专利池的治理结构分析，本文主要内容关键词为：治理结构论文,专利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
0 引言
自1856年美国成立了由缝纫机专利组成的第一个专利池(Patent Pool)以来，专利池已有150多年的历史。由于美国早期的司法判例认为专利池构成了垄断，违反了美国的《谢尔曼法》，故专利池长期以来处于停滞阶段。1995年4月6日，美国司法部和公平交易委员会公布了《知识产权许可反垄断指南》，建议促进竞争的专利池是可以接受的。此后，美国司法部批准了一系列重要的专利池，从而使专利池得到了快速发展。1999年美国公平贸易委员会根据反垄断法，公布了《专利和技术诀窍许可指南》。2001年1月19日，美国专利和商标局发布了《专利池白皮书》。这些法律文件为判断一个专利池究竟是促进竞争还是形成垄断提供了法律依据。与此同时，许多学者从经济学角度进一步解释专利池存在的必要性与合理性。1996年，Robert P.Merges认为，“自由谈判规则”可以在一些工业领域形成集体权利组织，开始表现为一份简单的双边合同，随后发展成熟到一个独立的管理实体[1]。1998年Heller和Eisenberg指出专利权的过多授权与重叠产生了“专利丛林”或“反公地悲剧”的严重问题[2]。2000年，Carl Shapiro教授认为，在积累创新中，互补性问题(Complements Problem)和敲竹杠问题(Hold-up Problem)形成的交易成本阻碍了创新[3]。专利池通常被认为是解决上述问题的一种有效方法[4]。近年来，专利池在我国引起了人们的广泛关注和持续研究。在面对专利池时，我国企业如何以国际上通行的“公平、合理和非歧视”原则来保护自身利益，如何运用专利池这种新型的专利集中管理方式来促进我国民族工业的发展，值得深思。目前，我国理论界的研究主要集中在专利池的形成机理[5]和反垄断[6-7]两个方面。长期以来，无论是经济学家还是法学家，均忽视了专利池自身的治理机制研究。解决敲竹杠问题的治理模式包括法律治理、企业治理、合同治理、动态治理和竞争治理等。专利权人在形成专利池过程中不可避免地存在协调成本(Coordination Costs)。专利池究竟是企业还是合同，在各种专利池定义中显得非常含混与模糊。企业与市场的边界只粗略划分了这两种配置资源的基本制度机制。企业可采用多种不同的组织结构，市场交易也可采用从简单现货交易到复杂的长期合同的多种不同方式。选中的特定制度安排代表了达成利益交换的总成本最小的治理结构。专利池固然可以形成互补性技术的集合，为专利许可方和被许可方提供交易信息，降低交易成本，清除技术阻碍，避免高成本的侵权诉讼并促进技术扩散。但如何选择与适应性相匹配的治理结构，是我国有效利用专利池必须解决的关键与核心问题。
1 专利池是合同还是企业
在交易成本可忽略不计的情况下，“宁买勿造”一般是获得某种物品最节省成本的方法。专利制度通过增加产品价格并限制专利使用，来激励发明创造。近年来，许多国家在授权专利数量激增的同时，专利许可也呈现明显增加的趋势。这预示着创新活动的增加驱动了经济的增长，更多的企业通过专利许可来生产专利产品，从而提高社会总福利。但在非常狭窄的领域授予太多的产权，可能排除经济资源的有效开发。当过多的专利权相互重叠并由多个权利人分享时，每一个专利权利人均可以向生产专利产品的被许可人主张专利许可。如果在专利产品开发和生产过程中存在着太多的专利许可“收费站”，那么终究会因高额的交易成本和许可费而阻碍创新。与此同时，专利所具有的资产专用性提高了任何治理结构的交易成本。在积累创新和连续性创新中，一项新专利是其前期互补性专利的积累和延续。在集成创新中，新专利可能是已有多项专利技术的集成。对新专利的开发与利用必须依赖互补性专利，互补性专利若想产生更高的价值也必须依靠新专利。新专利与互补性专利之间存在着相互依赖性，并引起更多的缔约风险。专利所具有的“资产专用性”以及“专利丛林”和“反公地悲剧”的出现，最终导致了市场制治理结构在专利许可领域的失灵。
