交易安全及其民商法保护论略，本文主要内容关键词为：民商法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、交易安全的概念界定和价值分析
（一）交易安全的概念
对交易安全的概念，法学界众说纷纭、莫衷一是。概括起来主要有三种观点：第一，认为交易安全为与财产静态安全相对应的动态安全，此亦通说〔1〕；第二，认为交易安全为法律对交易的指引和预测安全 ，即法应完备慎密、稳定且法律变动之效力不溯及既往〔2〕；第三 ，认为交易安全泛指一切与交易有关的安全，包括交易形式安全，交易履行安全以及交易人在交易中本身生命财产的安全〔3〕。笔者认为， 以上诸概念皆有失妥贴，科学的交易安全概念，应从如下几方面建立和理解：
1.交易安全为交易行为本身之安全
对于此处之“交易”应作较广义的理解，它泛指一切移转财产权利和履行财产义务的双方有偿法律行为。从其发生过程来看，交易既指交易成立行为，又指交易的持续和履行行为；从其移转权利和履行义务的性质和目的上看，既包括物权行为，又包括债权行为；从其行为方式上看，交易体现为买卖、租赁、承揽等多种形态。但单方无偿行为如继承、赠与则非交易。
对于“安全”应作较狭义的理解，法律上安全概念的要义在于合法、确定、连续。在交易中，安全一方面表现为交易人对其所为交易行为之合法性信赖，其行为不应受到法律的否定性打击而使之无效；另一方面，又表现为交易人对其交易行为效力的确定性期待，即行为不应由于当事人的任性而处于长期效力不稳定状态。
在以上关于交易与安全概念界定的基础上，可以将交易安全初步表述为：交易安全即主体移转财产权利和履行财产义务之交易行为的合法性与确定性。据此判断，交易形式安全、履行安全以及交易人自身人身和财产安全，由于其与行为本身的合法性与确定性无涉，不属于本文意义上的交易安全：而法律本身的安全，为交易安全之上位概念，亦非本文意义之交易安全。
2.交易安全为与静的安全相对应的动的安全
静的安全和动的安全亦为民商法上两大重要概念。所谓静的安全，是对于主体本来享有之利益，由法律加以保护，不使他人任意夺取，亦称享有的安全或所有的安全；所谓动的安全，是主体依自己之活动，取得新利益时，法律对于该项取得行为进行保护，不使其归于无效，其着眼于利益之取得。交易为取得新利益之行为，故交易安全为动的安全，但由于交易不包括继承、接受赠与等无偿取得新利益之行为，故交易安全又不等同于动的安全，二者具有种属关系，交易安全从属于动的安全。为行文之便，本文暂将此二者视为同一概念。
静的安全与动的安全（交易安全）相伴相生。二者并行不悖时，法律固然应当施与平等保护，然二者彼此抵触、两不相容之情形，亦时有发生。冲突的由来是因为交易事项（如权利、意思、主体能力等）中虚像的出现，该虚像往往是影响交易行为效力的重要因素，而交易对方善意无过失地相信了该虚像。所谓虚像，是指“社会现象中常有看起来如此，但实际上并非如此之情形”〔4〕，是相对于实像而言的， 所谓实像，是指交易诸事项的本来面貌。实像为静的安全之保护依据，而善意无过失地信其虚像则为此时动的安全（交易安全）之保护依据，两种安全要求于此发生剧烈的矛盾冲突，势必造成一方损害，法律只能存其一而去其他；决定由何方负担损害和如何分配损害，这就是法律对静的安全和动的安全（交易安全）之调节，而调节之合理调合点应借助于法律安全、自由、正义、秩序等诸价值目标，由于静的安全和动的安全（交易安全）同为安全这一价值范畴内矛盾的两个方面，故对其之调合只能借助于法律的其他价值。
3.交易安全实质上是对交易中善意无过失者之保护
交易安全之所以受保护，是因为交易人在交易中善意无过失。换句话说，交易人之交易行为，要获得其所期待和信赖的合法性与确定性，其主观上必须处于善意无过失的心理状态，或者说，对交易事项之虚像的信赖，须善意无过失。
善意与无过失是两个概念，但又紧密衔接，一般认为，“善意”与“恶意”相对称，要求行为人行为动机纯正，没有损人利己之不当或不法目的；同时，行为人在为某种行为时，不知道某种足以影响行为法律效力的因素存在。“善意”即行为人主观上没有故意的过错，在交易中，如果当事人有故意之过错，明知某种虚像的存在而仍为交易，其交易行为之安全往往不能满足，还会受到相应的惩戒；除了对交易人主观上善意之要求外，交易安全还要求交易人主观上没有过失，当然对此不能作绝对的理解。笔者认为，要求交易人主观上无过失应作狭义理解，将其限定为重大过失，否则，交易人稍有不慎，其交易行为之合法性与确定性即不能满足，交易安全也因此成为一句空话。
（二）交易安全的价值分析
从以上交易安全的概念揭示，我们发现，交易安全满足了人们如下需求，即交易安全具有如下几方面的价值功能：
