新刑法对生产、销售伪劣商品罪的修改与适用，本文主要内容关键词为：伪劣商品论文,新刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
新刑法中“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第一节“生产、销售伪劣商品罪”，是在《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称为《决定》）的基础上加以修订、统合而成。“生产、销售伪劣商品罪”这一罪节与原《决定》相比，大体框架未变，犯罪对象如旧，但体现在具体条文中的罪名设置、犯罪形态、处刑依据与轻重、条文载量多少等，发生了诸多变化。
一、“生产、销售有毒、有害食品罪”的罪名得以真正确立
新刑法第144条是根据《决定》第三条第2款修改而成的，其中最关键处，是在原罪状“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的”之后，增加又一罪状“或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”。对此很有必要探讨：
首先，关于该条的罪名。针对原《决定》第三条第2款的罪状， 即“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的”，学者们当时在各自的著述中，几乎无一例外地把它确定罪名为“生产、销售有毒、有害食品罪”。〔1〕相当一段时间， 不曾引起大家特别关注更谈不上提出异议。那么，新刑法在此为何要补充新的罪状？这对原定的罪名有无影响？我们认为，原罪名的准确性是早就颇具疑义的，新刑法在此补充新罪状，更使其疏漏、欠妥之处显露。稍作分析便不难看出，原罪状的“在……中”只表明了“掺入……”所针对的对象——食品所处两种特定情形。不论是“在生产的食品中”还是“在销售的食品中”，“生产”与“销售”均不表示行为，只有“掺入”才是行为，才是关键所在，才是刑法锋芒所向。如果说，把“在生产的食品中”掺入有毒、有害的非食品原料”这一行为，定为“生产有毒、有害的非食品罪”还可以获得认同，那么，把“在销售的食品中”“掺入有毒、有害的食品原料”这一行为定名为“销售有毒、有害食品罪”则不合事理逻辑，大为不妥。国为“在销售的食品中“掺入有毒、有害原料绝非简单的销售行为，而正是实质性的“生产”行为。因此，严格、准确地说，据原《决定》第三条第2款的罪状，只能确定出“生产有毒有害食品罪”这一罪名。正是《决定》遗漏了对“销售”行为的规定，或者表述不确切，新刑法才特补上这一新罪状“或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”。它同原罪状结合起来，被定名为“生产、销售有毒有害食品罪”，就贴切、稳妥了。
其次，关于该条的表述。新刑法第114 条针对《决定》补充新罪状后，对原罪状的表述未作改动似有不妥。对“在生产、销售的”这一定语，到底应不应该删去而换成“在食品中”？已如前述，“在生产、销售的食品中掺入……”实质上只能定一个生产有毒有害食品罪。那么，现将“在……中”的两种情形分开来看，“在生产的食品中掺入……”中的“生产”与“掺入”是什么关系？“掺入”是“生产”的一个流程？抑或“掺入”已成“生产”后独立的行为？我们认为，生产、销售有毒、有害食品罪的“生产”与典型意义的“生产”有所区别。前者的“生产”涵盖“掺入”、“掺制”等非严格语义上的“生产”行为，“在生产的食品中掺入……”显得语义含混。〔2〕另外， 从探求立法者愿意的角度考虑，作“在生产的食品中”与“在销售的食品中”的区别，并无多大的实质意义，倒是不加区分而概述为“在食品中”，更能概括在各种食品中“掺入有毒、有害的非食品原料”的行为是“生产有毒有害食品罪”。为与投毒罪、以投毒方法杀人罪等区别，可增加一个特定的目的要件，即“为牟利”。这样，该条罪状可表述为：“为牟利而在食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处……”。
