劳务派遣：凛冬将至？——《劳动合同法》修订案探讨，本文主要内容关键词为：劳务论文,将至论文,合同法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《劳动合同法》修订案于今年7月1日开始实施，这一旨在严格规制劳务派遣的修订案，必对这一行业产生重大影响，也引起了众多企业和数千万劳务派遣人员的关注。为此，四位专家学者共同探讨劳务派遣制度的来龙去脉及未来发展趋势，供广大企业与劳动者参考。
劳务派遣又被称为人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁等，是指由劳务派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，并将劳动者派遣到用工单位工作的用工方式。在这种用工方式下，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与实际用工单位之间，并由实际用工单位向派遣劳工支付报酬。
我国的劳务派遣制度起源于上世纪70年代末的涉外劳务合作，后来作为国企改制时安置下岗工人的重要措施而被推行。国企和事业单位既面临工资总额的限制，又有减员增效的压力，故劳务派遣成为一个普遍的选择。同时，由于劳务派遣可以有效减少用工成本，转移用工风险，很多外企、民企也普遍使用劳务派遣用工。
2008年起实施的《劳动合同法》规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施”。但这一规定被解读为推荐性的，实际上并没有被严格施行，也没能规范和遏制劳务派遣的发展。实际操作中，逆向劳务派遣和“假外包、真派遣”成为很多企业规避法律的手段。
据中华全国总工会2011年的调查，全国企业劳务派遣工占企业职工总数13.1%，总人数约3700万，比《劳动合同法》实施之前大幅增加。建筑业，电信业，软件业，电力、燃气及水的生产和供应业等行业的劳务派遣职工比例较高。国有企业使用劳务派遣工的比重最大，其次是外资企业，机关事业单位也普遍使用劳务派遣工。劳务派遣工以农民工为主体，主要在一线岗位工作。这一调查同时发现了在劳务派遣的使用中存在的很多问题，比如非“三性”岗位大量使用劳务派遣工、合同签订率低、与正式工待遇差别较大等。另外，劳务派遣行业经营混乱，派遣机构水平参差不齐，经常存在混业经营、缺乏监管等问题。
2012年底，人大通过了修改《劳动合同法》的决定，此次修法严格限制了劳务派遣的使用，主要是明确了“三性”的界定，提高了劳务派遣公司的门槛，进一步强调了同工同酬的原则，加大了违法后的处罚力度。修订后的法案于2013年7月1日实施。
追根溯源：劳务派遣的早期历史
程延园
总体上说，我国的劳务派遣制度起步晚、发展快，目前规模很大。作为一种重要的用工方式，劳务派遣是在上世纪70年代末改革开放之后被引入中国的。外企和驻华机构当时在中国没有招人雇人的权力，为了解决它们在中国的用人问题，国家成立了外企服务公司，帮着它们招人，招完人再派到这些机构去工作。这些机构刚进入中国，不熟悉中国的法律，因此很欢迎外企服务公司帮它们解决用人问题，外企服务公司的发展因此非常顺利。但当时外企实际上在中国经济中的规模较小，所以这部分劳务派遣人员的人数并不多。
劳务派遣真正迅速发展是在国企改革之后。上世纪90年代国企开始改革，为了减员增效，要剥离企业的富余人员，一大批原有的国企员工下岗。为了解决他们的就业问题，各地成立了很多劳动服务公司或人才服务公司，作为派遣单位来帮助这些富余人员接受培训、找工作，它们背后一般都有政府支持。劳务派遣的大发展是2000年以后，尤其是2008年之后，随着《劳动合同法》的颁布，劳务派遣雨后春笋般发展起来了。
劳务派遣不是中国独有的现象。很多公司在发展到一定阶段后都有灵活用工的需求。比如企业有一些工作并不固定，季节性较强，或者随经济波动而变化，那么是否专门雇佣一批人来做这些工作就成为一个难题。从成本考虑，企业肯定不愿意为了临时工作长期雇人，但这些工作也需要人去完成，劳务派遣就解决了这个问题。
