摘要：关于违法合同效力，主要依据我国《合同法》第52条第五项做出认定，由于该条对强制性规定的界定模糊，导致司法实践中对于违法合同的效力认定存在一定混乱，本文基于对该项法条的理解，分析我国强制性规定之类型及其分别对合同效力的影响，认为强制性规定应当依据条文中是否明确违反规定将导致无效后果为标准区分效力性强制规定和管理性强制规定，其中，只有违反效力性强制规定才可产生合同无效的后果，当违反管理性强制规定时，并不当然地产生否定合同效力之后果，需要综合规范意旨、利益衡量原则做出裁量。
关键词：合同效力；禁止性规定；效力性禁止性规定；管理性禁止性规定
《合同法》颁布伊始，我国司法实践对于违法合同的处理多依《合同法》第五十二条第五项①之规定而认定合同无效，这种武断的做法实为对该项规定的一种误读，成为公法对私法自治原则的无端限制，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条将“强制性规定“限缩解释为”效力性强制性规定“②，但对于何为效力性强制性规定并未明确，导致后续实践中仍然存在对效力性强制性规定及其对应概念的认定乱相。本文拟通过对强制性规定的类型区分、不同类型的强制性规定对合同效力的影响两个方面进行分析，期望提出一点自己的见解。
一、效力性强制性规定与管理性强制性规定概念的提出
最高人民法院在《合同法解释(二)》第十四条规定中以司法解释的形式正式提出了“效力性强制性规定”这一法律术语，且在其后的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15项中指出：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”至此，“管理性强制性规定”作为效力性强制性规定的相对概念浮出水面，虽然“管理性强制性规定”并未在正式法条中明确体现，且学界亦对此仍存在争议，如有学者认为效力性强制性规定和管理性强制性规定为禁止性规定项下的划分，《合同法》第五十二条第五项之“强制性规定”若限定为效力性强制性规定则违背了学者对规范分类的基本法理[]。笔者浅见，首先，法律规范依据其对当事人适用的限制程度分为任意性规范和强制性规范，任意性规范可由当事人任意选择适用或排除，不存在对“违反”行为效力的否定性评价，只有强制性规范能够体现法律对行为效果的规制，而强制性规范又区分为强行规范和禁止规范，基于私法自治和合同自由原则，只有对违反禁止性规定的行为做出效力限制方才符合在私法领域对公法的制约，朱庆育教授亦持此种观点，指出私法上的强制性规范基本上都是禁止规范[2]，因此，对于《合同法》第五十二条第五项之“强制性规定“，理应限制为禁止性规范，而后产生效力性和管理性之区分，由于并非所有违反禁止性规范的民法行为均会导致行为无效的后果，对于禁止性规范仍应做出区分；其次，在重视法律实然的条件下，基于现有规范讨论其解释与适用显然更有意义，在《合同法解（二）》第十四条明确提出效力性强制性规定的前提下，对强制性规定区分为效力性强制性规定及其相对应的管理性强制性规定概念的解释与区分适用显然是无法避免的。
二、如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定
对于如何区分效力性禁止性规定与管理性禁止性规定，学界有着不同认识，其中有学者提出可采取如下标准来区分:第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范；第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范；第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下就不应属于效力规范，而是取缔规范[3]。笔者浅见，上述第二项分类似乎有待商榷，以国家和社会公共利益作为区分标准可能直接导致裁判的混乱，私法中强制性规范的存在必然是基于对国家和社会公益的保护而做出的对私法自由的取舍，可以说所有强制性规范均存在一旦违反即损害国家和社会利益的后果，基于此，管理性与效力性仅存在违反后公益损害程度的区别，如此抽象的概念和标准难以指导实践。
