消费者保护领域惩罚性赔偿制度演进与未来完善_惩罚性赔偿论文

消费者保护领域惩罚性赔偿的制度嬗变与未来改进，本文主要内容关键词为：惩罚性论文,消费者论文,领域论文,未来论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2016)04-0114-(010)

       一、问题与思路

       (一)问题的提出

       作为一种赔偿形式，惩罚性赔偿可被简洁地定义为“超过了赔偿原告的必须部分而给付的赔偿金”；[1]3而如今学界更多地从一种制度的角度对其进行审视，即侵权行为人恶意实施行为或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。[2]503惩罚性赔偿是一个舶来品，在我国的首次实践始于1993年的旧《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)，尔后在《侵权责任法》、《劳动合同法》、《食品安全法》等法中均有尝试。立法的碎片化和渐进式构成了我国惩罚性赔偿制度的基本特征。

       消费者保护是我国惩罚性赔偿制度的重要适用领域，近两年，伴随着新《消法》和新《食品安全法》的实施，与消费者保护有关的惩罚性赔偿经历了重要的制度更迭①。除了这两部立法之外，还存在一个容易受忽视的司法解释，即法释[2003]7号《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称法释[2003]7号)，其中存在对商品房买卖中消费者保护方面的惩罚性赔偿②。商品房购买人是否属于消费者，对这问题曾发生过系统的论争。[3]334-337法释[2003]7号出台前的主流观点认为，商品房具有极大价值，与作为一般动产的生活消费品相异，并非立法预设的规制对象，与《消法》具有密切关联的《产品质量法》亦将建筑物排除在规制范围之外。[4]406“当交易数额较大、欺诈行为给消费者造成的损失很小时，如适用《消法》第49条的规定，将导致当事人双方权益严重失衡。”[5]243但仅从消费者“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的经典定义来看，房屋购买人被排除在消费者身份范畴并无依据。伴随着中国房地产市场的发展和商品房买受人遭受欺诈案例的增多，越来越多的学者开始赞同应将商品房买卖中的欺诈行为适用惩罚性赔偿③。法释[2003]7号最终对此问题采用了“和稀泥”的回应态度，表现在：一方面，以合同法而非《消法》司法解释的名义出台，回避了房屋购买人是否属于消费者的问题④；另一方面，相关条文适用了惩罚性赔偿制度，但并不与《消法》完全同质，在适用范围和赔偿比例方面都进行了调整，目的即出于该领域完全适用《消法》惩罚性赔偿规定会显失公平的顾虑。

       因此，新旧《消法》、新旧《食品安全法》，以及法释[2003]7号构成了我国消费者保护领域惩罚性赔偿最完整的法律渊源。与其他领域的惩罚性赔偿一样，这些制度设计呈现出渐进式和碎片化立法的特点，在多头立法统筹性不足的情况下，便极有可能发生适用困难或适用不公的问题。而目前又恰处于新旧法适用期相交织的关键时点，相应问题发生的可能性便更大。因此，有必要对消费者保护领域中的惩罚性赔偿制度进行一个统筹性的研究，一方面对新旧法律条文进行比较，明确惩罚性赔偿的制度嬗变所带来的实际影响；另一方面，则需要对新的制度体系进行诊断把脉，探寻在未来对其进一步完善的空间。

       (二)分析思路

       本文的分析思路是，通过对惩罚性赔偿法理基础的重述，概括出一个理想状态下的惩罚性赔偿制度范型，并以此范型为标准来考察中国的实际立法，梳理出其立法类型和存在的问题，进而探讨改进策略。

       学界对惩罚性赔偿的探讨通常未超出三个基本要素：制度功能、赔偿标准与适用范围。对制度功能几乎不存在学界分歧，通常认为是在满足一般损害赔偿的补偿性功能之外，具有三个作用：其一，能对受害人产生激励其维权的作用；其二，能对侵权人产生惩罚作用；其三，则能对潜在的同类侵权人产生威慑作用，从而防止类似行为的发生。[6]210-225《美国侵权法重述》对惩罚性赔偿金的定义即简练地涵盖了其惩罚和威慑功能：“不同于补偿性的赔偿金，惩罚性赔偿金施加于某人以惩罚其恶劣行为，从而对将来他或其他人与其类似的行为进行威慑。”⑤惩罚性赔偿的赔偿标准和适用范围其实均围绕这些预设的制度功能而设计。如果标准过低或范围过窄，则惩罚性赔偿难以充分发挥其应有的“激励”、“惩罚”和“威慑”作用；反之，如果标准过高或范围过宽，则有可能侵袭了民法上一般侵权责任的形式公正理念，产生“显失公平”或“威慑过度”的情形。

