中西之争向古今之争的转换——蔡枢衡法学理论之解读，本文主要内容关键词为：之争论文,古今论文,中西论文,法学论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、法律以及中国法律的根基何在？
法律需要根基，没有根基，则缺乏力量；缺乏力量，则难为人们所遵守；不为人们所遵守，则日益遭陵夷废弛，而法律终不为法律。法律的根基，往往不独独体现于自身，而常常倚重于国家强制力，但是法律仅仅依靠国家强制力而获得遵守，其流弊在于容易导致暴政。获得国家承认的法律虽然具有效力，但未必具有实效性，没有实效性的法律，形同具文，因此，法律不能只通过强制而达成被遵守的目标，它还必须在相当程度上是人们所乐于遵守的。从历史的角度来看，法律纵然需要仰仗社会人心而发生作用，但其根基和力量的来源，也未必全部属于此。这就意味着，法律除了随社会而转移、以国家强制力为支撑以外，其自身还具有某种力量。这种力量不仅能营造社会秩序，甚至还能改造社会人心。然而，这种力量的根基何在呢？可能只是在于这种法律本身就是好的或者说是正确的。如此说来，任何法律改革都应该或者至少意在形成好的或正确的法律，只有这样，我们才能期待法律改革的成功。
那么，什么是正确的或好的法律呢？以什么标准来作这个判断呢？谁来作这个判断呢？任何法律改革要取得成功，都必须解决好这几个问题，而不只是作理论性的回答。因为法律最终能否为人们所遵守，能否因改革而重新塑造良好的社会秩序，都取决于新的法律是否获得了自身的力量和具有可靠的根基。一般而言，法律改革，尤其是急剧的法律改革，皆导源于国家，国家是法律正确与否的第一判断者。然而国家常常出于政治目的对法律进行判断，若不出于政治目的，又如何来保证国家的判断一定正确呢？若国家的判断不一定正确，就还需要社会人心的认同，来保证法律得以遵守。然而，法律的急剧变革往往不为社会大众所接受，因此，若又失去了这一重基础，那就只有依靠新法律自身的“正确”或“好”来维持其存在。再进一步说，法律正确或好的标准是建立在什么基础之上的呢？它能够摆脱具体的社会历史境况吗？在法律改革尤其是急剧的法律改革中，思考建立什么样的法律是正确的或好的，几乎是一个无望的问题，然而又是一个不应该放弃的问题。
中国一百年来的法律变革，几乎纠缠在这类问题之中无法自拔，这也可以说是晚清法律改革留给我们的遗产之一。由于时代的远去和几经历史的变迁与波折，我们从晚清法律改革几乎被荡涤殆尽的遗产中，似乎无条件地承接了某种东西，而一般不再去反省其中若干值得反省的问题。当我们把目光投向民国时期，我们就会发现，晚清遗留下来的和民国正在成立的法律，并不是正确的或好的。新型的法律体系经过晚清的激烈争论，似乎在民国时期毫无阻碍地逐日得以建立，并且不断追逐世界先进立法例，大有赶超世界之势。然而，在新型法律体系畅通无阻的情形之下，并不是没有必要检讨这一法律体系究竟有无力量和在多大程度上它能够重新塑造社会秩序，这种需要重新塑造的社会秩序是否值得期待？甚至进而质疑和反省我们究竟需要什么样的法律以及为什么需要这样的法律？蔡枢衡的研究几乎是围绕着这些问题而展开的。他试图解释新型的法律体系与中国社会的关系、中国社会究竟需要什么样的法律及其原因；他试图抛开政治性的解释，而为新型法律体系寻找可靠的根基，以焕发其自身的力量；他试图向我们说明新型法律体系本身是好的以及如何改造会更好。笔者认为，蔡枢衡的全部理论关键在于说明什么法律之于中国而言是正确的或好的。本文不在于描述蔡枢衡的理论论述，而是试图通过对他的法学理论进行分析，以明了他之所谓好法律的根基何在，并从他的理论中获得教益。
