用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评《劳动合同法（草案）》的相关条款，本文主要内容关键词为：用人单位论文,草案论文,规章制度论文,合同法论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳动规章制度是用人单位制定的适用于该单位的劳动规则，是劳动者在共同劳动过程中必须遵守的行为规范与准则。随着社会化大生产的高速发展，劳动者数量剧增，劳动分工也日益精细。企业为了合理有效地经营管理，制定劳动者所应普遍遵循的劳动规章制度，①将各种各样的劳动条件予以整理统一，实有必要。在集体协商制度较为发达的国家，劳动基准等由集体合同约定，劳动规章制度的内容几乎只关注企业纪律、工作作业秩序，②而在我国，集体协商未能充分发挥作用，在实践中，用人单位劳动规章制度（以下简称劳动规章制度）是规范劳动条件的最重要依据。然而，劳动规章制度性质如何？申言之，用人单位单方面制定的劳动规章制度为什么能起到约束劳动者的作用？在理论上没有辩明，立法上也无法找到清晰的思路。实践中，劳动规章制度几成用人单位剥夺劳动者劳动权利的工具，劳动争议仲裁和诉讼中有关劳动规章制度的争议日益增加。《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）第5条对劳动规章制度的内容、制订和公告，第31条第(2)项对劳动者违反劳动规章制度的效力，第44条对劳动规章制度的监督管理，第51条对劳动规章制度违反法律规定的后果作了相应规定，其中失当之处颇多。本文拟从劳动规章制度性质的理论争议、现行法上有关劳动规章制度的规则梳理出发，探讨《草案》中劳动规章制度规则的完善。
一、关于劳动规章制度性质的争议及其现行法上的界定
（一）学者间关于劳动规章制度性质的争议
关于劳动规章制度的性质的主要观点有：
1.合同说
此说认为劳动规章制度是一种合同内容，③之所以具有合同上的约束力，是基于用人单位与劳动者之间对劳动规章制度所列内容有意思上的合致，因此，劳动规章制度须经劳动者同意才能生效。合同说中较具代表性的有以下三种学说：第一，纯粹合同说。此说认为用人单位单方面制定的劳动规章制度并不当然具有约束劳动者的效力。劳动规章制度将一般劳动条件定型化，必须经过双方合意，才产生法的意义。第二，事实规范说。此说认为，劳动规章制度是一种调整劳动条件的社会规范，仍须得到劳动者明示或默示同意，才能产生约束劳动者的效力。第三，事实习惯说。劳动规章制度是雇主将各别劳动合同的共同条件予以制度化、定型化所形成的，各别劳动者对于劳动规章制度的每个条款是否理解，是否有受其规范的意思，则并非问题的重心所在，劳动规章制度已成为一种事实上的习惯。④
2.法规范说
此说认为，劳动规章制度发生约束力的根源在于劳动规章制度具有法规范的性格，而与劳动者主观意思表示无关。法规范说大致可分为以下三说：第一，经营权说。此说认为，劳动规章制度是用人单位基于其所有权、经营权和指示权，对其单位内的劳动者所发布的单位内规则，无须劳动者同意即可生效。第二，习惯法说。此说认为，劳动规章制度是用人单位内的惯例，且劳动者对之也具有法的确信，因此具有习惯法的性质，故而劳动者同意与否也与劳动规章制度的法律效力无涉。第三，授权法说。此说认为，劳动规章制度之所以具有法律约束力，是因为法律基于保护劳动者的目的，而赋予劳动规章制度以法律效力。⑤
3.集体合意说
集体合意说是介于合同说与法规范说之间的折衷说。此说认为，劳动条件为劳动合同的内容，应由当事人双方合意，但由于劳动规章制度统一规范劳动条件的事实，个别劳动者对劳动规章制度制定、变更的承诺虽有必要，但可以由劳动者集体意思（工会）予以同意。⑥
4.根据二分说
此说将劳动规章制度的内容分为两部分，其一是关于工资、工作时间等狭义劳动条件部分，此部分为劳动合同固有内容，必须获得劳动者同意才能生效；其二是劳动者在单位内应当遵守的行为规则，此部分是用人单位依其指挥命令权制定，只须告知劳动者即可生效。⑦
（二）我国现行法上对劳动规章制度性质的界定
1.我国现行法上关于劳动规章制度的规定