二、生产、销售不卫生食品罪中危险犯的设定
新刑法第143条生产、 销售不卫生食品罪对原《决定》第三条第一款的最大修改，是在原罪状“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的”前面，加上了意义重大的“足以”这一特定要件，使原来表明的实害结果改变为危险结果。从刑法理论上看，这是犯罪形态的变化，即增加了危险犯的规定。
按照原《决定》第三条第一款规定，必须“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”，才能构成本罪。现实生活中，食品与人们的生命健康息息相关，“人为国本，食为人命，”〔3〕“民以食为天”。而“食以净为本”， “净”的实质是卫生。改革开放以来，食品日益丰富，不卫生食品引起的危害也增大。人们购买途径增多，而消费者流动性大，有时不卫生食品给消费者造成的损害难以准确计算，给不法分子以可乘之机。为严厉打击这类犯罪，确保人们生命健康的安全，必须在生产、销售不卫生食品罪中增设危险犯。
危险犯，是指行为足以造成某种严重结果发生的危险状态，严重危害结果尚未发生，即为既遂的犯罪。从我国新刑法的规定看，危险犯中的危险性，“有的决定于犯罪的危险方法，如放火罪、决水罪、投毒罪、爆炸罪等；有的则决定于特殊的犯罪对象， 如破坏交通工具罪”〔4〕等。生产、销售不卫生食品这种特别的对象，从新刑法的规定看，该罪的危险性是“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”这个特定范围的危险状态，而并不包括足以“对人体健康造成严重危害”在内。并非“足以对人体健康造成严重危害”的危险性程度不如现已规定的那样高，而是司法认定有不少困难。于是，把内容宽泛的“对人体健康造成严重危害”作为结果移作中段，原《决定》该条款前段的一个量刑幅度，扩展为两个，原后段“后果特别严重的，处……”顺次移作第三段。
如此，新刑法第143条共有三段，前段增设为危险犯，中、 后段仍为结果犯。那么，这三段在犯罪形态上的关系如何？这涉及到危险犯能否成立结果加重犯这一久有争议的问题。我们在此无意大量引述并评述各种主张，只明快地认定，结果可以分为实害结果和危险结果。实害结果具有现实性，危险结果具有可能性；危险结果也可以作为结果加重犯中加重结果的基本结果。我国著名的刑法学家马克昌教授明确指出：“危险犯能否成立结果加重犯同样不能脱离刑事立法实际作抽象的考察。既然一些国家的刑法中规定有危险犯的结果加重犯，那就应当予以承认。”〔5〕新刑法第143条应视为立法中规定了危险的结果加重犯的例证。再进一步研究，不难发现，该条前、中、后三段的结果关系是，社会危害性程度由轻而重，层次分明：中段的危害结果对前段危险结果是第一层次的加重结果，后段的“后果特别严重”对前段而言是第二层次的加重结果。同样结果加重犯也有两个层次：中段对前段是第一层次的结果加重犯，后段对前段是第二层次的结果加重犯。可以断定，结果加重犯并非只有两个层次，可以有三个乃至更多的层次。犯罪现象越复杂，人们的认识越深刻，刑法规范越具体、越精细，结果加重犯的层次越多，处刑越精确。
三、刑与罪的对应
新刑法第5条明确规定：“刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”正是为了体现罪刑相适应原则，新刑法中的生产、销售伪劣商品罪对原《决定》处罚的依据、标准和轻重，都作了修改。
1.数额计算方法与罚金标准的修改
新刑法生产、销售伪劣商品罪的数额计算方法将原《决定》的“违法所得数额”改为“销售金额”。数额计算方法是新刑法该罪节中每条处罚金的依据，是第140 条（原《决定》第一条）判定罪与非罪以及处刑（主刑）轻重的最基本、最重要的依据。因此。数额计算方法的改变对这类犯罪的作用与影响重大。新刑法把“违法所得数额”改为“销售金额”更加科学、合理、明确：