       以此逻辑审视理想状态下的惩罚性赔偿，其赔偿标准应以“基准赔偿数额+增加赔偿数额”来表示。基准赔偿数额必须恒定为受害人的实际损失，它构成了传统侵权责任法中的全部赔偿数额——既使损失得到完全补偿，又不能有获利因素。[7]17-18而增加赔偿数额的设置则体现了惩罚性赔偿“惩罚性”这一核心要素，其具体标准主要有两种立法例：其一为浮动比例标准，即并不规定增加赔偿数额的刚性标准，交由法官根据被告过错程度、侵权行为的损害程度等因素自由裁量，但根据晚近的立法演变来看，越来越多的国家或地区倾向于对这一浮动比例施加一个上限，目的是为防止法官自由裁量权的过度扩张⑥。1996年美国联邦最高法院更是通过比例规则(the Ratio Rule)确立了浮动比例确定时的衡量因素，即增加赔偿数额的标准依赖于被告应负责任、原告损失、类似案件中的增加赔偿数额三个指标进行确认⑦；该规则于美国联邦最高法院2003年的一起判例中进行了完善，该案对增加赔偿数额的衡量因素增加了对正当程序的评价要求，并将增加赔偿数额的上限设定为基准赔偿数额的9倍⑧。自此之后，1996年判例中的“三指标”与2003年判例中的正当程序评价成为美国判断惩罚性赔偿金是否适当的标准。[8]347-347其二为恒定比例标准，法官裁判时直接适用法律，无须自由裁量。这种立法的规范性和透明度更强，但存在由于标准过于刚性而容易出现威慑力度不匹配的风险。因此，这种标准通常出现在适用范围有限的特别立法(如反垄断法、消费者保护法、劳动法等)当中，而不能统一适用于侵权行为基本规定中。恒定比例标准的典型立法为美国反垄断法上的“三倍损害赔偿(Treble Damages)规则”。[9]546-548

       在适用范围方面，理想状态下的惩罚性赔偿应仅适用于特定的侵权责任，《美国侵权法重述》将其概括为“由于被告的罪恶动机或忽视他人权利所造成的可耻行为”⑨，因此，由一般程度的故意或过失所造成的侵权责任不在适用范围之内，违约责任更不适用。违约责任“其赔偿的方式是通过对蒙受的损失给予补偿，而不是对错误施加惩罚，因此，损害赔偿的标准不受违约动机的影响”。[10]508我国《合同法》中的规定亦表明我国对违约责任采取的是无过错责任原则⑩。另外，合同法上损害赔偿的“可预见性规则”[11]603亦排斥惩罚性赔偿的适用，违约责任的赔偿范围“包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”(11)；若赔偿范围超出了合同履行后可以获得的利益，甚至将不可预见的损失纳入赔偿责任，则显然会增加合同的风险性，从而打消合同当事人的缔约积极性，不利于鼓励交易。[12]117在合同实务中有时会出现约定惩罚性赔偿条款(penalty clause)，但即使是这种基于意思自治缔结的内容，法律也通常不倾向于予以承认和执行，其原因在于：“由于会使违约者的违约成本比受害者遭受的违约成本高，惩罚同时阻却了无效率的违约和有效率的违约……而且还会使潜在的受害者因为能从中得益而挑起违约。”[13]128-129正是基于此种逻辑，《美国合同法重述》第355条明确规定：“除非违约行为同时构成可适用惩罚性赔偿的侵权行为，否则合同的违反不得主张惩罚性赔偿。”(12)

       综上所述，惩罚性赔偿制度的理想范型可以概括为：为了满足其“激励”、“惩罚”和“威慑”的制度功能，惩罚性赔偿适用于行为人具有恶性过错的侵权责任，并以“基准赔偿数额+增加赔偿数额”为赔偿标准计算方法，其中基准赔偿数额恒定为受害人的实际损失，增加赔偿数额则与基准赔偿数额存在比例关系。

       二、制度的规范梳理与分类评价

       按照上文对惩罚性赔偿法理基础的重述，可以通过表格1将本文涉及的惩罚性赔偿制度得到一个总览，每一法律规定涉及的基准赔偿数额、增加赔偿数额和适用范围都可以得到一目了然的呈现，从而能便于对我国实际制度设计与理想范型的差距进行准确把脉。显而易见，该表释放出我国惩罚性赔偿强烈的制度碎片化现状，各规定遵循着不同的语法和逻辑。按照与理想范型下的惩罚性赔偿制度设计是否存在偏差的标准，可以将表格1所涉及的法条分为“标准类型”、“颠覆类型”和“变通类型”三类。

      

       (一)惩罚性赔偿的标准类型

       标准类型是指惩罚性赔偿的制度设计与理想范型几乎没有本质区别。在表格1所列举的法律规定范围内，仅(3)完全符合该要求，即新《消法》第55条第2款。该款规定的基准赔偿数额为人身损害赔偿和精神损害赔偿的数额，能涵盖消费者的实际损失；增加赔偿数额上限为基准赔偿数额的两倍，属于附加上限的浮动比例标准；该款的适用对象也符合侵害人具有恶性过错的侵权责任之特征——“明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害”。

       标准类型是直至2013年《消法》修正后才新增的惩罚性赔偿立法，在此之前，我国主要适用的是被俗称为“双倍赔偿”的旧《消法》第49条，即(1)。由于制度设计的若干疏漏，如赔偿标准过低，适用范围有限等，旧《消法》的规定并无法完全实现“激励”、“威慑”和“惩罚”的制度功能。可以预见，新《消法》采纳标准类型式的惩罚性赔偿立法的做法，能更加有效地提高消费者维权的实效。