我国现行法上关于劳动规章制度的规定主要有：①《中华人民共和国宪法》第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”。《宪法》将“遵守劳动纪律”作为公民的基本义务之一，意在加速社会主义现代化建设，保障劳动者有秩序地完成生产工作任务，提高劳动生产率。②《中华人民共和国劳动法》第3条第 2款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。第25条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同…… （二）严重违反劳动纪律或者用人单位利益造成重大损害的……”。第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”这些规定明确了劳动规章制度的制定主体，明定了劳动规章制度应当合于法律、法规的规定。③相关主体法律法规的规定。《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡镇企业法》、《公司法》等有关主体法律、法规，都赋予了企业制定劳动规章制度的权利，并对劳动规章制度的制定程序作出了相应规定。国有企业、集体企业制定重要劳动规章制度必须经职工（代表）大会审议决定，其他企业制定重要劳动规章制度时，应当听取工会和职工的意见。④《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”由此可见，用人单位制定的劳动规章制度作为审理劳动争议的依据，有三个条件：第一，必须是由用人单位的行政管理机关依法制定，内容必须符合劳动法及有关法律、法规；第二，必须经过职工代表大会或其他民主程序通过，未设职工代表大会制度的用人单位，由股东大会、董事会等权力机构或者依相应的民主程序通过制定；第三，必须要明确告知劳动者，用人单位未尽告知义务的，不能作为处理劳动争议案件的依据。⑧
2.我国现行法上关于劳动规章制度的性质
依我国《宪法》、《劳动法》，劳动规章制度由用人单位单方制定，无论劳动者是否同意，劳动者均须遵守，亦即对劳动者产生约束力。学者解释为劳动规章制度本身不是法律，其效力来自于法律的授予，⑨很明显是采纳了法规范说（其中的“授权法说”）。笔者认为，在计划经济体制之下，企业只是政府的行政附属机构，因此，劳动规章制度的形成大多数情况下来自公力机构，即便是企业发布的也是政府指令的一种形式。⑩申言之，劳动规章制度只是政府实施劳动管理的手段，因此，用人单位自其成立之时即被国家授予制定本单位劳动规章制度的权利，劳动规章制度具有法规范性质，劳动者知晓与否，都应无条件地遵守。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，所采的观点不易确定：可以理解为合同说（向劳动者公示的，才能成为劳动合同的内容，具有约束力，同时强调民主程序——体现了合同订立中所倚重的合意），也可以解释为法规范说（制定劳动规章制度时的“民主程序”类似于立法过程中的公众参与，“向劳动者公示”可理解为法律规范的公布），其司法态度较为暖昧。
二、劳动规章制度性质之我见
依笔者愚见，劳动规章制度在性质上属于格式条款，其理由如下：
第一，就劳动规章制度的形式而言，规格化和定型化是其特点，与格式条款的形式相合。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。(11)规格化和定型化的合同条款，由一方当事人单方提出，其目的在于以此条款与多数相对人缔约，此两点曾被我国台湾地区著名学者王泽鉴教授定为格式合同（条款）的两大特征。(12)笔者认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用”。就劳动规章制度的整体内容而言，是用人单位以其经济、社会的优势地位，采用个别劳动合同的共通内容，加以体系化、定型化而成，故与格式条款之形式无异。
第二，就劳动规章制度的实质而言，劳动规章制度由用人单位单方拟定，劳动者对劳动规章制度的形成并无磋商交涉机会，只能概括地接受或不接受，不能对其内容作增删修改，与格式条款之实质相同。虽然劳动规章制度的制定有劳动者参与的环节，但仍由单位行政最后决定和公布，并以单位行政文件的基本形式存在，劳动者只可表示接受与否，否则劳动关系不成立。(13)
第三，就我国目前劳动合同实践，劳动规章制度在劳动合同中的出现不外有以下两种形式：一则明定用人单位的劳动规章制度是劳动合同的内容，对当事人具有约束力(14)；二则明定劳动者应遵守用人单位的劳动规章制度，以及劳动者违反劳动规章制度，用人单位有权根据劳动规章制度进行处理。(15)由此可见，在我国，劳动规章制度作为合同条款之一，起着约束劳动者的作用，亦即劳动规章制度的效力来自于双方当事人的合意（只不过有时合意的表现形式不同而已）。