二、谁的过错：新法律抑或旧道德？
民国时期的学者在直接面对晚清修律的遗产和不断进行的立法的同时，也面临着一个困境：“法律自法律，社会自社会”这样的现状。① 用蔡枢衡的话来说，这种状况存在的原因在于“现实社会之人各道其所谓道，德其所谓德。新道德建设未成，旧道德破坏未尽。新法律与旧道德各有其是非善恶之标准，互不融洽”。② 也就是说，新法律之不能真正成为中国人所信守的法律，其根本原因在于中国大部分人仍然信守中国的旧道德，新法律之是非善恶的标准尚不能克服旧道德之是非善恶的标准。换言之，中国人仍然认同旧道德所表彰的是非善恶之标准，新法律所表征的价值并不为大部分中国人所认同，其规范自不能得到人们的遵循。新法律之所以在中国社会没有力量，是因为它在中国社会缺乏人心基础。因此，蔡枢衡说：“新法律之目的虽善，苦无与之互相适应之社会基础。”③
按照蔡枢衡的观点，法律之成为法律，需要相应的社会基础，否则即使是再好的法律，也只能成为具文。进一步讲，法律除了自身要好以外，还需要相应的社会基础。好的法律遇到不相适应的社会，也无法发挥法律的作用；即使是坏的法律，遇到了相适应的社会也能发挥作用。那是不是说，只有与社会相适应的法律才是好的法律呢？但是从“新法律之目的虽善，苦无与之互相适应之社会基础”来看，法律之善或好，能够脱离与社会相适应而存在。反过来说，如果法律是好的，而却没有与之相适应的社会基础，那就只能说社会是坏的。当然的结论就应该是，用好的法律改造这个坏的社会。那么，我们就要问什么法律是好的呢？如何的社会是坏的呢？更严重的问题在于，要有绝对的把握说某个法律是绝对好的，否则就要自陷于不好的泥潭？
要解决“法律自法律，社会自社会”的状况，有两种不同的途径：一种是通过法律的推行而改造社会，另一种是改变法律以适应社会。以此两种途径，都能达到寻求法律之有效性的目标。至于采取哪一种途径，关键在于需要确定法律力量的来源或者说根基。如果法律的根基由其自身的好或正确来确立，那么以好的法律或正确的法律来改造社会，则绝无问题；如果法律的根基并不能简单地由其自身的好或正确来确立，还需要与社会相适应，那么，改变法律以适应社会则不愧为良方。
蔡枢衡指出：“清代以来输入西洋近代法律制度，架设于中国宗法封建社会组织之上，其本质当然是破坏传统的风俗习惯，扰乱习于旧有风俗习惯的民众之生活。这事情理论上原是许可的，事实上自然不方便。在理论和事实互相矛盾的地方，决定的条件不是事实，也不是理论，是政治的需要或政治政策。”④ 按照他的认识，当时中国“法律自法律，社会自社会”的状况，是由晚清以迄民国时期法律变革引进西方现代法律制度所造成的。在引进西方法律制度以前，中国的旧律与中国社会之间没有这种“法律自法律，社会自社会”的分裂情形。也就是说，中国旧律适应中国社会，因而显示出水乳交融的关系，法律因此具有力量，易为人遵循；如今这种法律与社会不相适应，实际上是西方的法律与中国的社会不相适应，而导致这种不适应的原因是政治。但是问题在于，由政治造成的问题，又难于用政治来解决。也就是说，政治可宣布一套法律，但政治又确实没有绝对能力来保证它得以实施。因此，解决法律与社会相龃龉的状况，谋求新法律的有效性，不能只依赖政治的力量，还需要超越政治的层面，寻找法律之所以应该有效的道理。进一步讲，对于解决法律与社会不相适应这一问题本身，还需要检讨：中国社会究竟需要什么样的法律？因此，上述解决问题的两个途径，从表面看，所致力的都是如何使法律在社会中获得有效性，而实际上，还牵涉到更深层次的法律的正当性问题。