克服专利许可市场失灵最直接的方法，是将生产某种产品的专利全部集中并由一个主体享有。由各种资产组成的企业具有更好的协调效应和内部控制功能。如果专利权人愿意成立企业，并让企业家作为权威人士支配其专利，那么就可以节省许多市场交易成本。企业家必须做到低成本行使其职能，因为他可以用低于市场交易的价格获得生产要素。如果他做不到，一般只能再回公开市场。因此，在专利权人愿意以牺牲所有权为代价成立企业并且在企业管理有效率的情况下，利用层级制治理结构使用专利，这样可以降低市场交易成本。由不同专利权人将基础专利和互补性专利组合成新的经营实体(Joint Venture Entities)，由各方共同控制和分享收益。专利池有时也可以理解为追求利润的专利权人彼此之间或与第三人分享专利权的一种正式或非正式的组织。但在实践中，由专利权人以专利出资设立企业的方式组建专利池几乎没有。
市场和企业是两种极端的治理模式，介于两者之间还有诸如长期合同、特许经营、合资企业以及信托等混合模式。许多专利池选择了以长期合同的方式组建，采取混合制的治理结构。从现有文献来看，专利池首先被理解为一系列合同，普遍认为专利池是将一个或多个专利许可给他人或第三方的两个或两个以上专利权人之间的协议[8]。1995年4月6日，美国司法部和公平交易委员会公布了《知识产权许可反垄断指南》确认了这一概念，认为专利池是指两个或多个专利权人同意将其特定专利许可给对方或第三方的协议。在组建专利池时，通常涉及两个方面的合同。一方面是专利池内部的专利权人彼此之间的交叉许可，确保每个专利权人可以获得使用池内其他专利技术的权利。另一方面是专利池与外部第三方的专利许可，将池内专利一揽子许可给池外有兴趣的第三方。这两方面内容被Mark D.Janis教授称为专利集中(Aggregation)和专利分发(Dissemination)[9]。当某一技术领域的相关专利分散在多个专利权人手中时，需要通过签订合同的方式，将各个分散的专利集中起来形成专利池。然后，根据专利池确定的专利许可政策，将专利池内的全部专利许可给处于产业链下游的制造企业，形成专利许可组合。严格地讲，混合制的治理结构既不采用古典合同法中的合同，也不用企业法中的企业合同，而是用新古典合同法中的长期合同。古典合同法中的交易是靠明确的协议迅速达成，以容易界定的业绩来约束。买卖双方之间不存在相互依赖的关系，彼此的身份也不重要。合同法的规则被严格地应用于艰难的讨价还价过程中，合同以一种极其法律化的方式进行解释。而长期合同存在于具有依赖关系的双方当事人之间，而且受弹性缔约机制调节，使得合同当事人能够自己协调自己的行为。专利池选择长期合同的治理结构，主要是因为各专利权人之间存在着强烈的相互依赖性，既需要一定的稳定性，也需要适当的弹性。混合制的治理结构表现出来的对依赖关系的协调性和适应性，使得其更适合专利池的管理。但混合制治理结构也呈现多元化趋势。专利池的组织机构各异，治理模式亦存在不同。
2 长期合同的治理结构
在历史上，曾出现过许多类型的专利池。为了保护公众利益，美国政府曾建立了集体权利组织，建立并管理公共专利池，直接购买主要专利技术并将其投放公共领域，按照事先确定的许可费进行许可。一些私人企业或市场领先者也组织了自发的专利池。Shapiro教授将这些专利池分为基于合同的小专利池、大型产业范围内专利池和技术标准专利池。专利池的类型如图1所示。一些小的专利池主要以合同的方式予以管理。一些大型专利池，则由特定的组织机构进行专门管理，还可以选择信托方式。
图1 专利池的类型