第四，上述四种学说中，(1)合同说尚未反映劳动规章制度的本质特征，以劳动者同意（承诺）作为劳动规章制度产生法律效力的条件并不能反映现实生活的真实情况。事实上，劳动者对于劳动规章制度的同意多数体现为默示同意或录用时的概括性同意，(16)与传统合同成立上的承诺大异其趣。现实中，劳动规章制度属于单位的内部规范，居于弱者地位的劳动者对劳动规章制度之制定与变更，全无置喙余地，更无拒绝适用的自由。(2)法律规范说过分提高劳动规章制度的法律地位，不当地授予私人以“立法”权，使用人单位因此立于近乎国家对人民的统治地位，(17)而且，用人单位基于所有权可以统制单位内之物，但无法统制劳动者；习惯法在我国是否是法源之一种，尚值研究。(3)根据二分说将劳动规章制度的内容分为狭义劳动条件及企业内部行为规范两部分，在实际个案中区分不易，且将劳动规章制度强行区分为两部分，不仅是对劳动规章制度的一体性和整体性的漠视，而且将企业内部行为规范认定为独立部分，且由企业单方决定，实有剥夺劳动者权利之嫌。因为这部分劳动规章制度实际上也常常是劳动者所切身关心的劳动条件。(4)集体合意说将劳动规章制度与集体合同等量齐观，忽略了劳动规章制度与集体合同之间的区别，同时，我国《工会法》第38条规定用人单位制定劳动规章制度时要听取工会的意见，无须得到工会的同意，此观点也与之不符。
三、《中华人民共和国劳动合同法（草案）》相关规定之检讨
（一）《草案》的相关规定
《草案》第5条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。”本条集中规定了劳动规章制度的制定主体（用人单位）、内容（劳动安全卫生、劳动纪律、职工福利、休息休假以及劳动定额管理）、民主程序（直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定）以及公示（在单位内公告）。
《草案》第31条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的……”。此项规定直接赋予劳动规章制度以法律效力，直接承认其中解除劳动合同事由的效力。
《草案》第44条规定：“县级以上地方人民政府劳动保障主管部门和乡、镇人民政府依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：（一）用人单位制定规章制度的情况……”。本项规定了劳动规章制度的行政监督。
《草案》第51条规定：“依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。”本条明确规定了未经过民主程序的劳动规章制度无效。
以上规定仍然没有明确劳动规章制度的性质，但在大体上似乎采纳了根据二分说，对直接涉及劳动者切身利益的，劳动规章制度应当经过民主程序或通过平等协商作出规定，否则无效；对不直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，用人单位可以直接制定，无须经过民主程序或与劳动者协商，对劳动者直接具有约束力。笔者认为如此制度设计不妥，劳动规章制度绝大多数涉及劳动者的利益，实践中不易准确判断哪些劳动规章制度涉及劳动者的切身利益。
（二）《草案》相关条款的重构
笔者建议，在明确了劳动规章制度属于格式条款的基础上，结合规制格式条款的法理，重构《草案》中的相关条款。
1.劳动规章制度的制定
首先，应当坚持劳动规章制度的制定主体为用人单位，这符合劳动规章制度作为格式条款的特征之一即单方决定性。至于受到学界批评的制定主体不明确问题，(18)在采格式条款说的情况下，将迎刃而解，因为劳动合同的当事人为劳动者和用人单位，这里，用人单位当然是用人单位的意思决定机关和对外意思表达机关，自无疑问。