按照蔡枢衡的观点，承认“法律自法律，社会自社会”这一社会事实，是我们超越政治目标而真正解决问题的开始，尽管他承认政治目的对于法律的影响和作用，但是他同时认为政治目的并不能完全决定法律的形态。像沈派⑤ 那样，数十年来依靠政治论或政策而回避这一事实并不能真正解决问题，反而更不利于问题的解决，因为问题不会因为你不理会而不存在，却会因为你不理会而日益扩大。因此，蔡枢衡不满意清末修律以来的法学理论界。在他看来，自清末修律到民国，支撑修律的法律理论，可以说除了抱定取消领事裁判权的政治目的作为永久的胜利保证之外别无建树，他们只是给新法律提供了政治上的力量，却没有赋予它们理论上的正当性。沈派对于反沈派反对变法的理由——新法律与历史不连接和与社会不适应⑥——只能采取回避问题的态度。然而，客观存在的问题却无法通过主观的回避而消失。蔡枢衡认为，我们不能仅仅满足于这种政策论的胜利，这只是表面的胜利，新法律因为与历史不连接和与社会不适应而在社会上所产生之作用极其有限，无法真正达到变法修律的目标。然而，“三十年来的中国法律、法学和法学人士，大体上都是这种胜利记录的继承和维护者”。⑦
蔡枢衡在批评沈派的同时，也不满意反沈派的态度。他主张，要解决“法律自法律，社会自社会”这一问题，必须对中国法律与中国社会进行理论性考察，既不能像沈派那样“除了坐吃变法或立法政策外，不发一言，尤其没有告诉我们：为什么和政治目的相适应的法律便是要得的法律”，也不能像反沈派那样“主张国情论，却始终没有人说明：为什么法律和国情不符便要不得？为什么搅乱人民固有的生活秩序的法律便是要不得的法律”。⑧ 在他看来，反沈派的失败未必只是政治上的失败，可能还有理论上的失败；沈派的胜利也未必仅是政治上的胜利，而是另有他们不明了的原因。因此，他首先检讨了沈派与反沈派对于中国法律与中国社会的观点，进而提出了自己的解释。
蔡枢衡认为，反沈派主张新法律与历史不连接和与社会不适应，因而反对变法修律，可以说他们把握住了一定的事实，但同时又缺乏清醒的理论认识。在他看来，反沈派认为新法律与社会不适应，是因为他们站在了中国传统农业社会的立场上看问题，只把握住了中国的历史，却忽略了现实。“结果只能意识着民族自我之落后的形态，而不认识前进的因素，抓不住问题的核心。”⑨ 现实中，中国的农业已经为外国的工商业所克服，中国的农业已经附属于外国的工商业，因而新法律只是不适应中国的农业社会，并不是不适应外国的工商业，毋宁说恰好适应外国的工商业。⑩ 同时他也指出，尽管反沈派站在农业社会的立场上，把握的是中国过去农业社会的历史，但是也不得不承认，他们所把握的历史境况依然大量存在于社会现实当中。从这个角度而言，他们也在一定程度上揭示了中国的社会现实，社会现实当中还存在着相当多过去的法律观念或旧道德，这正是新法律与之不相适应之处。(11) 在蔡枢衡看来，反沈派尽管正确揭示了这种事实，却没有从理论上把握住这一现象，因为他们只站在农业社会的立场上，只看到了不适应的一面，而忘却了适应的一面。因此，他并不认为新法律与中国社会完全不适应，而是既有适应又有不适应。依照他的观点，如果我们承认社会是按照历史法则不断进步而无法违背固有法则的，那么，我们就不能只看到新法律与中国社会历史和现实不适应的一面。而更应该看到新法律与中国社会现实相适应的一面。因为不适应的社会历史和现实，终究会由于合法则性的运动而趋于消灭，从而从不适应转化为适应。然而，问题并非他所想象的那样简单。正如他所指出的，反沈派并不对他所说的历史法则的必然性有任何敬意和认同，相反，他们仍然持守着循环的历史观。尽管蔡枢衡对此种历史观表示了极大的不屑，将之归为“本质上是农业社会的生产秩序和政治史的经验之普遍应用”，(12) 但是，就其作为历史观本身而言，未必就比他所持的社会进步的直线历史观更少真理性。