       (二)惩罚性赔偿的颠覆类型

       与(3)相比，表格中的(1)(2)(7)并不符合惩罚性赔偿的标准类型，事实上，它们仅具备一个与惩罚性赔偿相形似的“外观”，在适用范围、基准赔偿数额和增加赔偿数额等方面则均未遵循惩罚性赔偿制度之实，这种奇异的惩罚性赔偿立法模式堪称我国的独创，在国际上未见其他示例，笔者将它们统称为“颠覆类型”。

       在适用范围上，这些规定适用的不是侵权责任，而是具有欺诈情形的违约责任。诚然，与一般欺诈相比，消费者欺诈(consumer fraud)中存在“经营者与购买者对消费品的资源和专门知识不平等，所以它被视为一个比商业合同欺诈更严重的问题”，[13]110进而表现出违约责任和侵权责任竞合的色彩。且新旧《消法》均在第8条、第9条和第10条依次规定了消费者的知悉真实情况权、自主选择权和公平交易权，适用惩罚性赔偿制度的经营者欺诈行为显然侵犯了消费者的这些权利，将其视为侵权责任并不违背法律文义解释之逻辑。但即使如此，这些适用情形也与典型惩罚性赔偿适用时的侵权人存在“邪恶动机”和“可耻行为”相去甚远。

       当然，在消费者权益极易遭受侵害的当下，将惩罚性赔偿扩张至这些并不明显具有恶性的行为，也符合理性。但在适用范围之外，这几类立法在赔偿标准上亦存在可商榷之处，(1)(2)(7)中的基准赔偿数额均不是消费者所遭受的实际损失，而是标的价款，这只是一种“原合同债务”，它通常并不能完全覆盖实际损失的范围。“原合同债务是当事人事先规定的义务，而损害赔偿责任是不履行或不完全履行原合同债务所产生的法律后果，是一种民事法律责任。损害赔偿责任的目的在于补偿受害人的全部损失。”[14]639在很多情况下，标的价款都是小于违约责任赔偿范围的。在基准赔偿数额难以涵盖全部实际违约责任损失的前提下，无论在此基础上增加赔偿1倍(旧《消法》标准)还是3倍(新《消法》标准)，“基准赔偿数额+增加赔偿数额＞实际损失”的公式都不必然得到实现，这充分证明了此种类型的立法难符惩罚性赔偿之实质，与其说它们是惩罚性赔偿，毋宁说是一种法定的赔偿数额计算方法。此一定性在我国《合同法》的相关规定中也可找到佐证。《合同法》首先对违约责任的损害赔偿范围规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”随即在同一条第2款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消法》的规定承担损害赔偿责任”(15)。按照法律逻辑解释与系统解释的基本方法，此处第2款的规定系承接第1款做的补充规定，第2款中的“损害赔偿责任”与第1款的规定同源，都是违约责任下的损害赔偿范围，只不过在《消法》中对它的赔偿数额计算方法做出了特别规定。立法之所以做出这种特别规定，其实质目的在于省却消费者举证自己实际损失的责任，从而非常简便地直接适用特定的赔偿数额计算方法，这便能降低消费者的维权成本。经(1)(2)(7)计算标准获得的赔偿数额由于遵循了与实际损失完全无关的计算方法，其实际赔偿结果既有可能大于或等于实际损失，又有可能小于实际损失，因此难以符合赔偿的“惩罚性”之实。如果消费者按照法定计算方式仍无法涵盖全部因违约责任造成的实际损失，为了请求更高的赔偿额，他只能转而依据《合同法》的相关规定提起诉求，同时也必须承担证明自己遭受更大损失的举证责任之成本，在这种情况下，《消法》的规定便失去了适用性。

       综上，颠覆类型并非完全不具有制度正当性，但由于适用范围和赔偿标准上异于理想范型，它们无法真正实现惩罚性赔偿制度的既定功能。这从旧《消法》“1+1”赔偿标准的适用情况上即可得到印证，旧《消法》的所谓“惩罚性赔偿”只是催生了王海等职业打假人，典型惩罚性赔偿制度应有的“激励”、“威慑”和“惩罚”等功能并没有明显体现。“两倍的数额标准……在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。”[15]466究其原因，莫过于应然的惩罚性赔偿是以受害者实际损失为基准数额进行计算的，旧《消法》和法释[2003]7号第14条第2项中“1+1”的规定完全起不到加倍赔偿的作用。新《消法》则将标准提高到了“1+3”，且设置了最低500元的赔偿标准，不得不承认，标准的提高和最低赔偿基准的设计使其在一定程度上具有了惩罚性赔偿的性质，但其本质上仍属于法定的赔偿数额计算方法，期望其发挥充分的激励消费者维权和威慑违法行为的作用，也必然是望梅止渴。

       (三)惩罚性赔偿的变通类型

       除了标准类型和颠覆类型之外，我国还存在一些法律规定，它们的制度设计并不完全符合惩罚性赔偿的理想范型，但损害赔偿的制度设计确实具有明显惩罚性，从而保证制度功能亦能在一定程度上得以实现，这便是变通类型。它们包括旧《食品安全法》第96条第2款((4))、新《食品安全法》第148条第2款((5))和法释[2003]7号第8条、第9条((6))。