笔者认为可以直接以法律法规是否明确规定违反禁止性规定将会导致否定合同效力为标准，即在法律条文中明确违反规定将会导致合同无效后果的规定为效力性禁止性规定，反之为管理性禁止性规定，而无需单独判断违反禁止性规定是否导致损害国家和社会公益的后果。首先，最高法院在《审理民商事合同纠纷的指导意见》第15项明确对于效力性强制性规定，当然地产生否定合同效力的后果，对于管理性强制性规定，则需要综合衡量以判断合同效力。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆基于以上规定，如果坚持将国家和社会公共利益作为区分标准，将违反规定导致损害的规定划分为效力性强制性规定，就并无再次判断违反管理性强制性规定的合同可能无效的必要，可能导致违反管理性规定的合同等于有效合同的武断结论；其次，《合同法》第52条第四项明确规定损害社会公共利益的合同无效，若将行为是否有损国家和社会利益作为衡量标准，可以直接适用前项规定，而无需人为地制造与第五项的竞合，没有单独分类的必要，同时“损害国家利益和社会公共利益”作为原则性、抽象性的衡量标准，要求法官先依据使合同生效的可能后果为标准判断强制性规定性质，后在规范属于管理性规定时再次综合考量合同效力，将会陷入循环论证的怪圈。综上，笔者主张在对二者的区分时删繁就简，以法律条文中是否明确违反该项规范将会导致的法律行为效果作为衡量标准，管理性规范是指法律及行政法规并未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和取缔违反规定的行为，但并不必然导致否认该行为在民商法上的效力；效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。
三、强制性规范类型对合同效力的影响
经过前篇论述，笔者对强制性规范的区分主张以是否明确规定法律效果为标准，法律明文规定违反将会产生民事法律行为无效的为效力性强制性规定，在违反此类规定的情况下，合同当然无效；对于没有明文规定违反后果的管理性强制规定，违反此类规范的情形下，需要综合衡量以判断合同的效力。
（一）规范意旨
在此需要结合规范意旨进行衡量，规范意旨既是立法者订立此种规范所要达到的规制目的，通常这种意图是有据可循的，较之前述的“公益”标准更为可控。在衡量过程中要求法官对于违反管理性规定的合同为有效时的后果作出假设，考量合同有效是否将会导致立法目的的落空，若使合同有效将会违背立法本意，应判定合同无效，反之，则可以任其有效。
（二）利益衡量
通过对强制性规定所保护的利益是否具有优先性进行考量，从而判定合同效力，这实际上是运用了利益衡量方法。如果司法自治精神、合同自由、交易秩序更值得保护，则合同效力就不应受到影响；反之，如果强制性规定所保护的利益更值得保护，则可能合同效力将被否定。
由于《合同法》第五十二条第五项具有引致条款的性质，该项实际是一条将公法规则引入私法领域的通渠，基于对私法自治的保护，对其应用再如何谨慎都不为过，正确适用的关键则在于对其中“强制性规定“之解读，笔者基于对该项以及相关司法解释的理解，认为该项所称强制性规定存在区分效力性和管理性的必要，在规定明确违反将会造成否定法律效果时为效力性强制性规定，违反此类规定必将产生合同无效的法律后果；法律没有明文规定违反将会导致合同无效的为管理性强制性规定，违反此类规定时合同亦并不必然有效，仍需要通过对规范意旨和冲突利益的衡量综合判断合同效力。
注释：
①《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
②最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
③最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第15项人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
参考文献
[1]许中缘.禁止性规范对民事法律行为效力的影响[J].法学，2010,5：67-76
[2]朱庆育.私法自治与民法规范——凯尔森规范理论的修正性运用[J]，中外法学2012.3:466
[3]王利明．合同法研究(第一卷)[M].北京:中国人民大学出版社，2002.
作者简介：吴蕊（1991—），女，河南省三门峡市人，单位：西北政法大学法律硕士教育学院法律硕士（非法学）专业2017级研究生在读，研究方向：民商法。
论文作者:吴蕊
论文发表刊物:《知识-力量》2019年11月53期
论文发表时间:2019/12/6
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