目前，许多专利池选择了长期合同的治理结构，特别是20世纪90年代之后美国司法部认可的专利池几乎都选择了长期合同。这是否意味着长期合同的治理模式更适合专利池呢？在一个产品的产业链中，市场结构通常被划分三部分：同处上下游环节并实现专利拥有与产品生产一体化的企业，处于上游主要从事研究与开发的组织，以及处于下游环节仅从事产品生产的制造企业。来源于不同环节的权利人结构上的差异必将影响专利池的治理结构。Sung-hwan Kim注意到美国近年来批准的所有专利池中，专利权人既是上游许可者又是下游被许可者并实现垂直一体化的企业，并认为垂直一体化的企业在专利池中能够进一步降低最终产品的价格。美国司法部先后审查认可的MPEG-2专利池(1997)、DVD3C(1998)、DVD6C(1999)和3G专利池(2002)，其成员大都是最终产品的生产者，即专利池内的专利权人几乎都是实现了拥有专利和使用专利的一体化企业。专利许可包括专利池内部的交叉许可和专利池对外的一揽子许可。由于池内交叉许可是免费的，所以实现一体化的池内成员生产专利产品的成本比处于下游的生产企业要低。因此，实现一体化的企业参与组建专利池的主要目的是为了克服“专利丛林”造成的创新障碍，免费获得互补性专利，增强竞争优势。如果没有反垄断法的限制，一体化企业可能宁愿交叉许可也不愿意将专利全部许可给下游的生产企业。在反垄断法的约束下，一体化企业对专利的价值和市场更为了解，拥有相对完全的信息。与此同时，专利池所集合的专利是整个产品生产所必需的资产。从专利池那里获得专利许可，是每个生产企业生产专利产品的前提。因此，专利许可交易是频繁和长期的。按照制度经济学的理论，在交易信息比较完全的情况下，对于经常性交易的专利许可最好是采取合同制的治理结构。
2.1 基于合同的专利池(Contract-based pools)
在一些针对特定技术的小型专利池中，没有复杂、严密的组织管理机构，专利权人通过签订合同的方式来集体管理专利池中的专利。例如，1999年由东芝、三菱、日立、松下、JVC和时代华纳六家公司共同组成的DVDs(Digital Versatile Discs)专利池，就是典型的合同管理。六家公司达成一致，委托东芝公司集中权利人的“必需专利”、广泛传播专利并向权利人分配专利许可收入。这种安排由一系列协议来保证执行。首先，签订授权协议。东芝公司将从每个权利人那获得一份专利许可授权协议，以便东芝公司能够将权利人的“必需专利”许可给DVDs标准的使用者。其次，签订专家协议。专利许可人与专家组成员签订选择和评估被许可专利的协议，授权专家进行评估。第三，签订DVD专利许可合同。东芝公司将权利人的专利再分许可给DVD产品的制造者。最后，签订专利许可费分配合同。专利权人将确定一个如何决定东芝公司在许可人间分配许可费的计算公式，明确专利许可费分配的合理规则。实际上，这就形成了委托—代理的法律关系。东芝公司作为管理者，接受其他专利权人的委托与授权，将集中的专利一揽子许可给处于产业下游的生产者。这种基于合同的治理结构主要适用于规模比较小或专利权人比较少的专利池，如图2所示。
图2 基于合同的专利池治理结构
2.2 基于专利管理公司的专利池(Company-based pools)
为了稳定和高效，许多专利池选择了专业公司进行专利许可管理。MPEG-2专利池包含了许多协调机制，是这种模式的典型代表。1996年成立于美国丹佛市的MPEG许可管理有限责任公司 (MPEG Licensing Administration LLC)作为MPEG-2专利池的代理人，从必要专利的权利人那里获得非排他性分许可权，将集中的专利组合许可给运用MPEG-2标准制造产品的生产企业。许可覆盖了所有1994年6月1日后所生产的MPEG-2产品。MPEG-2专利组合授权包括57个国家的近800项MPEG-2核心专利，授权许可持有人达1000家以上，他们占据了绝大部分MPEG-2产品市场。MPEG许可管理公司的盈利模式主要是在向用户进行一揽子再许可后，为专利权人利益收取并分发许可费，并根据集中的许可费收取大约5%～10%作为专利管理费。作为专利池管理者，它必须设计一套合理的治理结构确保专利池内部的协调性。它必须考虑以下事项：(1)向生产企业提供“一站式”许可的工作程序。MPEG-2专利池将专利分为必要专利和相关专利，并分类管理，并允许专利权人在池外进行单独许可。“部分终止”条款允许生产企业与持有互补性专利许可单独谈判。(2)形成能够代表专利权人的组织框架。