其次，劳动规章制度制定过程中的“民主程序”问题。《草案》在总结我国目前主体立法中相关规定的基础上，规定了“民主程序”。但我们可以简单梳理一下现行规则，按所有制类型立法的法律文件大多规定职工（代表）大会有权审议并决定重要的劳动规章制度（如《全民所有制工业企业法》、《城镇集体企业条例》）；按责任类型立法的法律文件大多规定劳动规章制度的制定应当听取本企业工会或职工的意见（如《公司法》、《乡镇企业法》）。由此可见，两者之间在“民主程序”的设计上是不同的。前者是工会、职工（代表）大会同意，而后者是要求征求工会或通过职工（代表）大会征求职工的意见（但绝非是要求他们同意），在一定程度上体现了意识形态的要求。在社会主义市场经济条件下，所有市场主体都是平等的，所适用的竞争规则也是相同的。国有企业与非国有企业之间除了投资主体不同之外，并无实质区别。因此，我国立法中已逐步改变主体立法中以所有制类型为标准的模式，而改采按责任类型为标准的模式（如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》）。在这种立法趋势和背景下，《草案》仍坚守改革之前的管理模式，不能不说是一种遗憾。笔者建议，《草案》第5条第2款所规定的制定劳动规章制度的民主程序应与《公司法》的规定相一致，可以修改为：“用人单位在制定规章制度时，应当听取单位工会的意见，并通过职工（代表）大会或其他形式听取职工的意见和建议。”这样，一则可以避免劳动合同法与公司法相冲突的问题。二则也反映了劳动规章制度作为格式条款的特征之一即内容的单方决定性。制定劳动规章制度是用人单位行使经营自主权的方式之一，不宜成为民主表决或集体协商的内容。(19)充分民主协商程序可能导致劳动规章制度制定的低效益，(20)与劳动规章制度作为格式条款的效率性不合。三则体现了一定程度上的民主监督。
2.劳动规章制度订入劳动合同
劳动规章制度订入劳动合同是劳动规章制度规制的前提，也是劳动规章制度的效力基础。劳动规章制度作为格式条款，虽经广泛使用，并不当然具有约束劳动者的效力，仍须经由双方当事人意思的合致，才能成为劳动合同的内容。劳动规章制度作为格式条款如何订入劳动合同，与传统个别磋商缔约应有不同。(21)
参酌各国立法例及司法实践，我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由此可见，为填补缔约能力和缔约机会的差异，格式条款提供者有义务向相对人明示其欲以格式条款订立合同，同时给予相对人合理机会使之了解格式条款之内容，此即明示原则。
《草案》规定的明示规则是“在单位内公告”，与《解释》规定的“向劳动者公示”不同。两者相较，以后者更为合理。“在单位内公告”更倚重于劳动规章制度的法规范性，它不是明示的唯一方式，而且也不一定是最有效的方式，如偶遇某劳动者长期出差在外，则公告并无作用。依明示规则的原理，用人单位应当以合理的方式让劳动者知悉劳动规章制度。所谓合理的方式，主要是指能起到引起注意、提醒强调和吸引对方注意力的方式，(22)可以是向劳动者印发，在主要工作场所公告或悬挂，(23)要求劳动者逐一签字确认，在单位内部局域网发布等等。(24)
应当注意的是，《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章备案制度的通知》（劳部发 [1997]338号）规定了劳动规章制度的备案制度。但这里的备案制度是格式劳动合同的行政规制模式之一，而且属于事后介入制的典型，(25)不影响劳动规章制度订入劳动合同，亦即未经备案的劳动规章制度只要以合理方式向劳动者公示，即已订入劳动合同。备案与否，一概不论，但未备案，可能招致行政责任。
3.劳动规章制度之效力控制
劳动规章制度已成为劳动合同内容，即应审查其是否有效，以确定其有无拘束劳动者的效力。各国对于格式条款效力的规制方法有：(1)硬性规制，即明定某些格式条款绝对无效。(2)概括规制，即明定某一抽象原则作为法院规制不特定约款的依据，违背该原则的格式条款即为无效，因之又称为抽象相对无效。(3)弹性规制，即列举某些格式条款须经法院判断才能决定其有效性，亦即所谓具体相对无效。我国《合同法》也综合运用了这些效力控制方法，在判断劳动规章制度的效力时可资参照。
关于劳动规章制度的效力。作为劳动合同内容的劳动规章制度自应受《草案》中劳动合同效力规定的规制，但该规定不无检讨的必要。(26)为此，笔者建议结合我国《合同法》的规定，对劳动规章制度的效力作如下规定：
第一，劳动规章制度的绝对无效。劳动规章制度中违反法律、行政法规、集体合同的强行性规定，(27)免除或减轻用人单位责任，加重劳动者的责任，使劳动者抛弃权利或限制其权利行使，以及其他对劳动者有重大不利益的，绝对无效。(28)
第二，劳动规章制度的相对无效。劳动规章制度中违反诚信原则，对劳动者显失公平的，无效。劳动规章制度中有以下情形之一，推定其显失公平：(1)违反平等原则的。(2)劳动规章制度与其所排除不予适用的任意性规定的立法意旨显相矛盾的。(3)劳动合同的主要权利和义务因劳动规章制度的限制致使其合同目的难以达成的。(29)