（1）填补了法律空白。若按“违法所得数额”计算， 那么行为人有原《决定》第一条所规定的不法行为，销售金额达到了五万元以上，但违法所得却不足二万元甚至还亏了本。这种行为的严重社会危害性本是不言而喻的，但依原《决定》第一条来处理并非犯罪。新刑法对此修改，便避免了这种本该定罪却无条文可适应的不合理情形出现。
（2）违法所得的多少，并不一定与销售金额大小成正比， 与生产、销售伪劣商品行为人的经营管理水平、季节淡旺、地区差价等相关。而这些因素，与生产、销售伪劣商品行为的社会危害性并没有直接的联系。因此，违法所得数额并不能准确、科学地反映生产、销售伪劣商品犯罪的社会危害性程度。相对而言，销售金额反映了生产、销售伪劣商品的数量与价格。数量是确定的，价格虽有波动，但受价值规律制约具有相对的稳定性。销售金额是违法所得数额的“原始材料”与基本依据，往往能反映该类犯罪的社会危害性大小。
（3）违法所得数额往往变化难测，而且常常含有隐蔽性， 司法认定困难大。难怪“两高”曾对这一问题的分歧很大：最高人民检察院把“违法所得”解释为“销售收入”；最高人民法院把它解释为“非法获利额”〔6〕。我们认为，销售金额具有相对确定性与显现性， 以此作为生产、销售伪劣商品罪的定罪量刑依据，既准确又便利，使刑与罪相对应。
数额计算方法一经变动，计算标准也必然改变。新刑法处罚金的标准由原《决定》的违法所得数额的1—5倍，改为销售金额的50%—2 倍，并在第140 条把定罪的最低限额由原《决定》第一条的违法所得数额二万元，改为销售金额五万元，其后的各段也发生了相应的变动。
但在具体的司法操作中，还有许多问题要进一步探讨：
第一，“生产、销售……罪”是选择性罪名，其中理应包括“生产……罪”，“生产……罪”的既遂应以产品生产出来为标志。那么，伪劣产品只生产出来未进入流通领域又如何定罪？它没有售出哪来销售金额？纵观新刑法该罪节，只有第142条生产劣药罪和第144条掺制有毒、有害食品罪可以不考虑销售金额而定罪并判处相应的主刑，因为这些罪设定了行为犯，即只要有行为，没有造成危险或产生危害结果，也是犯罪的既遂。但是处罚金便无法可依，这种情况下，应不处罚金。另外第141条和第143条分别设定了生产假药罪和生产不卫生食品罪的危险犯。生产了这些产品未卖出是否“足以”造成危险？我们认为，由于这些物品具有特殊的危险属性，而且当前生产假药和不卫生食品中的行为相当多，加上生产出来迟早要卖，因此，应以该罪的危险犯定罪并判处主刑，不处罚金是因为没有销售金额作依据。除了以上两个行为犯和两个危险犯，其余只生产伪劣商品没有卖出的，不宜定罪。只有这样，才符合罪刑法定和罪刑相适应原则。
第二，销售者只买进伪劣商品并未卖出是不是犯罪？这种情况应视为“持有”，“持有”毕竟不同于“生产”。既然新刑法未规定伪劣商品犯罪的持有犯，就不应将持有伪劣商品作犯罪论处。
第三，“销售金额”也是复杂的。生产者卖出伪劣商品有个售价，销售者卖出有个金额，销售者购进伪劣商品后掺制一些原料卖出又有不同的销售金额，更不用说它们各自还有出厂价、批发价与零售价。到底该以哪个销售金额作为依据？我们认为，应以他们各自将伪劣商品卖出时的金额为依据。否则，不仅无法统一，而且司法认定十分困难，即使最终能认定，司法的成本将大大增加。
2.处刑呈加重趋势
一是原《决定》第一条前段有“可以并处罚金”，第三条第二款前段、第六条前段及第七条有三个“可以并处或单处罚金”。这些条款被分别归并到新刑法第140条前段、第144条前段，第147条前段和第148条时，四个“可以”被删除。删除一个“可以”与增加一个“应当”是等价的。“可以”具有或然性（选择性），比如，“可以”处罚金同时意味着也“可以不”处罚金。一旦去掉“可以”即等于去掉了“可以不”的情形而使处罚呈必然性（别无选择）。因此，相应地加重了处罚。另外，原《决定》第一条前段于“情节较轻的”后面还有一个“可以”也被删除，我们将其罪后再论。前四个“可以”被删除，加重的是附加刑罚金的处罚。生产、销售伪劣商品罪的特定目的就是为了获取非法利益，对此判处罚金有明确的针对性，体现了刑与罪的对应，因此，“可以”非删不可。