改革开放后，最早的劳务派遣制度是为了解决外企的用人问题而建立的，使外国人在华工作、外企在华用人与原有的体系不冲突。这时的劳务派遣，有相当一部分针对的是高端人才。这种形式现在依然存在，所以在谈劳务派遣时，不一定都是针对待遇较差的基层员工。劳务派遣的出发点也可以是为了利用专业的人才，而不是现在常见的单纯为了减少成本。现在使用劳务派遣往往只考虑减少成本，而忽视了利用专业技能人才。
初次立法：2008年《劳动合同法》意图严控劳务派遣
程延园
2008年之前，国家层面对劳务派遣是没有法律规定的，最多是有一些地方性的规定。2008年的《劳动合同法》正式把劳务派遣当做一种用工方式确定下来，之后劳务派遣制度才在中国得到了井喷式的发展。从《劳动合同法》及其《实施条例》来看，对劳务派遣的规定实际上是很严格的。简单地说，当时的立法思路有四条：
第一是规制劳务派遣单位，规定注册资金不能少于50万，提高了劳务派遣的门槛。这比2008年之前严格得多。之前法律对此没有任何规定，只要有张桌子、装部电话就可以做劳务派遣业务。而且，法律还规定劳务派遣单位必须要跟被派遣的劳动者之间签两年以上固定期限劳动合同，在派不出去的时候，派遣单位也要给劳动者发最低工资。这一规定非常严格，大大提高了劳务派遣单位的成本。另外法律还规定派遣单位既不能跟劳动者收费，也不能克扣用工单位付给劳动者的工资。
第二是严格规制用工单位，严格规定了三个义务。比如，用工单位要严格执行劳动条件和劳动标准的规定，也就是说用工单位虽然跟被派遣的劳动者之间是劳务关系，但也要执行《劳动法》的标准，签合同、上社保、发工资，按程序涨工资、提供培训等，给劳务派遣员工以相应的福利。同时规定用工单位不能成立派遣机构后自己给自己派遣。对被派遣者的待遇，规定要按用工单位所在地的劳动标准来执行，不能按派遣单位注册地的标准来执行，除非后者的标准更高。
第三是保障劳动者的权利，规定劳务派遣员工有同工同酬的权利、组建及参加工会的权利、解除劳动合同的权利等。
第四是做了一般性的规定，派遣单位跟用工单位间要签派遣协议，约定工资谁来发、保险谁来上、出了问题怎么办。同时对劳务派遣的适用范围也做了一个原则性的限制，“一般在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施”。另外还规定了违约责任。
所以从《劳动合同法》及其《实施条例》的法条来看，是非常严格的。理论上说，如果所有的单位都按《劳动合同法》来实施，做劳务派遣其实并不省钱。
适得其反：劳务派遣的超常发展
程延园
但2008年以后劳务派遣为何反而迅猛发展呢？这是因为2008年的《劳动合同法》实际上强化了劳动力市场不灵活的特点。劳务派遣是一种灵活用工的方式，《劳动合同法》使得劳动力市场更难流动，但企业又有灵活用工的需求，需要一个出口，所以关于劳务派遣的规定实际上没有真正实行。正是由于这一原因，加上法律又明确了这种用工方式，2008年之后劳务派遣制度就发展得特别快。这成了《劳动合同法》实施中政府没有预料到的一个结果。立法目的是严格规制劳务派遣，限制其发展，但越规制，劳务派遣发展越快，这与立法的预期是不一致的。
《劳动合同法》怎么导致了劳动力市场更难流动呢？《劳动合同法》有意促进劳动关系的长期延续，比如签两次固定期限合同后要签成无固定期限合同，签满十年后也要签成无固定期限合同。一旦签成无固定期限合同，实际上国有单位里的人员是没办法出去的。理论上是有出口，但事实上这些单位要想裁人，操作上很难做到。因为没有出口，进来了人基本上很难出去，这些单位就把住入口，对正式员工的招聘管得很严。但这些单位还有很多较低端的工作要做，需要用人，所以就采用劳务派遣这种稍微灵活一点的用工方式。
当然还有其他的原因，比如央企、事业单位有编制限制，国企有工资总额限制。雇用正式工要有编制，但这些单位没有那么多编制，又有很多的工作要完成，只能使用劳务派遣员工。国资委管理的企业不能突破工资总额，而劳务派遣员工的工资不计算在工资总额之内。另外，一些在境外上市的公司面临人均效能的压力，年报里要有人均效能的信息。现在这些上市公司在计算指标时，将劳务派遣员工的产出全算在内，但人数不算在内，所以人均效能指标就变高了。如果把劳务派遣员工转成正式员工，那就不能不计算在人数里了，这样它们报表上的数字就会很难看，它们显然不愿意这么做。