注释：
①本文所称劳动规章制度与劳动纪律、内部劳动规则，同其意义。参见高圣平：《用人单位内部规章制度的司法控制》（未刊稿）。
②参见［日］西村健一郎等：《劳动法讲义之三：劳动保护法》，有斐阁1983年版，第210页，转引自刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第261页。
③参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第338页。
④参见黄越钦：《从劳工法探讨企业管理规章之性质》，《政大法学评论》第17期；刘志鹏：《论工作规则之法律性质及其不利益变更之效力》，《律师通讯》第132期；吕荣海：《劳动法法源及其适用关系之研究》，蔚理有限公司2002年版，第277页以下。
⑤参见刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第266页以下。
⑥参见刘志鹏：《论工作规则之法律性质及其不利益变更之效力》，《律师通讯》第132期。
⑦参见吕荣海：《劳动法法源及其适用关系之研究》，蔚理有限公司2002年版，第277页以下。
⑧参见韩延斌：《〈最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载唐德华主编：《民事审判指导与参考》（总第6卷），法律出版社2001年版，第84页。
⑨参见王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第226页；石美遐：《对我国企业内部劳动规则立法的几点初步建议》，《中国劳动》1999年第7期。
⑩参见郑尚元主编：《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第72页。有学者甚至认为，劳动规章制度还可由国家来制定，参见尹明生：《劳动纪律之法源分析》，《政法论丛》2003年第2期。
(11)参见我国《合同法》第39条第2款。
(12)参见王泽鉴：《民法债法总论》（第1册），台北三民出版社1993年版，第78页。
(13)参见王昌硕主编：《劳动法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第98～100页。
(14)参见回沪明、高圣平主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2004年版，第331页。
(15)同上注。
(16)参见杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，《法学杂志》2009年第5期。
(17)参见黄越钦：《私法论文集》，台湾世纪书局1980年版，第403页。
(18)学者间有认为劳动规章制度虽由单位行政部门制定，但单位行政层次较多，部门较多，并不是所有层次的单位行政、所有单位行政部门制定的劳动规章制度都有效。参见谈海圣：《从内部规章制度立法现状看劳动者权益保护》，《苏州科技学院学报（社会科学报）》2004年第2期。
(19)参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社2006年版，第43页。
(20)参见蒋大兴：《企业内部处罚性自治规则及其法律调整机制》，《法学研究》1998年第3期。·
(21)参见王泽鉴：《民法学说与判解研究》（第7卷），台北三民书局1993年版，第79页。
(22)参见高圣平：《格式合同司法规制中的几个问题》，《合同法评论》2004年第4期。
(23)参见王俊英、宋新潮：《论用人单位劳动规章的法律效力》，《河北法学》2003年第5期。
(24)参见邱婕：《合同约定与规章制度的协调》，《中国劳动》2005年第7期。
(25)参见高圣平：《格式劳动合同的行政规制论》，《法学杂志》2006年第5期。
(26)对此，笔者另有专文《格式劳动合同研究》（未刊稿）。
(27)解释中将“政策”作为法源，可能是迁就了我国劳动立法的现状，但从长远考虑，“政策”不应作为审理民事案件的法源《中华人民共和国劳动法（草案）》已将“政策”删除。
(28)参见高圣平：《格式合同司法规制中的几个问题》，《合同法评论》2004年第4期。
(29)同上注。
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