再谈社区矫正制度方案的调整——以《刑法修正案》（八）的公布实施为视角，本文主要内容关键词为：修正案论文,刑法论文,再谈论文,视角论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DP613 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2011)04-0207-06
2009年12月国家司法行政系统大规模接手社区矫正，表明其体制转型明朗化；目前即将实施的刑法修正案（八）拟正式确认社区矫正，鉴于该法案所涉相关内容已呈共识，可以预测，随着新修正案的颁行生效，社区矫正活动将由政策调整转入法律调整阶段。此时，进一步清晰该制度发展目标和适时调整具体方案，厘正制度走形现象，极具现实意义。
一、了解对象：被矫正人的结构性变化
首先，刑法修正案（八）的颁行实施将直接导致我国社区矫正对象成分的改变。
根据刑法修正案（八）的相关规定，被判处管制、缓刑和裁定假释的三类人员必须实行社区矫正，这是对2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》相关内容的部分确认。①法案如此规定意味着将来的社区矫正对象成分有所变化。目前5种矫正对象除上述三类还包括监外执行、剥夺政治权利人员，其中，监外执行不触及刑罚实质变更因而不属刑法调整，刑法修正案不可能涉及相关管理归属的问题，按政策要求，这类人员仍是社区矫正的对象。剥夺政治权利人员则被整体请出了社区矫正范围。
其次，目前社区矫正对象，缓刑人员所占比例最高。
2005年至2007年全国法院适用缓刑占判罚率的比例分别是21.88%、23.23%、24.43%。2001至2006年，山东省法院系统适用缓刑率达到37.18%，②可以推知，2009年随着全国法院系统整体加大管制、缓刑和假释的适用率，缓刑适用所占比率就更高。另据笔者调查，2006年重庆市社区矫正对象中缓刑人员比率占总数的73.55%。这个数据得到相关情况的佐证，据重庆市涪陵区司法局调研，2006年该区司法局累计接收社区矫正对象167人，其中缓刑114人，剥夺政治权利40人，暂予监外执行10人，假释3人。③
众所周知，法院的“前门策略”集中于适用缓刑。因为管制设置存在重大缺陷。由于不能对不履行服刑义务的被管制对象跟进惩罚，管制实际上是一个没有惩罚内容的刑种。④据笔者对重庆市北碚区、渝北区社区矫正人员情况的抽样调查，2006年被管制的人员仅占社区矫正人数的2.5%，这个比例很能说明问题。有待检讨的是，刑法修正案（八）草案虽然增加了被管制人员禁足的规定，却仍然是有管无制。看来除非立法者下决心将违反管制义务的人员有条件折抵成拘役或者徒刑，否则，管制率低将是一个长期现象。
不可否认，作为刑罚的附随性处分，缓刑因设有撤销程序而比管制执行更有预后效果。兴许也有人会说，缓刑的对象是轻罪，它的扩大适用既符合犯罪非刑罚化的国际潮流，也体现了宽严相济的刑事政策，然而在笔者看来，在定性定量结合的定罪模式下，起诉到法院的刑事案件多半较为严重，此时有罪不罚得有充分理由，反之，过渡适用缓刑动摇责任刑法的根基，伤害社会报应犯罪的正当情感。