二是一个“情节较轻的”、一个“情节恶劣的”被删除。原《决定》第一条前段“情节较轻的，可以给予行政处罚”，是针对该条所列行为处“情节较轻”的情况下，可以不以犯罪论处。该条归并到新刑法第140条生产、销售伪劣产品罪时被删除， 这就意味着对其行为处于“情节较轻”时不再考虑“可以”降低处罚，而只按第140 条相应的规定定罪量刑，相应地加重了处罚，体现了罪刑相适应原则。第140 条定罪的最低限额是销售金额五万元，这个标准已经够高，若还考虑“情节较轻”只给予行政处罚，则处罚与该行为的社会危害性不适应。 更何况第140条前段的量刑幅度较大，最轻的只单处罚金，完全有相应的刑罚来适应“情节较轻”的情况。
又原《决定》第九条第二款是针对单位犯第一条生产、销售伪劣产品罪时，只有“情节恶劣的”才对其直接负责的主管人员和其他责任人员依原《决定》第一条“追究刑事责任”。易言之，若情节不恶劣，则对这些人员不依相应的条款追究刑事责任。新刑法把原《决定》第九条第一款和第二款归并为第150条， 去掉了原《决定》第九条第二款中的“情节恶劣的”。即不管情节是否恶劣，一样要对其直接负责的主管人员和其他责任人员“依照各该条的规定处罚”。显然，处罚的前提条件降低，也就是加重了对这些人员的处罚。我们认为，单位犯相关的罪，直接负责的主管人员和其他责任人员总有不可推卸的责任，不管情节是否恶劣，既已构成了犯罪，却只对单位一处罚金了之，于罪刑相适应原则不符，于惩罚犯罪不利，新刑法对此修改是完全正确的。
三是增加了对“危险犯”的处罚。这在本文第二部分已经论及，指犯罪形态由结果犯而变为危险犯，同样等于加重了对该种行为的处罚。理由如前，不再赘述。
以上是新刑法生产、销售伪劣商品罪对原《决定》修改的主要方面，但有一些变化引起了我们的关注：
1.条文的载量（即条文包含内容多少）的变化。（1 ）新刑法整个该罪节与原《决定》相比，载量有所减轻。原《决定》第十条至第十三条，或由总则已作规定，或并入其他罪章，或失去意义而删去，没有归并到新刑法该罪节中。（2）原《决定》第二条原有二款， 第一款生产、销售假药罪，第二款生产、销售劣药罪。这二者的犯罪对象不同，危害程度也有别，为便于区分，并从立法技术的科学性出发，现分解成第141条生产、销售假药罪和第142条生产、销售劣药罪。同样，原《决定》第三条共二款也已分解为新刑法的第143条生产、 销售不卫生食品罪和第144条掺制销售有毒有害食品罪。（3）原《决定》第九条有二款，结构松散，现随个别规定一经修改便归并入第150条， 显得“短小精悍”。
2.法律语言不仅要求准确、明白、逻辑性强，还十分讲究简洁、经济，要用尽可能少的文字包含尽可能多的内容。如新刑法第144 条的最后用“依照本法第141条的规定处罚”， 取代了原《决定》第三条第二款的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，简明、扼要又准确、全面。
注释：
〔1〕李僚义 李恩民：《中国法人犯罪的罪与罚》， 中国检察出版社1996年版，第282页。赵秉志：《刑法各论问题研究》， 中国法制出版社1996年版，第225页。 王作富主编：《经济活动中罪与非罪的界限》（增订本）。中国政法大学出版社1996年第2版，第195页。
〔2〕《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第1014 页对“生产”的解释是：人们使用工具来创造各种生产资料和生活资料。
〔3〕《南史·郭祖深传》。
〔4〕马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版， 第475页。
〔5〕马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第304页。
〔6〕参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》， 中国检察出版社1997年版，第186页。