再次修法：从“讲政治”的高度严控劳务派遣
程延园
2008年之后，劳务派遣发展得特别快，出现了很多问题。主要是社保问题，打擦边球的特别多，不给劳务派遣员工上社保或者不能足额上社保。尤其严重的是异地派遣，比如用工单位在佛山，劳务派遣单位在韶关，这些用工单位就按韶关的标准、按比较低的标准上保险。另外也有自我派遣的问题，典型的例子如中央电视台。派遣机构本身也有很多问题，有些是资质低的皮包公司，还有些经营混乱，中介、代理、派遣业务不分，专业化程度很低。用工单位也没有严格遵循“三性”岗位的限制，很多劳务派遣员工都是在主营业务的岗位上工作。因为《劳动合同法》没有对“临时性、辅助性、替代性”作具体规定，实际上很难实现“三性”岗位的限制要求。另外就是劳务派遣员工的数量太多、比例过大，现在有的已经突破企业总用工数量的50%了，比如一些电信企业。对被派遣的劳动者来讲，同工不同酬的问题、职业发展前景的问题很突出，劳务派遣员工在用人单位很难有职业发展的通道，天花板很明显。
最近的这次修改，实际上是把当年起草《劳动合同法》时争议较大的条款重新公布出来了。当年各派观点争论得很激烈，在《劳动合同法》制定过程中吵，到《实施条例》制定时又吵，都没有吵出结果，最后搁置争议，在正式的条文里很多细节没有明确。现在这一次之所以能写上去，就是因为2008年后劳务派遣迅速发展导致了大量问题。全国总工会是此次修法主要的推动力量之一。2010年和2011年，全国总工会组织了对劳务派遣的调研，其后发表的《当前我国劳务派遣用工现状调查》的报告比较系统地总结了劳务派遣存在的问题，引起了大量关注。
现在中央政府把劳务派遣问题提到了讲政治的高度来重视，这样劳务派遣不规范的性质就变得很严重了。比如全国人大财经委提出，要从巩固党的执政基础的高度严格规范劳务派遣，认为劳务派遣是一种需要严格限定和严格监管的补充用工形式，如果劳务派遣用工无限扩大，不利于巩固和扩大党的执政基础，对企业的长远发展也不利。共产党是工人阶级的先锋队，工人阶级如果都成了劳务派遣员工，这就成了影响执政基础的问题。按这个提法，中央肯定会严厉地限制劳务派遣。
众说纷纭：即将出台的修订实施细则
劳务派遣员工占员工总数比例的问题。比例上限到底是多少？我们在各个渠道听到的基本都是10%，但是很多企业包括我们劳务派遣企业都提出，是否可以把比例提高一些，或者有一个过渡时间？
去年年底《劳动合同法》修订出台以后，为了制定相关的实施细则，人社部召集了若干次研讨会，征求各大企业包括劳务派遣企业的意见。讨论和意见征集前前后后有七八次了，我们中智也都参与了。
这次修法主要包括几个方面：
一是关于劳务派遣行业的准入许可、注册资金上调。业务规范的劳务派遣企业对这一点是欢迎的，但实际上注册资金都容易操作，所以这一点意义不是很大。另一个修改是增加对劳务派遣业务的行政许可审批。以前开展劳务派遣业务是不需要许可的，现在增加了审批，我们主要关心是否可以混业经营。我们从业者都希望可以混业经营，也就是说同时经营人才中介和劳务派遣。目前在北京市注册的劳务派遣公司有几千家，还有很多家政服务公司在某种程度上来说也具有派遣的性质。即使准入门槛提高，将来劳务派遣企业也可能会有近千家，因此行政审批的工作量会很大。行政许可审批出台之后，劳务派遣行业可能会有一个重新洗牌、重新整理的过程，比较规范的公司对这点是比较欢迎的。
二是关于“三性”的界定。从我们前期的准备工作来看，现在派遣员工的职位情况参差不齐，各种岗位都有，名称也不统一，还有些岗位只有英文名称。目前细则还没有出台，对“三性”还没有特别清晰明确的定义，但是据我们了解，实施细则在这方面的力度可能不会特别严，比较偏向于宽松一些。
三是劳务派遣员工占员工总数比例的问题。比例上限到底是多少？我们在各个渠道听到的基本都是10%，但是很多企业包括我们劳务派遣企业都提出，是否可以把比例提高一些，或者有一个过渡时间？因为修订案7月份施行，准备时间很短，而且有些企业的员工100%都是派遣的，政策实施之后，这些企业只能全都转成正式聘用，否则只能大量裁员，因为企业不愿意背这么大的负担，或者这样做企业成本就会太高，可能就关门了。如果企业把这个包袱甩向社会，就会有大量的人员失业。所以我们提出来，把比例提高到20%甚至30%，或者有一个适当宽松的时限，比如允许在一年之内把比例降到10%。但是据目前听到的消息，最终细则里规定的比例可能不到10%，甚至可能只有5%，各种说法都有。另外，现在北京市有一些劳务派遣企业，是给包括中央一级的政府部门进行派遣，这些部门有很多聘用的员工，比例也不止10%，而且受限于编制也不能转为正式员工，那这些部门工作的连续性和稳定性如何保证，这也是潜在的问题。到底如何解决，目前也不明确。