笔者个人基于两点理由不赞同继续提升缓刑率。第一，在我国刑法中，适用缓刑的实质条件是犯罪情节较轻且具有悔罪表现，其中所谓悔罪表现是一个综合评价，它针对的是犯罪人且往往侧重鼓励其司法合作的态度，不一定真正关照到被害人权益保护和正当的公众情感，在司法解释层面，犯罪主动和解和承担赔偿责任也没有明确作为适用缓刑的前提条件，此时强调扩大缓刑适用有所不妥。第二，我国刑法规定的缓刑对象范围明显宽于一些大陆法系国家，按刑法第72条规定，缓刑适用于被判处3年有期徒刑以下的犯罪人，而德国刑法将缓刑范围限于判处9个月以下自由刑的人员，奥地利、意大利刑法限在判处2年以下自由刑的犯罪人。况且，3年有期徒刑既是我国刑法中相当数量重罪的基本法定刑等级幅度的下限，又是相当数量轻罪的法定刑幅度的上限，其中应判2至3年有期徒刑的犯罪其实已经是轻罪中略重的犯罪，如此之大的虚刑与实刑的空间确须审慎对应。目前，就连法院系统自身也在借审委会机制控制缓刑适用，一定程度上能够说明问题。
再次，假释人员逐步成为社区矫正的主要对象，是最值得关注和提倡的结构性变化。
假释根据一向明确，扩大假释的理论主张从未招致异议，而且“不致危害社会”的法定条件经合理解释即可满足现实需要。但是假释率低的现实却很难有所改变。据抽样调查，重庆假释人员仅占5种人总数的7.1%，每年假释人员占监禁人口的比例不足1.8%。作为最早的试点地区，上海情况略好于全国，2005年上海监狱假释人数为584名，占在押总数的2.5%，⑤去年情况略有好转，但全国范围至少有超过95%的服刑人员缺乏向自由生活的必要过渡。
迫于当前犯罪圈的一再扩大和刑罚化态势，监狱系统已不得不采取积极的后门策略： (1)刑法修正案（八）对我国刑罚体系的调整力度将是空前的，按照修正案相关内容，有期徒刑的数罪并罚最高可达20年，有期徒刑总和刑期在35年以上的，数罪并罚最高还可达25年，被判处死缓人员在减为有期徒刑后一般不得再予减刑，敲诈勒索罪的刑期有所延长，这些都表明服刑人平均刑期将总体被拉长，尽管草案同时规定了针对未成年及75岁以上的犯罪人的从宽处罚规定，但是监狱周转率随之明显下降将成定局。(2)盗窃罪的定罪打破了数额或次数的定性规则，入户盗窃、携带凶器盗窃即行构成盗窃罪的确严谨了定罪标准，但也明显提高了盗窃行为的有罪判罚率，而盗窃是我国大陆地区历年发案率、审判率最高的犯罪类型，其定罪率增加带来的犯罪圈变化是非常明显的，监禁率也会随之提高。此外，由于强迫交易、组织他人出卖人体器官等行为的入罪标准降低，监禁率随之升高，也会导致监狱人口膨胀。(3)假释是监狱后门策略中最有效和最常规的选择，根据刑事诉讼法规定，监外执行的对象限于患有重病的服刑人、正在哺乳或怀孕中的妇女，两类对象都不可能人为扩大，监狱试学试工对象目前仅适用于未成年服刑人，同样不足以改变监禁刑执行被动的局面。
二、过程控制：保证执法到位
首先，畅通司法行政系统管理渠道，提高其快速反应能力。
由于没有系统管理行刑的经验，我国司法行政系统的执法能力曾备受质疑。事实上，该部门相应的职能磨合、资源共享和管理联动，都尚待完善。(1)虽然同处一个系统，地市司法局、基层司法所与监狱系统几无工作关联，跨省市和地区司法行政部门亦无常规管理通道，难以满足异地交接、有效控制矫正对象等需求。(2)国家及省市司法行政系统虽有业务关系，人财物权却分属各级政府，与公安、监狱准军事特性和快速反应能力相比，该系统整体指挥调动和处置紧急事件的能力明显较弱。(3)基层司法所人员缺乏刑期管理和心理疏导的经验。(4)即使得到法律授权，司法行政部门也不可能像公安机关那样借治安处罚、移送强戒甚至劳教的权力形成对矫正对象的强制威慑，不能直接掌握人口分布和流动信息，有效运行追逃机制。