1.公正：交易安全之公正体现为其保护利益的衡平性和道德上的正义（不可非难）性。交易安全兼顾了交易者的交易利益，不使其成为交易虚像的牺牲品，使其交易行为有所收获，这种做法维护了交易人与静态安全享有人的利益平衡，而之所以作出这种平衡，又是因为交易人在交易中处于善意无过失的心理状态，其利益受保护，合乎法律之正义精神。
2.经济（效益）：如果只强调静的安全，交易人在从事每笔交易前，为预防不测之损害，均须详细调查交易的各项实像内容，方开始交易。如此，交易人为了确定交易事项的实像而裹足不前，会使现代活泼迅捷之交易行为遭受损害；保护交易安全，交易人则可从交易前的调查中解脱出来，缩短交易时间，节约交易成本，且交易后亦会减少讼争，所有这些都无疑能够提高效益，从而具有更大的经济意义。
3.秩序：个体交易的安全，从纵的方面看，会引发与该交易有关的继起交易之顺畅进行；从横的方面看，若干个体交易的聚合则渐次形成局部交易、行业交易及至整个社会交易，而整个社会交易是社会生产的一个链条，其纵横两方面聚合的安全必决定本链条的安全运作，从而建立起生产和交换秩序，使生产和交换摆脱偶然性和任意性而取得稳定性和连续性。由此，交易安全不仅具有了满足个体需要之价值，而且具有维护整个社会经济秩序之价值，是社会公共安全，从而交易安全具有了强烈的社会意义。
以上关于交易安全公正、经济、秩序之价值的结合，即组成了交易安全的价值结构系统，这个系统中的各价值元素基本上在彼此平行的方向上决定了交易安全保护的强大社会功能。
二、世界范围内保护交易安全之立法
保护交易安全之立法，其基本情况在于动的安全（交易安全）与静的安全发生冲突时，牺牲静的安全（实像利益），或者由静的安全享有人承受其他形式的不利益〔5〕。即“以虚像代替实像， 俾资保护权利之取得者”〔6〕（善意无过失地相信虚像与相信实像有同等效力）。在交易安全之观念引导下，世界范围内出现了如下一系列立法：
1.法律行为（意思表示）中的表示主义立法
表示主义与意思主义相对应，在意思表示中，由表示行为所推测的效果意思和表意者内心存在的真实的效果意思，由于某种理由不一致时，其意思表示的效力和内容，欲随前者而定是表示主义，欲随后者而定是意思主义；另外，在解释不明确的意思表示之际，前者是对有表示行为的客观意义进行判断，后者要求探寻表示者内心意思，前者保护静的安全，后者保护动的安全（交易安全）。
各国法律行为（意思表示）立法，基本上都经历了由单纯的意思主义到以表示主义为主、意思主义为辅的历史过程。罗马法即注重保护当事人内心效果意思，否定表示意思之效力，将当事人意思有瑕疵的合同宣布为无效〔7〕；在以意思自治为前提的近代市民法下， 交易亦本应尊重当事人的意思。民法上交易行为与意思表示不一致，如虚伪表示、错误、欺诈、胁迫而为之意思表示，原则上表意人可免除其拘束，致法律行为之效力无效或可得撤销，以资保护静的安全，斯乃意思主义之立法。但彻底实施这些原则，信赖该行为之相对人或第三人显然会遭受不利益，故现代民商法为顾虑到交易安全起见，反采表示主义为主之立法，规定表意人的动机原则上不影响法律行为的效力；虚伪表示等意思表示瑕疵中表意人之撤销权不得对抗善意第三人；基于真意保留而为的法律行为原则上有效；设置意思表示强行性规定，即当交易对安全有较高要求（主要指商行为，如票据行为）时，法律强行规定法律行为当然有效，表意人不得以意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效等。
2.公示主义、公信原则之立法
公示主义，是指将某一法律事项用某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公告和通知；公信原则即一旦此种法律事项进行公示，即产生公信力，外界有理由相信该种公示之外观表象，法律也不得否定信赖此种表象的行为，可见公示主义与公信原则是保护交易安全的重要措施。公示既包括某种法律事项既存状态的宣示，也包括法律事项变动之公示，其方式表现为占有、登记、登录、呈报、通知等各种形式。在近现代民商立法上，公示主义与公信原则被广泛使用，如不动产物权之享有和变更登记，不动产物权变更之移交，公司设立、变更、终止之登记，票据上权利让与之背书，专利权移转之登录，矿产移转之登录等等，无一不体现了保护交易安全的现代法律理想。在公示主义与公信原则立法中非常值得重视的是物权公示制度，包括动产物权公示和不动产物权公示。在动产物权公示中，以占有为其公示方法，在不动产（含船舶等特殊动产）物权公示中，以登记为其基本公示方法。
3.善意受让制度之立法
