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中图分类号：DF95 文献标识码：A 文章编号：1008－5815（2009）03－0078－04
安理会1816号决议及其问题
国际习惯法上关于海盗罪的防止和惩治早已有明文的法律制度，这些制度被收录到1958年《日内瓦公海公约》和1982年《联合国海洋法公约》的相关条款之中。联合国安理会作出的1816号决议更是进一步强调了原来国际习惯法以及相关国际条约的规定。但是我们还应注意一点，安理会1816号决议在某些方面改变了国际法对海盗罪的相关规定，即使安理会在1816号决议中明确声明：安理会对各国打击海盗的授权仅仅适用于索马里海盗的情形，并不影响相关国际条约缔约国的权利和义务，也不构成对国际习惯法的重新解读。① 我们可以把1816号决议中对索马里海盗的特别措施拿出来单独研究，分析其中的价值。
1816号决议是安理会动用《联合国宪章》第七章授予的权力作出的决议，联合国的所有成员国均应该遵照执行该决议内容。换言之，即使1816号决议限制了相关国家的主权或决议内容与其承担的国际义务相冲突，相关国家根据《联合国宪章》第二十四条、第二十五条、第一百零三条的规定，也应当予以尊重和遵照执行。需要注意的一点是，1816号决议授权相关国家进入索马里领海内打击、抓捕海盗的规定，实际上是索马里过渡政府向联合国安理会表达了相应法律意见的结果，② 这实际上也说明了1816号决议对索马里领海主权的限制是索马里过渡政府自愿接受的结果。
各国海军进入索马里海域护航以及打击、抓捕海盗的行为，不论国内法上的依据为何，安理会1816号决议第七段可以视为上述行为的国际法依据。至于在公海上护航以及打击、抓捕海盗的权力，早已被相关国际公约肯定③。依照笔者的观察，虽然1816号决议仅仅适用于索马里海盗的情势，但是该决议改变了1958年《公海公约》和1982年《海洋法公约》确定的海盗罪的惩治制度，体现在：第一，扩大了海盗罪的定义；第二，海盗罪的定义扩大带来了海盗罪管辖权制度的复杂化。第三，安理会决议暗示，但是不能解决一个问题，即国家在领海内防止和惩治海盗罪的义务问题。
一、海盗罪定义的扩大
1958年《公海公约》对海盗罪的定义是：“下列行为中的任何行为构成海盗行为：
（a）私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为：
（1）在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物；
（2）在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物；
（b）明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为；
（c）教唆或故意便利（a）或（b）项所述行为的任何行为。”④
1982年《联合国海洋法公约》第101条对海盗罪采取了完全相同的定义。
对此，笔者做如下解读：
对于（a）款规定的海盗罪解读如下：第一，犯罪行为地点发生在公海或者国家管辖范围之外的区域；第二，犯罪行为人利用一定的工具即手中掌控的船舶或者飞机；第三，犯罪行为表现为暴力、扣留或者掠夺；第四，犯罪对象为另一船舶、飞机或者船舶、飞机上的人或财物；第五，心理要件为明知和故意（直接故意）。
（b）款规定的海盗罪是对参与海盗行为的一种惩治，在此不多赘述；但是（b）款本身没有明确规定海盗罪的犯罪行为是否必须发生在公海或者国家管辖范围之外的区域，从“参加”这一措辞来看，行为发生在公海或国家管辖范围之外区域似乎属于必然的解释。