针对以上情况，在省及同级司法行政系统内，仿照监狱系统管理模式整合社区矫正系统，与公安机关建立密切工作关系，制订专门预案和建立一套由专门人员，必要交通工具、警用设备和专项经费保障的应急管理系统，并且畅通跨辖区司法行政系统管理渠道，应能逐步适应特殊需要。目前的基础工作是：(1)借助于公安机关力量，联合处置矫正对象严重违法和犯罪案件。(2)在县及同级设置刑务执行部门，由其承担具体法务。与基层司法所相比，由这一级部门负责撤销监外执行并移送收监，在取得法律授权前提下，对假释缓刑人员实施监视居住或者明令禁足于居所，提请法院撤销假释缓刑并移交监狱执行余刑或实刑，承担追逃任务等等，可以保证执法质量；与省及同级司法行政部门相比，体制反应能力更迅速。
其次，强化与法院、公安机关的职能配合，重点掌控异地接管环节，保证执法到位。
防止漏管是落实日常监督和必要行为干预的基本要求。面对我国人口基数极大，人口流动如此频繁、社区自治力极弱的现实，将社区矫正对象置于观护范围本身就是很困难的事情，管制、缓刑的异地交接涉及审判法院与当地司法行政部门的配合，跨辖区司法行政部门的工作交接，因而更容易出现脱管、漏管的现象。2007年，最高人民检察院开展社区矫正对象脱管、漏管专项清查活动就已经看到这一点，笔者在与重庆市人民检察院合作研究时，也看到了同样的问题。2007年6月底该市异地矫正的（包括跨区县和跨省）5种人约占总数的44%；在全市脱、漏管人员中，在异地判决而回渝未被纳入矫正范围的人员占63.7%。这类人漏管的原因大都因其未经先行羁押，一审法院将其判决书抄送矫正部门之后，缓刑、管制人员或因住址不详或已离开当地而不知所踪。而且由于是轻罪，公安与司法行政部门对其脱管的关注程度都明显低于对假释、监外执行人员的追踪管理。
再次，以假释管理为重点展开项目管理，设置中间住所，保障扩大假释适用。
提高假释适用显然不是一个留待将来解决的问题。因为绝大多数在押服刑人员重返社会是回避不了的事实。目前围绕假释管理安排社区矫正节律是必要的。与此同时，稳步提升假释率的唯一可行的实质步骤是：地方政府根据辖区内服刑人的平均服刑刑期，计算出每年可能假释的数量和对特定场所的需求量，在城市适当区域设置类似其他国家及地区的中途住所。中途住所的主要功能是为那些无处可去、无家可归、无亲可投的假释人员提供1至3个月的栖身之地和必要衣食，帮助其渡过出狱后最难熬的阶段，帮助其落实生活低保和医保，同时为那些三无刑释人员提供暂时寄栖的地方，降低这些人员重返社会的难度，有效观察其行踪。
事实上，对中途住所的投入不过是转向而非增加地方财政，因为将部分监狱人口分流，其中部分转入中途住所，本身就节省了开支，政府每年拨付监禁人的生活费用随其假释转入中间场所，也不过是合理改变财政的投向，长远来说，这一选择不会造成地方政府额外的财政负担，而且比大量投向监狱行刑更划算。况且，设置中途住所不受转制和立法方案不清晰的牵制，迟做不如早做。
三、完善程序：平稳机制运行
对四类人行为的控制过程中，明确缓刑、假释撤销条件，及时启动撤销程序是制度构建的基础。目前立法者已经看到这一点，比如刑法修正案（八）草案补充了刑法第77条规定，即缓刑人除遵守法律、行政法规或者国务院有关缓刑的监督管理规定以外，还须遵守人民法院判决中的禁止性判令，违反义务情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚。该草案还修改了刑法第86条的规定，根据原法条，假释人“有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚”。草案将“公安部门”字样删掉，职权另有归属。