四是同工同酬的问题。同工同酬的规定代表了一种态度或者趋向，但是操作性不强。我们当然可以要求合作的用工单位对派遣员工实行同工同酬，但是如果员工岗位不同的话就不需要同酬了，所以这个事情最后可能变成文字游戏。国家立法的出发点肯定是好的，不过在具体落地的时候，难免产生一些偏差。
目前来看，这次修订对劳务派遣行业肯定会有很大的影响，但是具体的表现到底是什么，以及反应会有多大，在细则出台之前都很难说清楚。现在行业里有很多公司都在办研讨会，讨论修法的影响，但细则还没有出台，无论怎么解读，都是一厢情愿的想法，可能会跑偏。所以虽然我们参加了人社部征求意见的研讨会，但始终没有对外发布我们的解读，因为在细则出台之前，这都是个人的理解和解读，难以保证准确性。
程延园
此次修订具体怎么落实现在很难说。规定的劳务派遣员工占所有员工的最高比例很可能不会超过10%，但这个规定能不能执行得很到位，还存疑。就像2008年的《劳动合同法》，虽然条文很好，但能够完全执行的企业其实非常少。如果政府的监管严格一点，企业可能会变通一些方式，改变一些现有的方式，来回避法律风险。
但这次修订肯定能解决一些问题，起到一些作用。比如央企肯定会遵守政府的规定，肯定会去改变。如果比例最终定为10%，那央企的劳务派遣员工占比就不会超过10%，多出来的派遣员工可能一部分转为直接用工，一部分转成业务外包。
反思立法：初衷与效果的背离
程延园
现在主要是一些大型央企和事业单位在使用劳务派遣员工，为什么是这些单位呢？其实背后最主要的原因是用工不灵活、缺少直接用工出口的问题。不管是劳务派遣员工还是非劳务派遣员工，企业如果觉得某个员工能力不行，不需要这个员工，就可以不用他，那就没有必要特意用劳务派遣了。
用工制度为什么这么刚性？为什么在《劳动合同法》里规定了无固定期限合同？出发点是认为以前合同是一年一签，正式工缺少保障，所以就要解决这个问题，不能短期化用工，而要把劳动关系长期化。但这么做其实忽视了劳动保护立法与劳动力市场之间的关系。立法者关注的是已经有工作的员工，却没看到现在还没有就业的、将来会进入市场的潜在劳动者。这样的结果就是，越有保障的人，得到《劳动合同法》的保护越高；越没有保障的，越得不到保障。立法时的出发点是要保障弱势一方，但实施的效果是另一回事。现在这次修订也是，立法上还是想保护弱势群体，但实际上很难做到。因为劳动力市场是分层的，不同劳动者的竞争力不同，面临的约束也不同，但现在所有的人都用了同一套规制。因此，我们必须考虑不同劳动者在劳动力市场上的竞争力存在差异，如果一些劳动者竞争力不强，但立法标准又比较高，可能他们就找不到工作了。
现在的劳务派遣制度确实存在问题，它把人分成了三六九等，实行了不同的待遇，是一种身份歧视。但并不是说，如果没有了这样一种身份区隔，这些问题就都能解决。即使劳务派遣员工都转成了直接用工，那些之前没能上社保的，可能还是不能足额上社保；没有职业发展通道的，可能还是没有职业前景。
按身份歧视当然是错的，但是还需要考虑劳动者能力不同这一面。有些劳务派遣员工一开始就不符合正式员工的门槛，他们即便转成了直接用工，也未必有很大的发展空间。也就是说，部分劳务派遣员工之所以成为劳务派遣员工，恰恰是因为他们不符合正式员工的较高标准。实际上这些人，本身在劳动力市场上就比较弱势，竞争力不太强。这方面的问题，不是对劳务派遣进行限制就能解决的。
假如完全按照2008年的《劳动合同法》来执行，劳务派遣就不会产生这么多问题。但实际上2008年的规定就没有真正执行，现在又出台了一个更严的规定。高标准执行不了，出现了问题，又制定一个更高的标准来解决问题，这很难行得通。因此，立法者应该认真思考能不能实现立法的初衷，能不能达到预期的效果。
