摘要：盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。虽然两者都属于侵犯财产的犯罪，但在实践中区分却十分复杂。例如梁丽案。本文从盗窃罪与侵占罪的差异出发，得出区分盗窃罪与侵占罪的关键在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离了占有以及财物究竟归谁占有。
关键词：盗窃罪；侵占罪；占有
一、问题的提出
抗震救灾活动的开展，不仅涉及民生问题，同时刑法问题也伴随而至。例如：地震中大多数房屋发生倒塌，居民虽然可以逃离现场，可是他们却无力带走自己的贵重物品。这时，其他居民若在废墟中挖出贵重财产并据为己有，那么究竟是盗窃罪？还是侵占罪？又或者是基于《民法通则》原理中的“先占”取得无主物的所有权？此外，政府如果对某些县城采取特殊措施（用炸药炸毁房屋，进行消毒处理等等），这时这个县城就属于废城，正常来讲，居民不可能明确自己原来房屋所在的位置。如果有人从该县城里挖出财物，这时该财物属于无主物？还是埋藏物？还是归国家所有？对物的占有的定性不同，也影响着最后的定罪处罚。
二、盗窃罪与侵占罪的理论区分
盗窃罪的本质在于违反被害人的意志，使用平和的手段，将他人占用的财物转移为自己的或者第三人占有。而侵占罪的特征可分为两种情形：一种是在事先合法持有的情况下，拒不退还或者交出；另一种是对遗忘物与埋藏物两种物品合法持有的情况下，拒不退还或交出。两者的具体差异如下：
1. 对象不同。盗窃罪的侵犯对象为公私财物，包括有体物、无体物以及财产性利益。侵占罪的侵犯对象为代为保管的他人财物以及脱离占有物。第一，不动产可以成为侵占罪的犯罪对象，可是对于不动产是否可以成为盗窃罪的犯罪对象，理论界有不同的看法。就笔者看来，不动产不可以成为盗窃罪的犯罪对象。依据《物权法》的规定，我们可以知道不动产所有权的变动需要特定的条件即有权机关的登记，行为人趁房主不在家时将房屋据为己有，并没有进行房屋所有权的登记，因此房屋所有权并没有发生转移，因此这不符合盗窃罪的犯罪构成要件。相反，不动产也可以成为侵占罪的犯罪对象。第二，盗窃罪的成立要求行为人窃取的财物必须是他人的财物。而侵占罪的成立要求行为人将自己合法持有的财物变为自己所有，这里的财物就不再是从他人处取得。
2. 非法占有产生的时间不同。一般而言，盗窃罪的行为人实施秘密窃取行为之前已经产生非法占为己有的目的，一般是先有蓄意之后在非法占有目的的支配下实施犯罪。而侵占罪的行为人非法占为已有的目的产生在合法持有他人的财物以及拾得他人的遗忘物、埋藏物之后。侵占罪的行为人合法持有财物是侵占罪成立的前提，在合法持有财物之后才产生了非法占有的犯罪故意，并且在该犯罪意识的支配下实施了侵占行为，当财物所有人向侵占行为人要求返还财物时，行为人拒绝返回侵占的财物。
3. 行为方式的不同。盗窃罪是指行为人用秘密窃取的方式从他人处获得财物，在实施盗窃行为时，财物并不被行为人所占有且不在行为人的控制范围内。而侵占罪的前提是行为人已经代为保管财物或者持有埋藏物、遗失物，只是行为人将自己代为保管变为自己占有。盗窃罪旨在消灭他人对财物的支配关系而建立起自己对财物的支配关系，实施行为的方式与手段不限，即使行为人在过程中采取欺骗手段，只要没有使对方基于错误意识而交付财物，仍构成盗窃罪，盗窃罪多以积极的作为方式行为。而侵占罪是在行为人代为保管财物或者持有埋藏物、遗忘物之后产生非法占为己有的意思，变合法持有为非法所有。
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三、盗窃罪与侵占罪区分的关键：财物由谁占有，是否脱离占有