       (4)(5)(6)与标准类型的区别在于基准赔偿数额与增加赔偿数额不存在明确的比例关系。理想范型的惩罚性赔偿以两种方式确立基准赔偿数额与增加赔偿数额的比例关系，即浮动比例标准中的法官自由裁量或恒定比例标准中的立法明文规定。单从立法语词的使用来看，(4)和(5)类似于恒定比例标准，(6)则类似于附加上限的浮动比例标准，之所以附加上限，是为了防止商品房的高额标的价款造成赔偿力度过大。在理想范型下，无论是浮动比例或恒定比例，其要旨均为确保赔偿标准与实际侵权情势相符这一比例规则。但在变通类型中，增加赔偿数额的确定是独立的，与基准赔偿数额的大小不存在直接关系，以最典型的旧《食品安全法》中的规定为例，其基准赔偿数额虽为受害人的实际损失，但增加赔偿数额却不是该实际损失的特定比例，而是雷打不动的标的价款的十倍。这便导致在因侵害人加害程度提高的情况下，增加赔偿数额并不因此而必然提高。“食品价格的高低与食品消费者受害程度并无必然的联系，仅以食品价款为赔偿基数确定惩罚性赔偿金的数额，而不考虑不安全食品所造成的损害大小，则难以体现《食品安全法》所应有的公平正义价值。”[16]比如，某超市销售的食品单价为10元，甲乙二人各自购买一份，甲在食用前发现食品明显变质，乙却未予发现，食用后导致食物中毒，二人均请求惩罚性赔偿，甲由于未食用，其基准赔偿数额即实际损失仅为购买食品的价款和相关交通费用，合计50元；乙则因就医导致实际损失高达50000元。在这两个情势明显不同、基准赔偿数额存在巨大差别的案例中，依照旧《食品安全法》的规定，两人的增加赔偿数额却都是一样的，均为10*10=100元。因此，立法中增加赔偿数额依托于标的价款的规定，使其与实际损失无法发生相适格的比例关系，导致增加赔偿数额与基准赔偿数额的“错位”。但公允地说，这种制度设计也存在一定的正面作用，即以标的价款为标准计算增加赔偿数额能减少消费者的维权成本。一般来说，标的价款方面的损失是消费者最容易证明的损失部分，通常仅需保留相关购物票据即可，而其他的人身、财产损失以及精神损失，其证明却通常需要耗费极高成本，绝非易事，在国外立法中亦不乏将标的价款推定为损失的立法例(16)。

       因此，鉴于对旧《食品安全法》第96条第2款和法释[2003]7号第8条、第9条正反两个方面的总结——消极层面上会造成增加赔偿数额的设置不符合比例规则，积极层面上则会减少消费者维权成本，新《食品安全法》设计出了一种极具睿智的变通类型，其增加赔偿数额为“支付价款十倍或损失三倍”，即赋予了消费者自由选择的权利，由其自主决定是以标的价款还是实际损失为基准计算增加赔偿的数额，若适用前者，则能享受到省却举证成本之利，若适用后者，则更容易获得合计计算为实际损失四倍的巨额总赔偿。除此之外，最低增加赔偿额1000元的设计，更进一步确保了赔偿的力度，防止因赔偿额过少造成的对消费者维权的激励不足问题。该规定也是在新《消法》业已对惩罚性赔偿条款作出变动后，联动修改《食品安全法》的体现。二者都设定了增加赔偿数额的最低下限，以防出现因标的价款过低而导致增加赔偿数额过低的情形，而且，基于《食品安全法》最初制定时严苛于《消法》的逻辑，此次修法将下限设为1000元，高于《消法》的500元。因此，新《食品安全法》中的变通类型，实际上是批判地吸收既有过去惩罚性赔偿制度立法经验的体现。

       三、立法检讨：实用主义思维下的规则冲突

       上文将我国消费者保护领域中惩罚性赔偿的新旧制度体系予以统一探讨，进而总结出了制度功能极为有限的颠覆类型((1)(2)(7))，最为符合惩罚性赔偿基本法理的标准类型((3))，以及在制度功能上优点与缺陷并存的变通类型((4)(5)(6))。三种类型的分野并非规则制定者“先知先觉”的一种系统产物，而是在缺乏惩罚性赔偿制度经验的背景下，立法实践中不断试错的结果——依次经历了1993年旧《消法》、2003年法释2003[7]号、2009年旧《食品安全法》、2013年新《消法》、2015年新《食品安全法》反复的“摸石头过河”。在这其中看到的是各种立法无以复加的繁琐和冗杂，很显然，在惩罚性赔偿的立法进程上，立法者遵循了“一事一议”式的特别立法思维，即在“实用主义”思维的指导下，以“哪一领域有需要，就在哪一特别法中进行规定”的模式推行，这便造成规则的碎片化和不系统。