政府出台这类措施要考虑配套，不能只从一个方面约束企业，以为这样就能实现预期的目标。企业同时还面临着其他约束，如果没有出口，企业只能为了生存下去采取一些奇怪的办法，而那些办法很可能会进一步损伤劳工的权益。
我相信即使出台了这样的政策，单个员工也很难与企业抗衡。没有什么条文能把“三性”规定得没有漏洞，比如“可替代性”就很难说清楚，现代分工体系下，有什么人是不能被替代的呢？所以，员工仍然是弱势的一方，不是靠法律规定就能改变这一点的。修法对劳务派遣员工可能有一定的保护作用，但是我担心实际上副作用更大。《劳动合同法》的副作用已经很大了，比如逆向派遣，这次规定更严了，可能会有类似的问题。所以至少短期内对劳务派遣员工的影响肯定是负向的，因为他们很可能被转为外包工，外包工还不如劳务派遣员工。吸纳很多人成为正式工的可能性极小，前提是国企工资总额要适度放开。
政府出台这类措施要考虑配套，不能只从一个方面约束企业，以为这样就能实现预期的目标。企业同时还面临着其他约束，如果没有出口，企业只能为了生存下去采取一些奇怪的办法，而那些办法很可能会进一步损伤劳工的权益。因此必须综合考虑，在有些地方放宽，或者补充一些功能。要有配套政策，引导大家往积极的方向走。
改弦更张：用工模式转向业务外包？
程延园
属于《劳动法》规范的用工方式只有三种：一是直接签合同的正式用工，二是劳务派遣用工，三是非全日制用工。业务外包属于经济关系，不在其中。
现在要对劳务派遣进行规制，规定劳务派遣不能作为主要的用工方式，那么劳务派遣的规模可能会减少。企业有几种选择：一是直接签合同，那些确实离不开的、能力不错的员工，可能转为直接用工；二是减少用工，能不用的员工就不用了；三是维持劳务派遣，符合规定的岗位继续使用派遣员工；四是业务外包，条件较好的企业可能会这么选择。业务外包属于专业化分工，是一种符合市场规律的方向，像物业、保安、食堂等都可以外包给专业的公司，减少自己的直接用工。
但业务外包这条路并不好走。如果是可以很方便地切割出来的业务，这么做就比较容易。不过很多企业现在实际上想做的是一种纯粹的“劳务外包”，比如我让你做一件工作，完成了以后我付给你劳务费，这实际上是一种劳务承揽。但如果你专门给我提供这种劳务，就会有“假外包、真派遣”的嫌疑，法律可能会不允许这么做，具体要看劳务派遣的实施细则对“假外包、真派遣”在多大程度上进行规制。但理论上，可以存在纯粹的劳务外包。劳务外包当然有一些负面作用，从立法精神来说也不鼓励这种方式。
业务外包的问题是企业很难对外包进行控制，很难保证质量。另外，外包业务面临着外部市场不成熟的问题，比如缺少所需要的高技能的专业化外包公司，没有合适的公司可以承接外包业务。据我了解，电网、水务这些企业，都存在这种问题。有些企业通过内部改革成立一个销售公司，专门卖自家的产品，但不是这个企业和销售员工签合同，而是销售公司和员工签合同。但销售员工还是做以前的工作，卖一样的东西，比如水务企业自己成立外包的抄表公司就是如此。但这在法律上是有风险的。
转成业务外包时，如果只是在形式上变了，在具体操作上没有变，那被派遣员工的观念就很难转变，仍然认为自己是派遣员工，不是外包工。所以如果不在实质上做出调整，那到最后也可能说不清到底是什么性质，反而会产生新的问题。
现在跨国企业比较关心法律修订的后果，四处打听未来可能会有什么样的影响，比如上海美商会就找律师事务所作过一些解读。据了解，他们的解读口径是比较严肃、比较严重的，潜台词简直是在说劳务派遣这个行业、这个业务将来就没有了。我认为这有点危言耸听，可能会给很多外资企业带来不必要的恐慌。
目前我们首先建议用工单位在企业内部做一个摸底，统计用工的总人数、通过劳务派遣的人数，以及劳务派遣的这些岗位到底是什么。统计之后就要提前考虑，假如实施细则出台要求劳务派遣员工的比例不能超过10%，企业该怎么去调整超过10%的那部分派遣员工。措施无非是直接聘用和业务流程外包两条路，但每个企业的情况不一样，未必都能直接聘用那些员工。有些企业当初通过劳务派遣来聘用这些人，正是因为正式用工这条路走不通，比如企业编制有限；现在这个问题还是没有解决，那只能转成所谓的业务流程外包，或者全外包。但是，转成业务外包需要企业在业务的描述上、具体的操作流程规范上、与员工的沟通上，都做一些调整，并不容易。