（一）盗窃罪中的占有
盗窃罪必须以他人事实上占有该财物为前提条件，主要包括物理上的占有即行为人现实的握有或监视该财物，一般很好判断，但是社会可以推知的占有在实践中认定较为复杂，本文主要讨论以下情况：
1. 他人事实支配领域内财物的占有归属。对于他人事实支配领域内财物的占有归属，即使他人并没有现实支配财物，仍视为他人所有。如公园鲤鱼池里的硬币、寺庙功德箱里的钱币等等，就算这些钱币置放于公共场所，无人看管，实际上当人们将钱币投进鲤鱼池或者功德箱里时，公园的管理者与寺庙管理人员占有该钱币，行为人将其拿走的行为就属于盗窃。
2. 脱离原占有人的财物的占有归属。脱离原占有人的财物，主要是指旅客遗忘在旅馆的财物、遗忘在飞机场的财物等。即使原所有人离开某场合时将自己的财物落下了，可是并不能否定原所有人丧失了自己的所有权。首先，原所有人只是忘记将财物带走，并不等于放弃财物的所有权。其次，即使原所有人遗忘财物，但是该财物的管理权属于特定场合的管理者，如飞机场的工作人员或者旅馆的经营者等等。
3. 共同占有财物的占有归属。数人对财物共同保管的场合，其中一个人未经其他人同意变共同占有为单独占有的，构成盗窃罪，因为这种行为对他人的占有产生了侵害，占有权属于共同保管者全体。
（二）侵占罪中的占有
1. 行为人合法持有代为保管的他人的财物。如何理解侵占罪中的“代为保管”这一概念，理论界有不同的看法。对此笔者认为，代为保管财物的前提是行为人业已合法占有该财物，当然产生保管的合法原因是多样的，但是行为人业已合法占有是必不可少的要件。也就是行为人的占有必须有合法的来源。
2. 行为人合法持有他人的遗忘物和埋藏物。所谓的遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置于某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。所谓埋藏物，一般是指埋藏于地下的财物。当行为人持有遗忘物时并不等于行为人持有该财物属于合法的，而这时的行为人只是负有返还行为人财物的义务。虽然财物的所有权人因一时疏忽将财物落在某处，可是他并没有放弃自己的所有权也并没有丧失自己对财物的占有，仍对财物享有本权，此后所有权人要求行为人返还财物，行为人拒绝返还或者交出的行为仍构成侵占罪。
四、结论
通过以上分析，地震中即使灾民没有带走自己家中的贵重财物，仍应将其视为财物的所有权人。区分盗窃罪与侵占罪的关键在于财物到底由谁占有？例如张三放在家门口的没上锁的自行车仍视为张三的财物。同理，即使财物不在灾民的可控范围内，可应按照社会一般观念，灾民既没有放弃自己的所有权只是基于客观情况不得不暂时离开财物，该财物仍由灾民占有，因此他人进入灾民倒塌房屋中将财物拿走的行为构成盗窃罪。如果政府采取特殊手段，将地震区变为废城之后，一般来讲无法分辨自己的房屋在哪个位置，如果这时有人挖出财物，应当将该财物视为埋藏物，是脱离占有的埋藏物。因为所有人并不知道自己的财物在哪里，当然也不可能继续占有。如果所有人偶然发现自己的财物在行为人那里，找到行为人要求其返还，行为人拒绝返还的不作为构成侵占罪。
参考文献：
[1]胡琳琳“浅析盗窃罪与侵占罪的区别”，载《法制与社会》2012年2月。
[2]高铭暄、马克昌主编的《刑法学》、北京大学出版社、高等教育出版社2017年版、第512页。
作者简介：
吕杨，女，四川遂宁人，四川省社会科学院法学研究所，硕士研究生。
论文作者:吕杨
论文发表刊物:《基层建设》2018年第10期
论文发表时间:2018/5/31
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