如此规定，明显是考虑到两类人的犯罪危害程度存在差别，考虑到保证社区矫正的平稳运行。但紧接着的问题是：缓刑人员违反特定义务的一般情形如何处置。按公安部《对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》第20条规定：“对被宣告缓刑、假释的罪犯违反对本规定尚未构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚，构成犯罪的，公安机关应当依法报请人民法院撤销缓刑、假释，追究其刑事责任。”就缓刑人员的处置部分而言，这一规定既与刑法规定和草案拟定相一致，且具有合理性，毕竟恢复实刑意味着缓刑人即时失去自由，行为人违法性质与其处境改变间的反差太大，转而采取治安处罚既可以兑现法律后果又可以收纠偏之效。
不过，违反服刑义务的行为不一定就违反了治安处罚法，比如缓刑人不及时报告自己的行踪，不经同意迁居等等，因此，启用治安处罚措施不一定能够全面有效规制缓刑人的行为。目前，社区矫正实践中，缓刑撤销率略高于缓刑人的再犯罪率，即那些被认为已有必要移送劳教、强制戒毒的对象也在缓刑撤销之列。显然，相关部门决定对缓刑人执行实刑而不是施用劳教、强戒措施是可取的。
值得注意的另一问题是，如何处置假释违反特定义务的行为？如果严格按刑法规定或者草案要求，将轻微违反服刑义务的假释人员移送监狱执行余刑，处置显得过重。对此国外学者也持类似看法，“撤销假释具有让现已出狱的人再度被收监的效果，对当事人本人来说，其重要程度同允许假释不可同日而语，决不能贸然行事”⑥。另一方面，公安部门把撤销条件提高到假释人再犯罪标准上，虽基于自身丰厚处罚资源却明显与刑法规定、草案内容相冲突。由此看来，在社区矫正环节，撤销假释的实质条件还须相关法律予以具体明确。过去一段时间，由于“五种人”一定程度处于脱管状态，相关部门对假释人员的违规处罚并不那么较真，相关制度设计较为粗糙，假释人员也通常不把这一过渡阶段的自我约束当回事。
为“避免违法行为没给行为人任何可感知的结果”⑦，普遍强调两类人的行为责任意识，笔者以为，必要时应当将那些经屡次劝诫仍违反禁足要求并存在再犯罪现实危险的缓刑假释人员，收监执行余刑或者实刑。
当然，缓刑和假释的撤销条件是与明确两类人特定义务相关联的。(1)义务规定越具体实在，相应的行为督导就越具针对性。而我国刑法规定的缓刑、假释义务往往比较抽象，评价极易流于随意。对此可以借鉴国外的成功经验。比如德、意等国刑法规定，缓刑假释人员的义务是多方面的，比如履行返还赔偿义务，遵守禁足的规定，参与社区服务等等，由于考察内容具体，法院撤销与否的理由就更充分。(2)违反特定义务的法律后果不应限于收监执行余刑或者实刑，由警告、拘留、延长考察期和撤销社区矫正所形成的强制等级，更能对应处置不同情况，有效控制两类人的行为和节制刑罚力度。(3)刑事诉讼法应当为矫正部门有效控制两类人提供程序支持。有些情况凭借现有法律资源足以应对，比如矫正对象涉嫌再犯罪和违反治安处罚的，司法行政部门可以借公安机关收容或制裁期间启动提请撤销假释、缓刑，或者运行撤销监外执行的程序。有些情况则须立法进一步支持，比如对于单纯不遵守假释缓刑规定而需提请撤销的情形，司法行政部门实施对其监视居住、限制活动范围、留置审查等职务行为，追逃、履行移交入监等具体职权都须有法律的明确授权。
过去一段时期，由于假释、缓刑人员处于放任自流状态，撤销案件发生率很少，公安机关拥有丰富的强制资源又有效满足于其中部分处罚需求，以致执行程序空白长期留存下来，转制后诸此问题会很快浮现，因此，有必要在转移行刑权的同时细化相关程序。据德国经验，缓刑期适用强制措施的权力归属法院或者检察官，经检察官提议，法院有足够的理由估计可能撤销缓刑时，在裁定发生法律效力之前可以采取暂时措施控制被判决人；一定事实表明缓刑人员有重大犯罪之虞时，法院还可以签发逮捕令。而在我国，程序法对于法院有无前项权力规定不详，逮捕权虽归属检察院，其在行刑阶段行使逮捕却缺乏法律依据，坐视这一状况明显不利于保护社会秩序及公民人身财产安全。为此，建议修改刑事诉讼法，明确授权社区矫正部门详定相关刑事执行程序。