（c）款规定是共同犯罪中的教唆犯和帮助犯。对于（c）款规定的海盗罪，可以肯定教唆和帮助行为并不必定发生在公海上或者国家管辖范围之外的区域。关于教唆犯，根据条约的约文无法对该点做出判断：即对海盗行为的教唆本身就构成了犯罪还是教唆行为只有在被教唆者实施了、或者试图实施（a）或（b）款规定的海盗罪的情况下才构成犯罪。这一点需要我们从各国判例中寻找答案。
安理会1816号决议对海盗罪定义没有明确的规定，但是决议第七段肯定了相关国家可以进入索马里领海，以与国际法允许的在公海上实施打击海盗行为的规定一致的方式打击海盗。这一条的规定有两方面的含义：第一，各国在索马里领海内打击海盗的行为，应当依照相关国际条约以及习惯法规则授予国家的权利展开，并遵守这些规则对国家行为的限制。⑤ 这说明，1816号决议对索马里的主权固然是一种限制，但就执行决议进入其领海执法的国家而言，打击海盗行为也不是毫无限制的。第二，对于1816号决议所指的“海盗罪”而言，海盗行为超出了1958年《日内瓦公海公约》和：1982年《联合国海洋法公约》规定的（a）款海盗罪仅发生在公海和国家管辖以外的地域限制，扩展到了一国领海内的扣留、掠夺船舶、飞机的行为。
二、海盗罪的管辖权制度的变化
1.安理会1816号决议对海盗罪管辖权制度的影响
安理会1816号决议提及对海盗罪的管辖权的内容为：“11.吁请所有国家，特别是船旗国、港口国和沿岸国、海盗和武装抢劫行为受害者和施行者的国籍国以及国际法和国内立法规定拥有相关管辖权的国家，按照适用的国际法，包括国际人权法，合作确定管辖范围并调查和起诉对索马里沿岸海盗和武装抢劫行为负有责任的人，此外提供的各种协助，包括针对其所管辖和控制的人员，如被害人和证人以及在根据本决议开展行动过程中扣留的人员，提供处置和后勤方面的协助。”
按照该段的措辞，对于索马里沿海的海盗行为我们可以分成两种情况来讨论。第一种情况，发生在公海之上或国家管辖范围外的海盗罪。这种情况下海盗罪的管辖，相关的习惯法和国际公约已经作出了明确的回答。习惯法上属人管辖、保护性管辖原则在此都可适用。对于海盗罪，国际条约⑥ 和习惯法⑦ 都肯定了普遍管辖原则的适用。
第二种情况，发生在索马里领海内的海盗罪的管辖权。在这种情况下解读1816号决议的第11段，笔者认为可以得出两方面的理解：其一，对于1816号决议涉及的发生在索马里领海内的海盗罪可以适用普遍管辖原则（例如该段提及的“港口国”，很有可能是跟案件毫无瓜葛的国家）；其二，相关国家应遵循一定的原则协商确定1816号决议涉及的海盗罪的管辖权。普遍管辖权适用于发生在一国领海内的海盗犯罪时，这是安理会1816号决议的独创，因为此前1958年《日内瓦公海公约》和1982年《联合国海洋法公约》意义上的海盗罪，都仅限于公海和国家管辖之外行为。1816号决议对海盗罪定义带来的扩展进一步将海盗罪管辖权复杂化了。国际法上的管辖权理论有立法管辖权、司法管辖权和执行管辖权的分类。⑧ 对发生在索马里领海之内的海盗罪适用普遍管辖权，必然在司法管辖和执行管辖的层面会遇到与国家主权冲突的问题。在一般意义上，提供相应司法协助并不是领海国必须履行的义务。常设国际法院在荷花号案中确定的域外管辖权的基本规则⑨ 至今仍在发挥作用。执行管辖权的行使带有明显地域性，应当受到严格的限制。布朗利教授认为，管辖权至少应当被假设成为具有属地的性质，⑩ 正是从这个意义上对此的阐释。因此，从一般意义上看，普遍管辖权的行使必须受到案件发生地国主权属地性的制约。但索马里的特殊情况是，安理会1816号决议构成了对索马里政府主权的合法限制。因此，笔者认为该决议第11段对授权各国对索马里领海内的海盗罪适用普遍管辖权是一个特例，而不具有一般规则上的含义。
