观一旦得到“契约论”的补充，就会成为一种既富有战斗性、又具有建设性、既能宏观地把握和解释历史、又能具体地指导和回答法律实践的新的理论。“契约论”一旦被置于历史唯物主义法律观的宏观框架中，就能在保持自身的理性、价值和逻辑优势、指导现实的法律实践的同时，也从容地揭开人类历史的“非契约立法”表象，指在历史的长河中自己忽现忽隐地存在的身影，大声地向其它各种法律学说宣布：只有我才是人类法律史交响乐中的主旋律。
还应当看到，我们所处身于的这个社会是一个不存在剥削阶级和被剥削阶级、统治阶级和被统治阶级划分的社会。在这个社会里是全体人民群众当家作主，人民群众中的每一成员都以自由、独立的身份与其他人平等相处。在这个社会里，法律应当来自、并仅应当来自人民群众的共同意志，来自人民群众的共同协议。“契约论”的平等、独立的个人的逻辑前提假设在我们这个社会恰恰得到了现实的对应基础。这个现实基础就使“契约论”和历史唯物主义法律观相互结合而用作我们现在社会的法律实践的理论指导具有现实的可能性。
注释：
[①]弗洛伊德：《文明的缺憾》第38页，安徽文艺出版社。
[②]洛克：《政府论》下，第36页，商务印书馆，1964年版。
[③]斯宾诺莎：《神学政治论》第213页，商务印书馆，1963年版。
[④]《旧约·圣经》出谷记中编第20章
[⑤]《摩奴法典》第7——16页，商务印书馆，1982年版。
[⑥]参见博登海默：《法理学——法哲学及其方法》第2页，华夏出版社，1987年版。
[⑦]由嵘主编：《外国法制史》第48—49页，北京大学出版社，1992年版。
[⑧]参见柏拉图：《理想国》，第128页，商务印书馆，1986年版。
[⑨]见柏拉图：《理想国》，第19页。
[⑩]奥斯丁认为：“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或某些人制定的。”——转引自（美）E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》第114页。
[11]古典自然法学派的各思想家对于契约产生法律的具体过程的论述各有不同，这里只是在综合的意义上说明他们的大体思路。
[12]顾准：《希腊城邦制度史》第89——90页，中国社会科学出版社，1986年版。
[13]高其才：《中国习惯法论》第23页，第76页，湖南出版社，1995年版。
[14]霍布斯：《利维坦》第128页，商务印书馆，1985年版。
[15]霍布斯：《利维坦》第207页，商务印书馆，1985年版。
[16]霍布斯：《利维坦》第99页，商务印书馆，1985年版。
[17]斯宾诺莎：《神学政治论》第213页，商务印书馆，1963年版。
[18]斯宾诺莎：《神学政治论》第214页，商务印书馆，1963年版。
[19]斯宾诺莎：《神学政治论》第215页，商务印书馆，1963年版。
[20]洛克：《政府论》下篇，第6页，商务印书馆，1964年版。
[21]卢梭：《社会契约论》第22—26页，商务印书馆，1980年修订第2版。
[22]卢梭：《社会契约论》第49页，商务印书馆，1980年修订第2版。
[23]卢梭：《社会契约论》第22—23页，商务印书馆，1980年修订第2版。
[24]卢梭：《社会契约论》第48—49页。
[25]卢梭：《社会契约论》第52页。
[26]卢梭：《社会契约论》第53页。
[27]卢梭：《社会契约论》第125页。
[28]卢梭：《社会契约论》第139页。
[29]卢梭：《社会契约论》第139—140页。
[30]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》第13页，第23页，商务印书馆，1991年版。
[31]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》第24—25页，商务印书馆，1991年版。
[32]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》第122页，商务印书馆，1991年版。
[33]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》第135—136页，商务印书馆，1991年版。
[34]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》第139—140页，第142页，商务印书馆，1991年版。
[35]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》第143页，商务印书馆，1991年版。
[36]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》第139页，商务印书馆，1991年版。
[37]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》第140页，商务印书馆，1991年版。
[38]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》第40页，商务印书馆，1991年版。
[39]参见（美）E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第98——99页，华夏出版社，1987年版。
[40]参见（美）E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第100页。
[41]关于这两个原则对刑罚的影响作用需要另文阐述。
[42]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》第11页，中国大百科全书出版社，1993年版。
[43]约翰·密尔：《代议制政府》第69页，商务印书馆，1984年版。
[44]普鲁塔克：《希腊罗马名人传》，第83页，商务印书馆，1995年版。
[45]普鲁塔克：《希腊罗马名人传》，第184页，商务印书馆，1995年版。
[46]普鲁塔克：《希腊罗马名人传》，第185页。
[47]普鲁塔克：《希腊罗马名人传》，第181页。
[48]“外国人在《十二表法》中被称为‘hostos（外人）’，在以后的法中被称为‘peregrinus’，他们对自己的行为是自由的，但不受法的保护。”——引自彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，第39页，中国政法大学出版社，1992年版。
[49]参见由胡大展主编《外国法制史》第55页，北京大学出版社，1989年版。
[50]（意）彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》第39页。
[51]参见（意）朱寒佩·格罗索：《罗马法史》第218页，中国政法大学出版社，1994年版。
[52]参见《罗马法教科书》，第13页。并见（意）朱塞佩·格罗索：《罗马法史》第239—240页。
[53]（意）朱塞佩·格罗索：《罗马法史》第378—379页。
[54]参见张晋藩：《法史鉴略》第14—15页，群众出版社，1988年版。
[55]《马克思恩格斯全集》第4卷，第121页。
[56]《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页。
[57]《马克思恩格斯全集》第3卷，第379页。
[58]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，第151页，人民出版社，1972年版。
[59]《马克思恩格斯全集》第3卷，第71页。
[60]《马克思恩格斯全集》第3卷，第378页。
[61]《马克思恩格斯全集》第3卷，第378页。