四、诠释“矫正”：走出传统管控
社区矫正涵义丰富。它可以代称社区环境下的刑事执行制度，也可以是特有的改造活动。矫正包含思想教育、心理矫治和行为矫正，安置帮教亦能毫无困难地置于其中，因此它的用处很杂。目前监狱、缓刑假释管制等执行、劳教甚至强戒场所都在使用矫正一词。然而使用者虽各做各的解释，普通人却将其全部解读为行为强制。
鉴于此种情形，根据社区特定场景和针对特有对象合理解释矫正之义极有必要。从字义看，矫正与强制密不可分，纠偏与匡正都是强力所为，强制包括惩罚就应是其本质特性，行为引导和生活扶助至多是附属部分；再则，我国社区矫正是非监禁刑执行形式，管制本身是刑种，缓刑、假释以及监外执行人都负有特定义务，将矫正理解为强制管束加行为引导、生活扶助并无不妥。但在我看来，针对社区背景和根据预防再犯罪的特殊需要，此处“矫正”应定位于观护。具体地说，相关部门的主要工作是对特定对象予以行为指导、生活扶助，其次才是行为干预。正是行为干预以必要为前提，很多时候惩罚处于虚设状态，进而该制度的观护特性得以突显。
首先，如此定位旨在落实新时期的行刑总体目标即“首要标准”。
2008年司法部在初步完成监狱布局调整及监狱职能发生实质转位之后，明确监狱要把“刑释解教人员重新违法率作为衡量监管工作的首要标准”，社区矫正工作同样应当将预防特定对象重新违法犯罪作为首要标准。因为在这一目标下，监狱职能尚且明确转位，社区矫正更没有理由走传统管控的老路。
应当看到，无论是监禁刑执行后期还是轻罪处置环节，只要强调矫正的综合性传统管控部门就习惯于运用强制手段，比如在社区矫正之初，一些地区为落实和加强对特定对象的管控，抽调监狱干警从事社区矫正工作，当下制度活动中，移植监狱考核方法评估特定对象的行为表现也较为常见。这是值得有所检视的。在社区环境沿用监禁刑中强制管束和单调考核的做法，其实会放大特定对象的“罪犯”标签，加大其重返社会的难度，强调观护则是调动特定对象自我调适的能动性。
观护还意味着改造服刑为守法公民不能停留于强制管束和抽象说教上，而应当从科学性、有效性和可行性出发，摸索制定各种有利于特定对象的具体的指导项目。而且在社区环境下落实相关项目管理没有对象的配合是完成不了的。以暴力预防项目为例，项目，目标是减少再次实施暴力行为的概率，对象是有暴力史的人员，原理是以认知行为干预和技能训练，强调自我控制，过程是根据暴力认知、愤怒控制、问题解决、社会态度、沟通协商技能、自我控制等单元采取心理学常用的干预方式，关键点是帮助对象设计个人预案。从目标、步骤方法运用和关键点的确立，方案的落实无处不有主体的自我选择。⑧
其次，如此定位是遵循社区矫正原理。
现有矫正对象中，假释人员已受过监禁刑处罚，到假释阶段之时，社区矫正部门的任务与他自身的需要转为一致，监狱提前释放之意也已不是让其在社区服刑，而是让其顺利过渡到自由生活状态；管制、缓刑人员在开放社区中也有匿名生活的需求，标签化会破坏维系他们正常生活的人际关系，只要他们履行禁足义务，遵守会客迁居的规定，定期汇报行踪，就不应在其不自愿情形下提出附加公益劳动、强令接受集中学习之类的要求。何况社区中硬性推行的监禁矫正作法，常态管理中要求特定对象“周报到、日报告、日接触、日见面、24小时监控”，既不能落实也无实效。最好的作法是行为指导、生活扶助，并辅之行为干预。要言之，在社区环境下，管理者主要是观察者，其次是行为指导者和生活扶助者，必要时才行使惩罚权。