1816号决议第11段提出了一种各国确立对抓获的索马里海盗确定管辖权的途径。事实上，管辖权的确定是一个考虑多种因素的结果。从理论上讲，离开索马里极其遥远的一个国家也可以对发生在索马里海域的海盗罪行使普遍管辖权，但是实践中这一路径的可行性并不强，司法便利和司法成本是需要着重考虑的因素。(11) 谢里夫·巴西奥尼教授编纂的《普林斯顿普遍管辖权原则》第八条在处理管辖权竞争的情况时认为管辖权应当根据以下因素综合考虑后确定：（1）多边或者双边条约规定的义务；（2）犯罪行为的实施地； （3）请求国与被指控行为人的国籍有关；（4）请求国与被害人的国籍有关；（5）请求国与被指控的行为人、罪行或者被害人之间有任何其他的关联；（6）请求国起诉的可能性、诚信度和有效性；（7）请求国履行公平与公正的程序；（8）请求国方便当事人、证人以及获得证据的有效性；（9）司法利益。笔者认为《普林斯顿普遍管辖权原则》的思路与安理会1816号决议有极其相似之处。这些理论上的主张在实践中也被验证了。(12) 综上所述，确定管辖权较为合理的方式是，以国家的司法协作为基础、在考虑多种因素的基础上交由司法便利的国家审理。
2.中国法律在管辖权方面的问题
我国海军护航舰队若抓获海盗，能否以普遍管辖权为基础起诉犯罪嫌疑人？笔者认为，无论涉及的案情发生在公海之上还是在索马里领海之内，我国法院都没有管辖权。问题并不出在管辖权的基础，而出在我国刑法典中没有规定“海盗罪”的罪名。我国刑法已经排除了类比适用的可能性，因此，唯一可能的情况是在现行刑法典及单行刑事立法中找出一个实质上与1958年《日内瓦公海公约》、1982年《联合国海洋法公约》规定的海盗罪相同的罪名来。我国刑法典中与之最接近罪名的可能是“劫持交通工具罪”。刑法第一百二十二条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑；造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”但是仔细辨别，劫持交通工具罪与海盗罪有着本质的区别：第一，海盗罪中的船舶是航行在公海或者国家管辖范围之外区域的船只，但劫持交通工具罪中的“船只”法律没有界定；第二，海盗罪中的扣押、掠夺船舶是为船舶船员、飞机机组人员或者其乘客的“私人目的”，范围非常宽泛，而劫持交通工具罪中的犯罪目的，为公为私没有明确；第三，海盗罪只能由船舶船员、飞机机组人员以及该船舶或者飞机的乘客实施，而劫持交通工具罪没有对犯罪主体作任何限定。
另外一个问题，海盗抓获以后是由解放军军事法院系统审理还是由地方各级人民法院审理，在我国既有法律中没有答案。
由此可见，我国舰队对在护航中抓获的与本国利益无关、且与我国船舶、公民无关的海盗，比较可行的办法是交由索马里过渡政府起诉或者交由其他愿意管辖且不存在法律障碍的国家管辖。
三、国家在其领海内防止和惩治海盗罪的谨慎注意义务
安理会1816号决议允许各国在一定条件下进入索马里领海打击海盗，从另一个侧面的解读是：安理会以限制索马里政府主权的方式来授权、组织打击海盗的事宜，为何？合理的解释是索马里过渡政府本应承担在其领海内打击惩治海盗罪、保护各国船舶安全的义务，而各种条件的限制使得索马里过渡政府已经不能有效地履行这一义务。因为，安理会言明该决议规定仅仅适用于索马里的情势，所以这个决议也不能作为习惯法上存在这一义务的证据，
1816号决议本身并不能解决领海国于其领海内打击海盗的义务问题，但这并不妨碍我们从习惯法上探讨这个问题，这样的义务存在吗？安理会1816号决议之后，会不会有越来越多的国家允许在自己的领海之内让别国的军舰来打击、抓捕海盗？对于这个问题的讨论，笔者认为应该是开放性的。我们从沿岸国的角度来看，沿岸国自然不希望国际法授予别国军舰或者政府船舶这样的权力。但世界上偏偏有很多海域是这样一种情况：该海域属于沿岸国的领海范围之内，因为地处交通要道很多国家的船舶都会经过这里，但是在沿岸国的领海内以暴力手段实施袭击、扣留、掠夺船舶以及船舶上人员、财物的行为屡屡发生，沿岸国对自己领海内的这些行为要么不闻不问，要么根本无力顾及。在这种情况之下，如何防止和惩治发生在沿岸国领海内的“海盗”行为的问题就显得非常微妙。相关国家派遣军舰进入该水域打击海盗，一方面有侵犯沿岸国领土主权的嫌疑，另一方面也可能违反无害通过制度对其设定的义务。但是问题的反面是：如果沿岸国故意支持领海内的海盗行为呢？