       实用主义立法思维的优点在于能在缺乏先期立法经验的情况下，快速的进行制度创新，从而回应社会现实的需求，但在长期的制度演变下，这一思维惯性加速了法律制度的碎片化，进而对统筹性的一般立法产生“内陷”作用。消费者保护法实际上是一种对民法制度的“外接”，即另外针对特定政策目的而制定特别民法或特别民事规定，但不改变民法典内在价值的一致性，从而与民法典共同组成“广义的民法”。[17]9-14但是，这种制度的“外接”状态不能肆无忌惮地进行扩张，否则便极有可能导致对一般性立法或统筹性立法的“内陷”，即“只有当特别立法没有相关规定的时候，才转向传统法典以寻觅判案的依据”。[18]159而我国如今已然有进入这一“走火入魔”状态之先兆：在一般性的《民法通则》和《侵权责任法》之外，我国仍有《消法》这一特别法，除此之外则仍然有《食品安全法》等“特别法的特别法”。惩罚性赔偿制度在这一阶梯式的立法中日趋冗繁和碎片化，其对一般性立法的“内陷”也已经显现出来。我国在制定《侵权责任法》时，本可以明确产品责任领域中惩罚性赔偿制度的适用条件、赔偿标准等问题，从而一统《消法》、法释[2003]7号、《食品安全法》中的若干特别规定，改变后者过于碎片化的现状。但是，正由于特别式立法已十分泛化和无序，如果强硬地以基本立法进行修正，特别式立法因应做出调整的立法成本将十分巨大，持续期间也将过长，在此期间内必将出现较多的法律适用难点。正是在这一背景下，特别式立法“内陷”了基本立法，导致《侵权责任法》中对惩罚性赔偿的规定极为空泛，几乎没有适用的可能，“自该法实施以来，尚未发生一起适用该条课加惩罚性赔偿的案例”。[19]

       立法标准不一和适用冲突是碎片式立法的必然结果。多数单行法在进行惩罚性赔偿制度设计时，均忽略了与其他单行立法的相关制度进行规则上的统筹，仅以能否解决彼时的社会现实问题为导向，忽视了各立法在基本法理、适用范围和时效上可能存在的交叉和冲突，才会在制度嬗变中衍生出表格1中所列举的纷繁无序的规则设计。由于多部法律均为消费者保护领域的立法，其调整范围并非泾渭分明，而是存在交叉或彼此包含的关系，在立法标准不一的情况下，规则之间的适用冲突必然在所难免。

       以《消法》、《食品安全法》和《产品质量法》的冲突为例，从适用的主体范围来看，二法的惩罚性赔偿都可同时适用于商品的生产者或销售者(17)，但适用范围却并不统一，分别是“存在欺诈情形”和“不符合食品安全标准”。前者是一个主观性标准，需要消费者在准确甄别存在欺诈情形的主体后再行维权，这便存在提高维权时的举证成本的可能；后者是一个客观性标准，依照《食品安全法》的文义，它似乎也需要在举证证明是生产者抑或销售者存在过错后，单独对过错方要求赔偿。但根据《产品质量法》，消费者却有不甄别生产者和销售者的过错归属，径行自由选择赔偿责任主体的权利(18)，这一权利是否能在惩罚性赔偿领域中适用?另外，消费者是否有权同时向二者提出请求?如果有权，生产者与销售者是依比例还是连带承担这一赔偿责任?是否有内部追偿的权利?内部追偿又遵循着何种责任分配标准?《食品安全法》对此均没有作出规定。另外，在惩罚性赔偿的请求权主体上，新旧《消法》的“颠覆类型”均为消费者，新《消法》的“标准类型”则扩张为消费者和其他受害人，但无论新旧《食品安全法》，请求权主体却都只局限于消费者，这便造成在本意图于加重保护的食品安全领域，反而无法对非消费者受害人适用惩罚性赔偿。在适用范围上，旧《消法》为“有欺诈行为”，新《消法》还增加了“明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害”的特定侵权行为，但无论是新旧《食品安全法》，其基本适用条件都只是“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”。这便造成在食品安全的消费者保护领域里，只有不符合食品安全标准的行为才适用《食品安全法》上加重了的赔偿标准，而其他食品缺陷则只能适用新《消法》第55条两款的不同规定，这种不科学的区分标准显然不符合责任与过错相适应的基本逻辑，更导致在某一食品尚不存在食品安全标准的情形下，则根本豁免了《食品安全法》上的惩罚性赔偿制度。

       类似的困惑还出现在法释[2003]7号与《消法》的关系上，如前所述，法释[2003]7号在形式上是《合同法》的司法解释，但其中的若干规定明显与《消法》存在渊源，最典型的例子便是完全承袭自旧《消法》规定的“颠覆类型”(第14条第2项)和对《消法》规定进行限缩和调整的“变通类型”(第8、9条)。在2013年新《消法》已经出台的背景下，“颠覆类型”的赔偿标准已得到了大幅度提高，法释[2003]7号的若干规定将如何适用?比较理性的做法是，按照相似情况相似处理的原则，以相应的比例提高法释[2003]7号中规定的增加赔偿标准，这便能继续延续法释[2003]7号变通性适用《消法》的逻辑。但可以想见，在新《消法》生效的2014年3月15日后，司法实务界对此问题的处理方式绝不会如此，而是在商品房买卖领域仍然继续适用法释[2003]7号的规定，除非有新的法律规定或司法解释对法释[2003]7号进行了废止。表面上看来，这种做法虽然于法理不符，但毕竟没有产生适用上的困难，但鉴于新《消法》第55条第2款已将“标准类型”纳入，由此便产生一个难以解决的问题：如果商品房购买案件中发生了符合新《消法》中所规定的“标准类型”之适用情形，能否直接援引新《消法》的规定予以裁判?如果不能适用，则相当于以法律解释的形式错误限缩了《消法》上“消费者”的范畴；如果能适用，则可反推商品房买受人是属于消费者的，新《消法》上的新“颠覆类型”亦可适用之，法释[2003]7号中的相关规定则实然上被废止，其变通适用《消法》以解决因商品房价值过大所造成的过度威慑的目的则将受到颠覆。