善意受让为动产所有权一种特殊的取得原因，意指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有的动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时处于善意，即依法取得该动产之所有权，原所有人亦不得要求受让人返还该动产。该制度直接导源于动产物权占有公示产生的公信力，是维护动产交易安全的强有力措施。早期法律基于静的安全考虑，不承认善意受让之效力，罗马法上即有一句谚语：任何人均不能将超越自己所有的权利让与他人，这种做法极不利于对交易安全的保护。故而1900年《德国民法典》采用日耳曼法“以手护手”原则（物之交付只能对于其相对人请求返还，而不得对于第三人请求），首创了善意受让制度，并为各大陆法系民商法所继受。英美法系传统上也信奉“没有人可以转让不属于他的商品”这一古训，但1952年《美国统一商法典》（第2312、2403条）也改变了这一传统规则，确立了善意受让制度，现代英国法也采美国统一商法典的立场承认买受人可基于善意取得商品之所有权〔8〕。
4.向准占有人清偿之立法
准占有即权利占有，其占有的客体直接体现为权利，对权利的占有是通过对权利证书的占有实现的，而且这种占有具有公信力。一般地说，准占有中的权利，包括一般债权（作成债权文书）、债券上权利、物权（如提单）、股权（股票）以及票据法上的各种票据，只要准占有人持有这些权利证书，即使其非真正的权利人，善意第三人相信其为权利人而向其所作之清偿（交易的一种方式）有效，故此亦为保护交易安全的立法措施，为现代各国民商法，特别是商法所广泛确立的一项基本制度。
5.表见代理之立法
表见代理制度确保交易一方当事人所善意期待之交易行为利益，亦为交易安全保护的重要手段。
早期代理制度从单纯保护被代理人静的安全角度出发，被代理人只对有权代理行为负担法律后果，第三人即使无过错也可能承担无权代理的后果，于保护交易安全甚为不利。1900年《德国民法典》为顺应交易安全之要求，规定了表见代理的内容（170—173条），并为以后的《瑞士民法典》、《日本民法典》（109、110、112条）等继承； 英美国家的司法实践，对表见代理现也予以认可〔9〕。
6.无行为能力制度限制的立法
无行为能力制度主要为保护静的安全而设，即无行为能力人所为之行为（包括限制行为能力人超越其行为能力范围之行为）无效，盖因无行为能力人在交易中处于相对弱者的地位，而对其进行特别的保护。但法律保护重心过分倾斜于无行为能力人的静的安全，对与其交易的相对人之交易安全势必造成难测之损害。为了强化交易安全的保护，近现代民法开始对这一制度的适用进行限制，主要措施为：其一，在确认无行为能力人行为无效之同时，确认限制行为能力人超越其行为能力范围之行为可撤销；其二，规定限制行为能力人撤销权的同时确定其行使权利的除斥期间，并规定交易对方的催告权与撤回权，以使交易之效力尽快确定；其三，规定限制行为能力人施用诈术使交易对方信其有行为能力或经法定代理人许可，其法律行为有效；其四，规定无行为能力人纯获利益的法律行为有效；其五，对有较高安全要求的交易行为，行为能力的有无和程度对其效力不发生影响。
无行为能力制度限制的立法还包括法人〔10〕无行为能力的限制问题。早期法律从保护法人财产静的安全（或者法人成员财产静的安全）出发，确立了法人越权原则，法人超越其行为能力之行为绝对无效，这极不利于对交易安全的保护。现代法人制度已从立法上摒弃了这种做法，对与法人从事交易的相对人，法人不得以其行为越权为由而任意主张交易行为无效，即“一个以诚意与法人进行由董事会决定的交易之人，可以认为这笔交易是在法人和董事会的权力范围内进行的”，法人对于其代表权利的限制，是内部约束规章，对第三人不发生法律上的任何效力〔11〕
此外，值得一提的是，在现今交易频繁之社会下，对于交易安全之保护，非独在立法上，即在法律的解释应用上亦有这种趋向。例如对于因相信无效或可撤销行为之有效而受到损害者，解释上承认其信赖利益之损害赔偿（缔约上过失理论，已被《中华人民共和国合同法》草案所采纳），物权行为之无因性理论以及票据等有价证券之无因性，均为对交易安全所作的解释理论，这些理论在各国判例上也逐渐被采纳。
从以上分析可以看出，世界范围内民商法的发展史，呈现出“由静到动”的基本走势，交易安全已成为现代民商法的重要价值观。
三、我国民商法应强化对交易安全的保护
我国民商法（作为部门法律制度，此指广义的民商法）长期以来注重对财产静态权属关系的确认和维护，未能反映现代市场经济中交易频繁、活泼、迅捷之特点，未能顺应世界范围内民商法由静到动的发展趋势，在交易安全之保护上呈现出滞后性。