这是一个两难问题。因为国际法仅规定了各国在公海或国家管辖范围之外的区域对海盗可以采取的措施，却没有明确规定对沿岸国领海内相关国家可以或应该怎么办。长期以来，国际法对海盗的态度可以概括为“全人类的敌人”；但是现实情况却是，在某些极端情况下，沿岸国领海内的海盗不仅不是沿岸国的敌人，反而是这些国家支持的对象。上述困境来源于国际法关于海盗的规定在当今海盗活动复杂化背景下的制度缺失。解决这一困境，需要在法律制度层面着手，即在国际条约或习惯法的基础上明确：国家对发生在其领海内的海盗行为是否承担了积极的防止和惩治的义务。
笔者认为，从国际习惯法的角度看，沿岸国防止和惩治其领海内的海盗行为的谨慎注意义务是存在的。科孚海峡案的法理有助于解释我们今天面对的现象。(13) 国际法院认为：每一个国家都负有义务，不在明知的情况下允许其领土被用于有损他国权利的行为。(14) 更早一些的特雷尔冶炼工厂案也涉及了本质相同的问题。该案涉及在一家位于加拿大境内靠近美国的冶炼工厂对美国境内的环境造成污染的情势下，加拿大政府应当承担什么责任的问题。对于加拿大的国家责任，仲裁庭认为：在国际习惯法上国家承担某种义务，即国家不得允许其领土被利用从而对别国环境造成污染（侵害他国权利）。(15)
从这个结论推而广之，当一个国家对其领土内的某一区域（如领海）拥有法律上和事实上的控制力，而海盗正在利用这一区域实施侵害他国利益的行为，在领海国不可能不知道的情况下，领海国是否承担了防止和惩治海盗行为的义务？笔者认为答案是肯定的。上述谨慎注意义务应包含两个方面的含义：一方面，国家出于人道的最基本的考虑，应当积极的防止和惩治发生在其领海内的海盗行为；另一方面，出于人道的最基本的考虑，国家至少不能支持发生在其领海内的海盗行为。
四、结论
索马里的海盗问题以及各国打击海盗的努力是一个长期的问题。根据安理会1816号决议的相关内容，各国打击海盗的努力似乎可以归纳为两方面的内容：第一，在包括索马里领海在内的相关水域巡航和护卫；第二，对抓捕的海盗在综合考虑各方面因素的前提下予以惩治，这里面当然包括了管辖权的确定。然而，安理会以及各国政府的努力终究是表面的，深层次的问题在于海盗赖以生存的土壤在当地没有改变，由此可见打击海盗是一个长期的问题，明确沿海国防止和惩治其领海内海盗行为的谨慎注意义务应是当务之急。我国法律在应对海盗罪方面显然面临缺陷：问题首先来自于刑法典中海盗罪罪名的缺失；其次，海盗抓获以后如何审理，是由于解放军军事法院审理还是有地方各级人民法院审理，在我国既有法律中没有有效的答案。人民海军打击海盗罪的活动暴露出我国国内法与已参加国际公约之间配套失调的问题。从长远看，刑法典、刑事诉讼法、人民法院组织法等相关国内法规有必要考虑惩治海盗、贩卖奴隶等国际罪行的情况。
收稿日期：2009－05－06
注释：
① 参见联合国安理会1816号决议第9段。
② 参见联合国安理会1816号决议第9段。
③ 1958年《日内瓦公海公约》第19条规定缔约国有权在公海或者国家无法管辖的领域捕获海盗船舶；1982年《联合国海洋法公约》第100条从义务的角度确认了国家就在公海以及国家管辖范围以外的区域惩治海盗行为进行合作的义务。
④ 1958年《日内瓦公海公约》第15条。