       四、改进方向：立法类型的联动与整合

       (一)《消法》进行示范性修正

       解决当前立法碎片化所致的适用困难的方案是，对多类型的立法进行统筹整合，构建起一个体系化的惩罚性赔偿制度。在消费者保护领域，《消法》实际上具有基本法的地位，其他立法构成其特别法，因此，建立一个体系化的惩罚性赔偿制度的要义首先在于确立《消法》制度的示范性效应。换言之，应当以新《消法》中的规定为基准，其他特别立法则在此基础上进行因应调整，如进行赔偿标准的提高或降低、适用范围的扩张或限缩等等，但要在法条文义上保持基本语法的承袭和贯通，不能完全架空前者以新设标准，否则会增加法律冲突和适用困难的可能。在这方面的正面例子为法释[2003]7号对旧《消法》的变通性和限缩性适用，在新《消法》未出台的时期内，二者并行不悖，未发生任何适用困难；反面例子则为《食品安全法》，其超出《消法》上“欺诈行为”的基准，另设了“不符合食品安全标准”的新规定，从而导致适用困难。由此可见，《消法》中的规定起到了“牵一发而动全身”的示范性作用，必须在立法技术上做出极高苛求，方能保证惩罚性赔偿体系上的完备和精准。

       新《消法》以两款内容分别设置了惩罚性赔偿制度的颠覆类型和标准类型，第1款的实质为法定赔偿标准，尽管它并不真正具备惩罚性赔偿的实际性质，但赔偿标准的刚性规定确实降低了消费者证明自己实然损失的举证责任成本；而最低赔偿额五百元的创新性规定，则消解了旧《消法》在标的价款较低时威慑不足的缺陷。因此，这一颠覆类型，作为消费者维权制度体系中的有效构成，应当予以保留。第2款的规定则构成了惩罚性赔偿的标准类型，它的引入改变了我国惩罚性赔偿制度长期缺乏典型立法的现状，是综合发挥“激励”、“威慑”和“惩罚”作用的最典型制度。因此，总体而言，笔者肯定并支持新《消法》在惩罚性赔偿制度上做出的改进。两种类型制度的综合配套有利于消费者损害赔偿体系的完善，其特点是：第1款适用于损害较小的一般违约责任，将呈现出适用案件多、赔偿数额少、消费者维权成本低的整体特点；第2款则适用于惩罚性赔偿真正应发挥作用的侵权责任，将体现为适用案件少、赔偿数额多、威慑和惩罚效果好的特点。

       但是，从微观层面来看，两款制度设计仍然存在由于规定不细致而存在的适用难点，应当在修法或制定司法解释时对以下问题予以明确：首先，标准类型所适用的侵权行为是“明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”，从立法语词可显见，该行为本身亦是颠覆类型下“欺诈行为”的一种体现，这便产生颠覆类型与标准类型中的惩罚性赔偿能否同时主张的疑问，学界多数持肯定说(19)，但这违背我国违约责任与侵权责任发生请求权竞合时通常不能同时主张的惯例(20)。另外，惩罚性赔偿由于超出实际损失进行赔偿，而被视为具有一定程度的公法上的“罚金”性质(21)，因此，“对一个行为适用两种类型的惩罚性赔偿不符合一事不二罚的法律适用原则”。[16]立法或司法解释应对此问题做出进一步的明确。其次，立法也未明确消费者同时面临生产者和销售者时，是否有权不区分过错归属径行选择责任主体的权利，建议明确赋予消费者这一选择起诉的权利，而生产者和销售者之间则可依据过错程度相互追偿各自应承担的赔偿比例。

       (二)《食品安全法》和法释[2003]7号进行联动修正

       在《消法》作出示范性改进的前提下，法释[2003]7号、《食品安全法》应做出相应的联动修正。其指导思想是在不改变《消法》所确立的惩罚性赔偿制度框架的前提下，按照食品消费领域和商品房消费领域的具体情况对赔偿数额或适用范围进行“微调”。“微调”的原则是不能改变《消法》的制度语境另设标准，否则将再度引发规范冲突，并会导致制度设计冗繁，从而增加不必要的守法和执法成本。