行业里面处于核心地位的几家大公司主动出手，可以考虑培养一些专业化技能高的外包公司，这既解决了在劳务派遣上的法律风险问题，又有利于企业和行业的长远发展。
转成业务外包时，如果只是在形式上变了，在具体操作上没有变，那被派遣员工的观念就很难转变，仍然认为自己是派遣员工，不是外包工。所以如果不在实质上做出调整，那到最后也可能说不清到底是什么性质，反而会产生新的问题。如果企业认为自己已经变成业务流程外包了，但在被派遣的人员看来以及政府部门认定这还是劳务派遣，就会出现新的纠纷。
刘建龙
面对这个修订法案，一些大量使用劳务工的制造企业是很苦恼的。对于技术密集型的制造业，提高管理精细化水平是企业发展必须要做的，这就要求管理的一体化。实践经验也证明了这一点。我们了解的一家船舶企业，其直接管控的工人班组的生产效率和管理水平已接近行业内最先进水平，但那些他们无法直接管控的外包工班组效率就差了很多，所以他们一直在努力扩大对外包工的控制力度。但这与新修订的要求相悖，因为直接管理外包工就有“假外包、真派遣”的嫌疑，而劳务派遣又被严格限制，只能在“三性”岗位上使用，这些岗位显然又是企业主营业务所必需的。这家企业是国企，还面临着工资总额的限制，不可能把这些员工全都转为正式工。所以他们很困惑，进退两难。
本次法律修订在7月份施行，这使得这类企业在劳务工管理上面临着一个方向性的重大选择。如果认真遵守法律，后退一步，回到一般化的工作任务外包的方式，在管理上是一种倒退，不利于生产的标准化、精细化，会削弱企业的竞争力，使企业生存困难，特别是在目前这种经济形势下更是如此。但如果继续加强对生产班组的管理，企业又会面临不确定性很高的法律政策风险。
从长远来看，最好的解决办法是劳动力雇佣的市场化。国有企业若能按市场化的规律办事，少一些人为干扰，实现人员能进能出，那么很多问题也就不复存在了。另外，如果政府的保障机制能更到位、更普惠化，让劳务派遣员工也能老有所养、病有所医、有充足的平等就业机会，企业用工的难度也会减轻许多。
我无法预测修订案施行以后会怎么样，但我们不能低估企业做事的灵活性。2008年《劳动合同法》施行前夕，很多企业为了规避无固定期限合同，急匆匆地将之前的员工解聘，重新签订劳务派遣合同。当然这是有法律风险的，但我们要明白企业未必会按政策的预期去做，政策的后果常常会和预想不一样。
现在经济形势不好，我认为劳务派遣员工不太可能大量转成正式工，最大的可能是被转成外包工。这些企业可能控股一个其他的专业公司，把这些派遣员工都派过去，还是做以前的事，但他们就成了这些外包公司的员工了。这样做当然有法律风险，可能会被法院认定为“假外包、真派遣”，但个体员工是很弱小的，和企业打官司很难赢。
还有一个办法，但实现起来很难，就是促进外包公司的专业化发展。大国企、大型民营企业这类用工单位，如果花比较大的精力去推动提供外包服务的合作伙伴往专业化的道路上走，就可以把业务真正外包出去，但培养这样的生态系统需要的投入非常大。目前看来，外包公司依靠自己的力量来提高专业化能力的可能性微乎其微，因为它们目前的业务技能含量特别低，利润很少，很难主动去做专业化。这时候，就需要行业里面处于核心地位的几家大公司主动出手，可以考虑培养一些专业化技能高的外包公司，这既解决了在劳务派遣上的法律风险问题，又有利于企业和行业的长远发展。
行业转型：劳务派遣公司面临的挑战
劳务派遣相对来说比较简单，实际上是人力资源业务模块或者是业务链条的外包；而业务流程外包包含的内容和层面更广一些，附加值更高，也更难一些，更需要专业化的技能和积累。像富士康这类做生产外包的，必须对生产有一定理解，知道怎么去控制质量，要有生产设施，还要具备一定的软硬件条件。虽然劳务派遣企业有做业务外包的机会，但依然面临很多挑战，不是简单说转成业务流程外包就能转的。现在做劳务派遣的收费很低，如果要转成业务流程外包，意味着劳务派遣企业承担的工作就更多了，那收取的相应费用也会提高。用工单位如何才能认同这个附加值以及新的收费标准，又是新一轮的博弈，需要一定的时间周期。