所谓行为指导不等同行为强制，比如矫正实施之初，根据个人情况向对象具体说明法律权利和义务；矫正过程中，继续“传授具有责任感的社会所必需的能力和意愿，使其学会在一个自由社会制度下毋须通过犯罪而生存，利用社会所提供的机会，同时经受其风险的考验”⑨。所谓生活扶助泛指向其提供安置帮教、心理疏导、职业培训介绍、争取社会生活医疗保障等系列活动。所谓必要的行为干预指矫正对象确有越轨且有危害社会现实危险时，有关部门才予强制干预，干预无效才予重新收监。
再次，如此定位旨在有效联通社区矫正与社区建设、社会保障制度的建设。
社区矫正虽置于刑事执行名下，它却是针对“传统刑事司法无法在犯罪人与社会之间重构规范性信任，在犯罪人重新融入社会方面效果不好”的弊端实施的，因而具有“拘禁刑在结构上所缺少的融合性潜质。”⑩这种潜质只有根据人的基本需要安排管理节律才会有所显现。况且，在行刑后期和轻罪处置边缘淡化刑罚色彩既不危及刑罚根基，又在一定程度上缓和了社会紧张关系。
结语
社区矫正不是新生事物，因为无论有无刑法的修改，管制、缓刑、假释等人员一直在社区环境接受行为指导；在我国，社区目前只是矫正制度运行的背景，社会工作者和志愿者、社会组织和民众都还不是从事特殊法务的主要力量；但是社区矫正策略的调整已在改变中国大陆地区刑事法运行的方向，尽管艰难缓慢，监禁刑执行的坚冰已有所打破。此时，将社区矫正运行效果放在保障社会持久、有序良性运行的大思路下考察，适时调整目标和方案，有助于有效推动社会治安的综合治理，真正还社会于长治久安。
注释：
①尽管有关部门以此确认体制名分的意图是可以理解的，但从关照刑法体系逻辑性和完整性方面考察，我个人不大赞同将社区矫正引入刑法。第一，这一概念不能完全涵括社区环境下的刑事执行种类；第二，管制、缓刑、假释均能独立表达各自的法律涵义；第三，矫正本身容易引发岐解，用社区处遇、观护更能体现刑事法向社会法的过渡特点，第四，也是更重要的是，这样做限制了社区预防犯罪的原理在社区戒毒、毒瘾维护治疗、刑释人员安置扶助等方面的积极的综合的运用。况且在基层司法行政部门的职能范围：社区矫正与刑释人员安置帮教的体制和运行方式，没有太大的区别。
②山东省高级人民法院刑一庭：《山东法院适用缓刑情况调查报告》，《山东审判》2008年第5期。
③杨凌：《重庆市涪陵区社区矫正调查报告》，http://www.jcrb.com/jcpd.jcll/t20100806，2010年9月8日。
④只要立法者不将社区服务与剥夺自由刑的转处作为管制内容，在市民社会中，法院、被害人及公众甚至犯罪人都不会将管制视为刑罚，行刑实践中管制执行还不得不靠包括劳动教养、强制戒毒等强制手段维系，一定程度说明了问题。因此，法官慎用管制的态度不应受到指责。
⑤上海监狱年鉴编纂委员会：《上海监狱年鉴》，上海：上海辞书出版社，2006年，第251页。
⑥大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，北京：法律出版社，2001年，第132页。
⑦考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，北京：法律出版社，2005年，第461页。
⑧周勇、张灵：《初论矫正项目》，《河南司法警官职业学院学报》2009年第4期。
⑨汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第1007页。
⑩约翰·布拉德：《荷兰社区矫正与恢复性司法结合之路》，颜久红译，《北京政法职业学院学报》2008年第1期。