       对于法释[2003]7号，首先应当改变它与《消法》关系的不明状态，最好以类似于《食品安全法》这一消费者保护特别立法的形式，在商品房销售领域制定新法，明确商品房买受人的消费者身份以及该法的《消法》特别法地位。只不过与《食品安全法》基于“乱世用重典”从而提高赔偿标准的做法相反，该特别立法应基于商品房标的价款较高的特殊性，以防止过度威慑为目的适当降低或限缩《消法》确立的赔偿标准。首先，对于法释[2003]7号第8条、第9条的内容，应将其增加赔偿数额的确定以附加上限的浮动比例标准进行设定。具体来说，应将“损失+最高一倍标的价款”的赔偿标准改为“损失+最高一倍损失”，即出于防止过度威慑的目的，其赔偿标准仍然设定为最高一倍，并不根据新《消法》提高的比例而提高，且法官仍有权依据实际情况进行具体赔偿数额的自由裁量。其次，对于法释[2003]7号第14条第2项的规定，其适用于房屋面积误差比超过3％时的情形，赔偿标准则与旧《消法》中的“1+1”赔偿标准相一致。对于此条，应当比照新《消法》中的颠覆类型予以同步修改，即将增加赔偿数额改为3倍标的价款。之所以将其与第8条、第9条的赔偿标准予以区分，是因为后者的基准赔偿数额是全部“已付购房款”，由于房地产价值较大，直接适用新《消法》标准会显失公平，因此进行了赔偿标准的限缩；而前者的基准赔偿数额是面积误差比超过3％部分的购房款，其数额大小与经营者违约程度(面积误差比大小)成正比，且除非经营者已到了根本性违约的程度，否则基准数额并不会过大，直接适用新《消法》提高了的赔偿比例有合理性。

       法释[2003]7号的上述改进实际上是在保持新《消法》第55条第1款的制度设计框架不变的情况下，在商品房购买领域对赔偿标准予以降低的结果。除此之外，还应比照新《消法》第55条第2款的标准类型，另设立在商品房购买过程中由于特定的故意侵权所造成的较高赔偿标准，如房屋显著不符合安全标准(“楼脆脆”)造成的恶性侵权责任，即显然符合此种立法需求。在经过此制度设计后，商品房购买中的惩罚性赔偿便实现了与《消法》两种类型并立的结构的同一性。按前述《消法》改进的逻辑，这两类惩罚性赔偿的责任主体亦应扩展至存在侵权行为的商品房的生产者。

       至于《食品安全法》中的惩罚性赔偿，亦应遵循类似的逻辑进行修正：首先，对惩罚性赔偿制度适用范围的设计应与《消法》规定靠拢，即分设欺诈行为下的惩罚性赔偿颠覆类型和特定侵权行为下的惩罚性赔偿标准类型，分别在《消法》规定的赔偿标准之上相应提高，这便既能改变二法因适用范围不同造成的适用困难，又能在《食品安全法》中贯彻提高赔偿比例的逻辑。目前《食品安全法》中确立的可以交由消费者自由选择赔偿标准的变通类型，可以考虑沿用至特定侵权行为下的惩罚性赔偿中，从而使消费者可以在节省举证成本或提高赔偿比例中进行自我抉择。其次，请求权主体亦应依照《消法》的规定作出改变，对于具有违约责任性质的欺诈行为下的颠覆类型，其请求权主体局限于消费者；但特定侵权行为下的惩罚性赔偿，其请求权主体则应扩张至消费者以外的其他受害人。最后，参照《消法》的前述改进建议，赋予消费者选择起诉生产者或经营者的权利，而生产者和经营者之间则可依据过错程度相互追偿各自应承担的赔偿比例。

       前述一揽子改革建议能显著改变因为规范的碎片化所造成的适用困难问题。目前消费者保护领域中的惩罚性赔偿制度，不但存在三种标准不一的类型的并行，而且在各类型内在之间也存在混乱和冲突的现象，而依笔者建议改革后的制度体系，则实际上是完全以《消法》的两款规定为基准，设定惩罚性赔偿制度的两个大类别，其他若干特别立法均在此基础上进行符合本领域特殊情况的变通适用。这既简化了规范体系，又根本上消除了存在适用冲突和困难的可能，可以通过表格2总结笔者的改革方案。当然，伴随着社会的发展和立法进程的深入，我们将来可能还要在除商品房销售和食品安全以外的其他领域进行消费者保护的特殊立法，如果有必要引入新的惩罚性赔偿制度，也应当按照笔者的建议，遵循前述逻辑，按照《消法》两种基本规定的模式进行立法，并按照新领域的特殊要求，相应调整各自的适用范围或赔偿标准。但是，要吸取教训，在任何消费者保护的特别立法中保持制度框架的异质性，不创设新的标准，防止由于规范语境的不一致再次产生适用困难的情形。

      

       五、结语

       我国消费者保护领域的惩罚性赔偿制度是伴随着市场经济的建设而渐进形成的，其制度构建过程是基于经济现实的“倒逼”而非学理上的先知先觉，理论准备的不足和现实对制度的迫切需求致使立法中实用主义倾向的形成，从而导致了一系列的适用困难。从《消法》出台的1993年算起，至今已二十余个年头，立法与现实需求之间的充分互动已为我们提供了足够的来自于本土资源的经验和教训，在这个关键的时节，对琐碎的惩罚性赔偿立法进行联动和整合非常必要。本文在这个方面进行了力所能及的探索，希望能启迪理论界与实务界的思索，对我国消费者保护领域的惩罚性赔偿立法改进提供有益的借鉴。