对劳务派遣公司来说，围绕劳务派遣的业务肯定会被压缩。自从《劳动合同法》修订之后，我们在业务导向上就开始对派遣业务进行控制。因为派遣业务风险比较大，比如发生劳动争议或者纠纷，都是由作为劳动合同签署单位的劳务派遣企业来承担相应的责任。未来我们可能会通过增加人事代理的业务来补充被压缩的派遣业务。当然业务流程外包作为一个新的业务领域也需要我们去开拓，但是转向业务外包实际上需要对不同的行业、不同的领域都有所理解，需要有人员的储备和软件系统的支持，需要一个时间周期，不是短期内可以做到的。
这次法律修订导致对从业公司的要求提高，有一些企业可能会被淘汰。现在有一些小的劳务派遣机构提出来，希望本行业的一些大企业来收购它。因为将来做劳务派遣，在资金垫付方面的压力会比较大，所以小企业的生存空间会被压缩。但企业不可能抵触政府的政策，我们与其抱怨，不如思考如何去应对、去实行。而且这个政策比较公平，对市场上的企业是一视同仁的，长远来说也有利于行业的健康发展。
附录：专家观点选编
中国人民大学劳动人事学院教授、劳动关系研究所长，《劳动合同法》课题组组长，认为必须严格规制劳务派遣。
●如何规范劳动者派遣，已经成为《劳动合同法》立法中争论最为激烈的问题。这种争论的实质，其实是劳方和资方及其他相关利益集团利益之争的反映。
●很多问题其实在法理上没什么好争论的，主要就是谁的力量更强硬。这涉及立法部门的权衡以及价值取向。
●为坚持《劳动合同法》的立法原则，保障劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐，必须对劳动者派遣加以严格的规制。
●某些企业意图利用劳动者派遣将直接雇用变为间接雇用，将劳动法上的劳动法律关系变为民法上的劳务法律关系，把派遣机构推到前台，作名义上的雇主。这样即使和员工发生劳动争议，有派遣机构在前面抵挡，不会给实际用人单位造成名誉上的损失，不会影响其花费大量广告而树立的品牌形象……某些效益较好的国有企业，只与核心员工及原来的固定雇员签订劳动合同，其余雇员全部使用派遣员工，以逃避同工同酬义务。
●考察其他国家劳动者派遣，可以看出其发展过程受到诸多制约：一是立法制约，如在日本，对派遣的行业、职业和时间有诸多限制；二是劳动者团体的制约，在美国，许多工会对劳动者派遣相当排斥，甚至有些工会在团体协约中与雇主明文约定禁止雇主使用派遣劳工或将工作外包；三是司法上的制约，如在美国并无关于劳动者派遣的专门立法，但是，美国法院就劳动者派遣做出判例，确立派遣机构和要派单位为共同雇主。
●从劳动力市场构成看，我国低端劳动力存在着供求严重失衡状况。在没有受到规制的情况下，低端劳动者派遣市场有很大空间。因此，派遣人员多为低端劳动力，高端的人才派遣在派遣劳动者中仅占很小的份额。而考察其他国家的劳动者派遣，由于受到上述制约，其派遣劳动者并不是以低端为主。我国目前存在过度派遣甚至一些企业大部分员工均为派遣劳动的情况。
●像银行的柜员，电信的服务员，还有加油站的服务人员，这些岗位是不可缺少的，缺少了就无法形成这个行业，这些用工不属于临时性。但很多企业、机关等钻法律空子，甚至靠行政力量和经济力量去影响立法，这恐怕是最突出的问题。2008年以后，由于我们在劳务派遣方面的规定过于粗疏和原则，实施起来很难，像“三性”问题，徒有其文，并未实施。特别是一些国企、事业单位还有国家机关大量使用派遣工，起了不良示范的作用。这些单位对劳动合同法派遣方面的修改也往往持反对态度。
●劳动者派遣不仅不能提高就业率，反而会降低就业率。我国的就业市场，是以有固定期限劳动合同为主、以灵活就业为特征的，并许可签订“以完成一定工作为期限的劳动合同”，不存在通过灵活就业提高就业率的空间。相反，无限制地允许派遣劳动，用人单位可能只与核心员工直接签订劳动合同，员工数量可以随着业务量随时变动，使雇员人数永远维持在最低量，这样会进一步增加失业。
●国家竞争优势来源于企业竞争优势，一个国家的企业竞争力实质上是企业创新力。由于企业创新力来源于企业员工，那么如何在企业内进行人力资本投资，提高员工素质，就成为企业未来发展战略的一部分。然而，目前的劳动者派遣不利于人力资本投资和提高劳动力素质，因而损害了企业竞争力。