(3)确定总许可费以及专利权人之间分配方案的专家评估程序。(4)确定一项新专利是否能够加入专利池的谈判机制。在专利领域普遍遵循的“产权规则”，经专利池的集中管理演变为“责任规则”。产权规则要求未经权利人的许可并支付相应费用，任何人不得使用这些权利。即使侵权人承担了侵权责任，权利人仍禁止侵权人继续使用这些权利。当一项新专利出现以后，应保证新专利能够在授权之后立即加入专利池。此时，应依照“责任规则”允许任何人使用该专利。新专利权人的损失，由专利池按照分配机制重新分配专利许可费。规则的转变使得专利池具有高度的灵活性，可以随时适应技术和专利的变化。(5)制定解决争议的程序。专利池希望尽可能通过谈判或事先拟定的规则解决争议。这些内部规则的建立，使得基于专利管理公司的专利池具有高度的灵活性，如图3所示。现在MPEG许可管理公司还管理着MPEG-4，H.264，DVB-T等相类似的标准专利池。此外，类似的专利管理还有杜比实验室的独资子公司Via许可公司。
图3 基于专利管理公司的专利池治理结构
2.3 长期合同治理结构的缺陷
专利管理公司与各专利权人是一种委托—代理关系。这种性质决定了专利池管理者不介入专利权人的侵权纠纷当中。当发现专利侵权时，是提起诉讼还是采取其他措施，完全由专利权人来决定。作为专利管理公司，MPEG LA或Via Licensing公司只有在确保没有侵权的情况下才同用户签约。一旦发现有侵权状况出现，专利管理公司会选择在尽量追溯专利费的前提下达成许可。如果无法达成许可将通知专利权人，由专利权人决定如何处理。
基于委托—代理合同的治理结构，能够有效地解决专利池中专利的集中和分发问题。但其适用有一个基本前提：专利一直有效并保持稳定，专利权不会发生转让、质押等权利变动。提前终止合同或不适当地坚持合同将会对一方或双方造成负担，此时长期合同的自我调节和协调就非常重要。长期合同需要特定的适应性机制，以便遇到意外干扰时可以有效地重新安排并保证效率。在专利池管理过程中，笔者认为，可能受以下五个因素的干扰：(1)池内专利被申请无效。只有有效专利才能进入专利池。问题专利的普遍存在，使得一些专利虽然已获得授权，但因不完全符合法律规定而可能被宣告无效。专利无效申请程序的启动，将对以长期合同治理的专利池产生极其重大的干扰。例如，2005年以北京大学张平教授为代表的5位知识产权专家，为了我国DVD行业的发展，对DVD-3C专利池中飞利浦公司拥有的一项名为“编码数据的发送和接收方法以及发射机和接收机”的专利提出无效申请。2006年12月10日，飞利浦公司与5位专家最终达成和解，同意将争议专利从专利池中撤出，并不再主张该项专利权。(2)专利权人破产。如果专利权人由于不能偿还到期债权而被法院宣告破产，那么其拥有的专利就可能被拍卖或变卖。由此将使专利的权利归属发生转移。新的专利权人是否愿意承认或重新签订长期合同，都将对专利池产生重大干扰。(3)专利权被质押。原本专利权人质押专利获得融资，对他人行为不会产生影响。但当专利权人无法偿还到期债权时，将面临专利被变卖、拍卖或折价的风险。这种风险将进一步影响专利池长期合同的稳定性与适用性。(4)专利权人单独许可。尽管专利池已经达成一揽子许可专利的长期合同，但在实践中仍然存在特定专利权人进行单独许可的激励。在MPEG许可管理公司管理的专利池中，允许专利权人单独许可。但并不是所有专利池均允许单独许可。是否允许单独许可，如何有效监督单独许可以及单独许可对长期合同究竟有什么影响，这些就构成干扰因素。(5)被许可人拒绝或迟延支付专利许可费。尽管专利池与被许可人签订的专利许可合同可以视为长期合同，并具有相应的自我调节能力，但被许可人由于情事变更导致拒绝或迟延支付专利许可费时如何强制履行，由谁代表专利池提起诉讼。上述五个干扰因素的存在，使得以长期合同治理专利池具有一定的不确定性。这种不确定性有两种表现形式：一种是干扰的频率，干扰因素时常出现；另一种是干扰的深度，干扰变得更有影响。虽然在更为频繁的干扰面前，一切治理机制的效率都会下降，但混合制模式更容易受到影响。专利具有的资产专用性程度与因干扰因素引起的不确定性程度，将影响专利池治理结构的选择（如图4所示）。