       注释：

       ①参见旧《消法》第49条，新《消法》第55条；旧《食品安全法》第96条第2款，新《食品安全法》第148条第2款。

       ②参见法释[2003]7号第8条、第9条、第15条第2项。

       ③法释[2003]7号出台前的代表性论述有李朝庆：《〈消费者权益保护法〉第49条在商品房欺诈索赔中的适用——兼论我国的惩罚性赔偿法律制度》，《律师世界》2001年第4期；李素贞、张健：《论我国商品房买卖中消费者权益的保护》，《北京化工大学学报(社会科学版)》2001年第1期。法释[2003]7号出台后的代表性论述则有姚国、李光曼、陶群：《商品房买卖合同纠纷与〈消费者权益保护法〉之适用》，《企业经济》2002年第12期；李胜利：《购房者利益保护与惩罚性赔偿责任——最高人民法院一则司法解释相关条款之评析》，《法商研究》2006年第5期。

       ④法释[2003]7号开篇语句为：“为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。”否认了其与《消法》存在渊源。

       ⑤Restatement of the Law,Second,Torts,§ 908(1),Punitive Damages.(1979).

       ⑥如1999年亚巴拉马州的一项法令规定增加赔偿数额不得超过基准赔偿数额的三倍或不管哪个更多，不得超过500000美元，但有个别几类侵权行为豁免此限制；其他州的标准还有基准赔偿数额两倍以及/或者最高额250000美元、基准赔偿数额五倍或者最高额350000美元，等等。参见[美]安东尼·J.塞博克：《美国的惩罚性赔偿金》，载[奥]赫尔穆特·考茨欧，[奥]瓦内萨·威尔科考斯主编：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，窦海阳译，中国法制出版社2012年版，第234-237页。根据该学者的统计，目前美国对惩罚性赔偿设置上限的州共有18个。

       ⑦BMW of North America,Inc.v.Gore,517 U.S.559,(1996).

       ⑧State Farm Mutual Automobile Insurance Co.v.Campbell,538 U.S.408,425(2003).

       ⑨Restatement of the Law,Second,Torts,§ 908(2),Punitive Damages.(1979).

       ⑩《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

       (11)《合同法》第113条。

       (12)Restatement of the Law,Second,Contracts,§ 355,Punitive Damages(1981).

       (13)《食品安全法》中的惩罚性赔偿条款并没有明确是适用于违约责任还是侵权责任，只是规定在“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”时可主张。有学者认为，由于与消费者具有合同关系的只有经营者，而不包括“生产不符合食品安全标准的食品”的生产者，因此，“消费者既可基于侵权关系追究食品生产者的惩罚性赔偿责任，也可基于合同关系追究销售者的惩罚性赔偿责任”。参见刘俊海、徐海燕：《我国惩罚性赔偿制度的解释与创新》，载《法律适用》2013年第10期。但笔者认为，此种观点不符合法律系统解释的精神，《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度是第96条第2款，其前文即第1款为“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”是明显的侵权责任。在同一条法律条文内，概念和语词系遵循同一系统，因此可推测第2款的意图在于对特殊侵权责任下的赔偿责任进行特别规定，对新《食品安全法草案》中惩罚性赔偿条款的解释亦为相同逻辑。此种认识也与全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主编的《〈食品安全法〉释义》之精神相同。参见信春鹰主编：《〈中华人民共和国食品安全法〉释义》，法律出版社2009年版，第238-244页。

       (14)法释[2003]7号第8条、第9条并没有规定在任何欺诈行为的违约责任下都可适用于惩罚性赔偿，而只局限于以下情形：其一，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，或出卖人又将该房屋出卖给第三人；其二，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，或故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、或故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

       (15)《合同法》第113条。

       (16)这其中最典型的是日本的金融消费者保护立法，日本2001年《金融商品销售法》第5条规定，顾客请求损害赔偿时，金融商品销售业者因为没有对重要事项进行说明、或提供断定的判断而导致顾客损失的额度推定为顾客的本金损失额。何颖：《金融消费者权益保护制度论》，北京大学出版社2011年版，第140-141页。

       (17)两部法律在主体语境上的使用存在差别，《消法》中明确表示适用惩罚性赔偿的主体为“经营者”，依本法第3条的规定，这里的经营者是“为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务”，因此既包含生产者，又包含销售者。但在《食品安全法》中，适用惩罚性赔偿的主体为“经营者”和“生产者”，此处的“经营者”意指除生产者以外的其他食品经营者，从食品生产经营的整个环节来看，主要是指销售者。因此，二法并不存在惩罚性赔偿适用的主体范围的差别，只不过存在主体界定时使用词语的不同。

       (18)《产品质量法》第43条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

       (19)参见“惩罚性赔偿痛击不法经营者”，消费指导网：http：//www.cgcr.com.cn/a/shxf/20131115/331140.html，2015/7/1最后访问。

       (20)《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

       (21)也正是由于惩罚性赔偿的这一层超出私法规则的性质，导致了学界对其的批评和质疑，参见[奥]赫尔穆特·考茨欧：《惩罚性赔偿金：入天堂还是下地狱?》，载[奥]赫尔穆特·考茨欧，[奥]瓦内萨·威尔科考斯主编：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，窦海阳译，中国法制出版社2012年版，第372-274页。

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