按照蔡枢衡的观点，反沈派除了对于适应、不适应的问题没有清楚的理论认识外，还存在一个在他看来是唯心论的看法，即“他们常把旧道德作批评新法律的标准，当作要求修正新法制的指导原理，并且主张法律道德合一论”。(13) 实际上，反沈派认为法律应该以道德为基础才能获得其应有的力量，而与道德不相符合的法律，不是好法律，因为他们拿中国传统道德作为标准来衡量从西洋输入的新法律，两者在价值观念上相距甚远，新法律无法适应传统道德的是非善恶标准。对于反沈派是否有足够的理论根据，我们且不急于去判断，但是，这种观点清楚地表明，反沈派所说的与社会不适应，主要指的就是新法律与中国传统道德不适应，因此，他们才主张法律道德合一论。换句话说，在他们看来，法律的根基是社会道德，没有社会道德作基础的法律，是没有生命力的法律。民国时期的学者王伯琦也指出了法律和道德相互渗透的关系以及法律始终无法摆脱道德的渗入而发生变化。(14)
蔡枢衡尽管承认新法律与社会不适应实际上就是新法律与旧道德不适应，但是他也反对这种法律道德合一论。把道德作为法律的基础，他认为这是一种唯心论。“在某种意义，礼、习惯和道德三者，不过一事异名，本质都是一种社会意识。把意识作为法律的标准自然是唯心论。”(15) 他根据社会规范分化的过程，(16) 认为中国变法以前的旧法制正是属于第二期历史阶段，法律与道德合一正是这一历史阶段的特征，是和农业社会保有内在关系的，至于所谓法律道德化，是19世纪末20世纪初的新事实，也是历史发展的新结果。(17) 蔡枢衡并不认为这种道德化可与反沈派的法律道德合一论相通，相反，他认为道德和法律本属两件事，两者没有合一，只有作用的重复，内容的相当。在社会急变的过程中，因为风俗、习惯和道德比法律更凝固、更迟滞，所以法律常常比道德、风俗和习惯更进步，从而旧风俗、旧习惯和旧道德常常会与新法律相矛盾。这种与新法律相矛盾的道德、风俗和习惯，大体说来，都是已经丧失了必要基础的道德、风俗和习惯，迟早会被新法律所抛弃，并由应有的新道德来代位。(18) 据此可以得知，蔡枢衡认为：法律是否具有力量，在于其是否能够与社会相适应，而不在于其能否与社会的固有道德相适应；只要法律能够与社会相适应，则与之不相适应的固有道德也迟早会消解其力量，而让位给新法律。
尽管蔡枢衡认为法律是否有力量在于其能否与社会相适应，但他同时认为，这种适应也并不是适应社会所有的一切，而在于适应社会前进的方向即他所说的合法则性。他认为，不是与社会相适应的法律就是有或者应该有力量的，适应社会本身未必是法律获得自身力量的全部所在；除此之外，法律本身应该是好的。按照这种解释，他实际主张，这种适应本身还要具有某种正当性。也就是说，法律需要适应社会，不适应社会的法律，没有有效性；仅仅适应社会，具有有效性，也不见得是好的法律。从这种意义上讲，他认为变法修律不是为了寻求与社会相适应的法律，而是要寻求好的法律。但是，这种好的法律却具有某种风险：完全与社会现实不相适应，则无法获得有效性；而与社会相适应，也可能不是好的法律，尽管具有有效性，却只能维持落后的社会秩序。