一旦出现上述干扰因素，这种长期合同显然无法适应环境的变化。如果在干扰因素出现之后，相关当事人再讨价还价可能导致之前的约定没有效率。因此，即使长期相互依赖的当事人意识到不完备合同需要不断查缺补漏，但由于无法适用环境变化，有时也会使当事人放弃联盟。当干扰因素发生频率增多而且适应环境变化性的重要性增加时，可以寻求专利池的其他治理机制。
图4 资产专用性与不确定性对专利池治理机制的影响
3 基于信托的专利池(Trust-based pools)
专利信托是指权利人基于对受托人的信任，将其专利及其衍生权利委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。基于信托的专利池是专利权人与管理者签订信托合同，将专利转移给管理者进行集中与分发管理。在美国历史上也曾经出现过基于信托的专利池。1908年12月，移动图片的发明者和工业领先者Armat，Biograph，Edison和Vitagraph公司，组织了名为移动图片专利公司的第一个电影信托，目的在于结束电影早期因专利战和诉讼引起的混乱而实现稳定。Edison电影制片公司，Biograph公司和其他移动图片专利权人结束了竞争格局，通过联合他们的利益，各成员公司在商业上取得了法律上的垄断，并向所有电影制造商、发行商和展览者收取专利许可费。
信托比委托代理更具优势。代理是管理人以专利权人的名义管理专利、收取许可费，几乎所有行为均必须出具授权委托书。而在信托中，管理人是以自己名义从事所有行为，但由此获得的全部收益却归属于专利权人。长期以来，英美法系学者对信托究竟属于合同还是企业争论不休。实际上，信托兼有合同性质也具备企业的特征，属于介于企业与合同之间的混合型治理机制。信托通过合同设立，当事人可以根据自己的意愿确定合同条款，可以进行自发调整。信托财产具有独立性，独立于委托人、受托人和受益人。信托表现出来的资产分割功能比任何形式的企业都要强烈。资产分割功能能够对抗许多干扰因素的影响，具有非常强的适应性。自发性与适应性在信托中得到非常好的体现与平衡。尽管长期合同也在努力限制市场的自发性而增强对环境的适应性，但由于合同不具备资产分割功能，当干扰因素频繁出现时，长期合同的适应性就显得非常脆弱。由于信托具有非常强的资产分割功能，所以当出现专利权人破产、专利权被质押、专利单独许可或被许可人违约等干扰因素时，受托人仍可以依据信托关系管理和处分这些干扰因素。表1比较了长期合同与信托面对干扰因素的适应性。我们可以清楚地看出，信托比委托—代理这类长期合同具有更好的环境适应性。
专利权人在市场结构中所处的位置也会影响专利池治理结构的选择。实现专利拥有与产品生产一体化的企业往往选择长期合同治理结构。而处于产业链上游的研发机构可能选择信托制更为有利。研发机构组成专利池的目的主要是获得专利许可费。出于私利的考虑，这类专利池可能制定比较高的专利许可政策，提高制造企业的生产成本。由于研发机构处于产业链的上游，对于相应处于下游的专利产品生产信息不太了解，所以拥有的交易信息不完全。
专利管理事务的扩展也将影响专利池的治理结构。如果仅仅是进行专利许可，收取并分配专利许可费，那么选择长期合同就可以实现管理目的。如果对于在维持专利和专利许可过程中的一些管理事务，如代缴专利年费、向侵权人提起诉讼，也希望能够委托他人进行专利管理，那么选择信托制将更为安全和便捷。信托型治理结构如图5所示。
综上所述，影响专利池治理结构选择的因素主要有专利资产专用性程度，交易不确定性程度，专利权人在市场结构中的位置以及专利管理事务的多少。如果专利池中的专利具有高度的专用性，专利权人又处于产业链上游，容易受到诸多不确定性干扰因素的影响，那么选择信托制的治理结构能够处理更多的管理事务，专利池将更为稳定而且具有弹性。对于已经实现一体化的专利权人而言，长期合同足以实现专利集中与分配的功能，选择长期合同的治理结构更为简单。
图5 基于信托的专利池治理结构