1.保护交易安全之立法尚未系统确立。在我国现行的民商法体系中，尚无本文第二部分提到的保护交易安全之六类措施之立法。在这点上，我国也有学者持比较乐观的看法，认为我国民商法中的某些规定闪烁着保护交易安全之光，并可借这些规定抽象出立法者保护交易安全之初衷，从而推论出：我国民商法中确实存在上述保护交易安全的某些制度，或者，至少已经出现了这些制度的雏形。比如，根据1965年12月1 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发出的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》、《民法通则》第58条“恶意串通损害国家、集体和第三人的民事行为无效”之规定以及最高人民法院1988年1 月26日发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条关于确认共同共有中部分共有人擅自处分共有财产行为无效时应当维护第三人合法权益之规定，可以联合推论出我国已确立了善意受让制度〔12〕。笔者认为，衡量是否存在一项法律制度，最重要的有两条标准，一是立法上对此是否有明确规定，二是在司法实践中是否按照这一制度的原理执行。在作者看来，我国现行的民商立法上，确实没有上述制度的规范性条文，某些法律规范虽体现出这些制度的思想，但不等于就有了这些完整的制度；同时，司法中也未有依这些制度作出的判决，故笔者认为，对我国民商法保护交易安全之立法现状，不应持过于乐观的看法。
2.悖离交易安全精神之规范大量存在，这在立法和司法解释上都有表现。在立法上，如《民法通则》第58条、《经济合同法》第7 条关于民事行为无效之规定，过分扩大了民事行为无效的范围，有损于交易人对其交易行为之合法性信赖；在司法解释方面，如1987年7月21 日最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中规定：（一）对借用其他单位的业务介绍信，合同专用章或盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当确定为无效合同……合同签订人盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同的，应当确认为无效合同；（二）工商企业、个体工商户及其他经济组织应在工商行政管理部门核准登记或主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动，超越经营范围和违反经营方式所签订的合同应认定为无效合同。该解答中的两项规定，不符合表见代理和无行为能力制度限制之立法，当然也是对交易安全精神的违背。
我国民商法保护交易安全的滞后性，已严重影响了其充分服务于社会主义市场经济的促进和保护功能，强化交易安全是我国民商法未来发展的重要使命。
1.在民法基本法的立法上（如民法典），应以维护社会公平和交易安全为理念，大胆借鉴和移植发达国家保护交易安全的成功经验和制度，并结合我国的实际情况，确立一整套强化交易安全保护的法律制度。
2.在商事单行法的立法上，可以基于商法的特别法地位及其独立性，满足商法中商行为较高的交易安全需求，在某些方面可以适当突破民法基本法中的某些制度，以期强化这方面交易安全之保护（如票据法上在票据上签名，不受民法行为能力制度之影响）。
3.清理司法解释，随着民商立法中保护交易安全趋向的增强，司法解释中某些不利于交易安全的内容亦应全面清理和修正，以确保交易安全的最终实现和我国民商法制的统一。
注释：
〔1〕〔2〕郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局印行，第153、87页。
〔3〕徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第48页。
〔4〕刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1979 年版，第247页。
〔5〕如前所述，两种安全协调运行时， 法律应对其施与平等的保护。
〔6〕刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局，1979年版，第249页。
〔7〕刘守豹：《意思表示瑕疵的比较研究》， 载《民商法论丛》第1卷，法律出版社，1994年版，第63页。
〔8〕杨立新主编：《疑难民事纠纷的司法对策》，第2集，吉林人民出版社，1994年版，第387页。
〔9〕[英]阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社，1982年版，第270页。
〔10〕此处法人指营利性社团法人，在我国为企业法人。
〔11〕德国公司法走得更远，认为即使第三方知道公司对董事权利限制，亦不发生影响。
〔12〕佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年版， 第243页。