●市场经济国家的雇用背景是，以无固定期限劳动合同为主，严格限制有固定期限劳动合同；其所谓的放松规制，是在无固定期限劳动合同稳定劳动关系基础上的适当放松。例如，根据2002年的统计数字，日本无固定期限劳动合同仍占87%。而我国的用工方式本来就是以有固定期限劳动合同为主，劳动关系不稳定，不存在放松规制的基础。
●从道理上讲，这是一个涉及社会公正和公平的基本问题；从现实来看，派遣工数量庞大，一旦发生群体性事件，后果严重。
国家竞争优势源于企业竞争优势，一个国家的企业竞争力实质上是企业创新力。目前劳动者派遣不利于人力资本投资和提高劳动力素质，因而损害了企业竞争力。
董保华
上海交通大学凯原法学院教授，《劳动合同法》课题组专家，认为对劳务派遣“堵”不如“疏”。
●劳务派遣里面一个突出的问题是临时性、辅助性、替代性（的定义问题）。几年做下来，对“三性”的表态有两个代表性城市：一个是上海，一个是重庆。上海说要通过集体协商的方式合理确定，而重庆就严格限定了三性的具体指向，基本上把派遣打死了……实际上，这两种表态背后是两个部门的看法。一个是全国总工会，它（对劳务派遣）是全部否定；另一个是人力资源和社会保障部，它是部分肯定的。在这个过程当中，各地都开始纷纷站队。
●在《劳动合同法》起草过程中，面对几乎所有人都预言新法环境下劳务派遣将面临灭顶之灾时，针对《劳动合同法》中用人“凝固化”倾向，笔者曾预测：我国可能出现某种用人双轨制的情况，从而使劳务派遣大发展。“可以预见，随着劳动关系管理的进一步刚性化，我国这样一个劳动力极其丰富的国家将会出现一个庞大的就业困难群体。这将会使我国出现两难的选择：一是通过改革，重新形成能进能出的局面，但劳动标准易上难下，劳动关系易刚难柔的特征，将会使这种调整面临巨大的社会震荡；二是在已经凝固化的劳动关系之外，通过促进就业的方式，形成一套更为灵活的用工机制，但是凝固化用工体制与灵活化的用工体制，事实上将贯彻两套不同的法规体系，形成巨大的制度性歧视，引发社会矛盾。”全国总工会的调查报告其实说明这种状况已经出现。
●劳务派遣超常发展的根本原因是我国《劳动合同法》中过于刚性的制度设计。全国总工会报告提供的另一个数据也可以佐证这一结论，即在国企、外企、民企这三类企业中，劳务派遣发展最快的是国有企业；相对应的，劳务派遣发展最慢的是民营企业。在这三类企业中，国有企业的用工机制最具刚性，而民营企业最具弹性，因此产生出了对劳务派遣的不同需求。
●如果我们继续沿着“堵”的思维进行立法，无非是以下三种结果：
其一，某些进一步的“严苛规定”仍不被执行……随着《劳动合同法》的实施，中国的司法系统、行政系统早已经发展出一套对于悖理规定的免疫系统。这种免疫系统很可能让“严苛规定”在现实生活中遭到冷遇。这种媒体热、司法冷、学者讲感情、执法部门讲常识的体制使劳务派遣维持着依然故我的现状。事实上这类规定只会使本已经紧张的劳动关系变得更加激烈，加大社会的不稳定。
其二，劳务派遣开始变形，以其他的形式出现。从目前的实际情况来看，劳务派遣最有可能转型为业务承包、业务承揽。对于国有企业的派遣员工来说，其劳动关系虽在派遣，但其用工单位至少是国有企业，可以部分享受国有企业的垄断利益。随着业务承包、业务承揽的发展，原来的派遣员工将失去这部分利益。如果这种情况大规模地发生，将迅速激化社会矛盾。
其三，让2000万劳务派遣员工重回正式员工的队伍，与原有的员工享受同样的垄断利益。利用垄断地位，国有企业将这部分成本转移给消费者，这会以涨价形式间接激怒整个社会。由于国有企业的刚性化机制，其自身也将重蹈计划经济时代固定工的覆辙，最终也许仍要采取类似过去“大下岗”的方式来进行调整。
以上三种方案均为“双输”或“多输”的方案。比较起来，第一种制度成本稍小，第三种可以说是最不可行。如果我们没有勇气去促动“正规用工”这一体制内的用工刚性化问题，而是简单地将“灵活用工”这一体制外的用工扩大入体制范围内，只会使社会矛盾变得更加尖锐。
●《劳动合同法》推行无固定期限合同，强化解雇保护，正是我们的“堵门”之举，才使大量劳动力借助劳务派遣之窗来实现流动。如果我们“堵门”之后再“堵窗”，只能促使“打洞”流行，劳动关系因缺乏规范而更加恶化。当我们对制度扭曲的现状缺乏认识，只可能得出南辕北辙的结论。
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