⑤ 例如1958年《日内瓦公海公约》第20条、1982年《联合国海洋法公约》第105规定的无足够理由扣押涉嫌海盗的船舶或飞机的，应当予以相应的赔偿。
⑥ 1958年《日内瓦公海公约》第19条，1982年《联合国海洋法公约》第105条。
⑦ 国家得对海盗罪行使普遍管辖权这一结论最早出现在Moore法官在常设国际法院荷花号案的反对意见（dissenting opinion）中，在Moore法官看来，实施海盗罪行为的人是全人类的敌人，对此任何一个国家都有权将其抓获并予以惩治，见PCIJ,Ser.A,no.10(1927),p.70。
⑧ M.Shaw,International Law,fifth edition,Cambridge University Press,2003,p.572.
⑨ 常设国际法院荷花号案的判决：现在国际法对国家施加的第一条也是最重要的一条限制是，如果不存在相反的允许性规范，那么国家就不能以任何形式在别国境内行使权力。在这个意义上说，国家的管辖权是地域性的；除非国际习惯或者条约规定了上述允许性的规范，否则国家不能在自己领土之外行使管辖权。但是这并不表明国际法禁止一个国家在其境内对一个发生在境外的案件且在国家无法依赖任何允许性规则的情况下对该案行使管辖权。要使上述假设成立，其前提是国际法包含了总体上禁止各国法院对境外的人、财产、行为进行管辖的规范，而在特定的情况下允许有一些例外情况。但是这恰恰不是国际法目前这个阶段的现状。与总体上禁止国家对其境外的人、财务、行为管辖的规范相去甚远的是，国际法给各国留下了采取措施的广泛的自由裁量权，这一裁量权仅仅在一些特定的禁止性规范存在的情况下才受到限制；对于其他案件而言，每一个国家都有采取它自己认为最好和最适合原则的自由。详见：SS.Lotus Case,judgment,at p.17-19.
⑩ Ian Brownlie,International Law,six edition Oxford University Press,2003,p.297.
(11) 例如塞内加尔法院拟对乍得前任总统依塞纳·阿布雷在其任职期间实施的酷刑、反人道罪等提起诉讼，这是一个典型的普遍管辖权的诉讼，且受害人、证人数量极多。根据塞内加尔政府的估算，整个诉讼将耗费2750万欧元。详见，Case Concerning Obligation of Extradition or Prosecution,Belgium v.Senegal,Application Instituting Proceedings,at para.6.审理背景相对简单的索马里海盗似乎不需要如此巨额的预算，但是司法成本的因素对于涉及普遍管辖权的诉讼恐怕是必须考虑的一个因素。
(12) Mike Corder,Nations Look to Kenya as Venue for Piracy Trials,17 April 2009,available at
(13) 该案中，英国军舰在科孚海峡中阿尔巴尼亚瞭望哨所监控的阿国领海内通过时候遇到水雷，遭到重创。在判断阿尔巴尼亚责任时，国际法院“出于人道的最基本的考虑”，判决阿国政府对此承担责任。
(14) ICJ Report 1949,p.22.
(15) 对于确定这种义务，仲裁庭的裁决中有一段关键性的论述：“根据国际法以及美国法律的原则，任何国家都没有权利这样的利用或允许利用其领土，以致让烟雾在他国领土或对他国领土上的财产或生命造成损害，如果已产生严重后果并且那已为确凿证据证实的话。”参见：Trail Smelter Arbitration Tribunal:Decision 1941,American Journal of International Law,p.684,at para.716