只有从这个角度来看，我们才能理解，蔡枢衡否认沈派仅仅把实现政治目的作为变法修律的正当基础，是因为其没有向我们解释“为什么和政治目的相适应的法律便是要得的法律”。同时他也批评反沈派没有清楚解释“为什么法律和国情不符便要不得？为什么搅乱人民固有的生活秩序的法律便是要不得的法律”。而他的法律理论正是试图回答这几个问题，他认为，与社会相适应的法律，尽管有力量，但不见得是好的，因而需要变革，如果要把这作为政治目的，与此政治目的相适应的法律便是要得的。因为与社会相适应的法律不见得是好的，所以仅仅强调和国情相符以及固有的生活秩序不可改变，就不一定是对的。如果推论只是到此而已，那么我们就只是一门心思寻找好的法律即可，然而，在他看来，好的法律也是要与社会相适应的。问题显然在于，法律如何与社会相适应才算是好的？只有解决了这个问题，我们才能发现既是好的，又是与社会相适应的法律。在当时中国，从理论上解释什么样的法律对于中国社会才是好的是个刻不容缓的问题，所以，蔡枢衡批判沈派与反沈派，认为他们都没有从理论上清楚地解释各自的观点。
蔡枢衡认为，无论沈派还是反沈派，都对中国社会没有清醒的认识，对中国需要的法律没有正确的期待，因而才对“法律自法律，社会自社会”的状况，采取了错误的态度。沈派一味强调取消领事裁判权的政治目的，以此为输入西洋法律张目，并企图用西洋法律改造社会，达到富强的目的，却不知道“法律促进社会发展的作用是相对的，换句话说，法律对于社会的发展只能推波助澜，不能兴风作浪”。(19) 他们未能从理论上说明输入西洋法律的正当性，又无意中忘记了中国的社会现实，把外国工商业作为了自己的意识基础。反沈派则过度渲染了这种状况，没有看到法律与社会的不相适应，也没有看到这种法律与社会的脱离是特殊历史时期的暂时现象，新法律会随着社会的发展而获得可靠的社会基础，因此，他们强调以旧道德抵御新法律只是怀念历史的一种情绪。
三、新法律的希望在于中国社会的进化？
蔡枢衡立足于社会进化理论，考察了中国旧法律和新法律以及其与中国社会的关系。他认为，中国现代法律之取代中国古代法，符合进化法则，因而是必然的。取消领事裁判权，只是中国古代法被现代法律克服的历史契机。通过对中国古代法与西方法律发展的比较研究，他认为中国古代法并非古今中外无与伦比的独创物。他批评杨鸿烈、高柳贤三和王世杰对中国旧律的论述，仅止于特色的揭示，而没能进一步做本质的探寻。(20) 他指出中国旧律以身体刑为中心，正是显示了中世纪刑罚的残酷性，刑罚以严厉为原则是威吓主义重视刑的实践之结果，严厉正是中世纪警察国的特质；法条规定得烦琐而具体，也是中世纪的特色；皇帝命令高于一切法律，正是专制政治特色的呈现，未设辩护制度同为无人格观念的警察国精神的表现；道德与法律不分正是中世纪特有的现象，近世以来的法律与道德分离论，原是以此为攻击对象而产生的。(21) 因此，他认为中国旧律的特色都与专制政治有分不开的关系，都是专制政治直接或间接的表现。专制政治并不是中国历史上的特产，中国旧律的精神自然也不是中国所独有的，它只不过是人类社会历史一种普遍性的具体表达。它适应的是具体的社会历史阶段，而并非一个具体的社会历史境况，因而它需要适应普遍的社会发展法则而进行必然的改变。只是这种改变的早晚快慢，受着各种具体社会情境的影响。
据此，蔡枢衡认为中国旧律发展到近代式的法典是必然的。观察一下中国现代法律就可以发现，中国现代法律的内容和特色大半都是民主政治、法治思想、自由主义、个人主义的产物。而个人主义是家族主义的对立物；自由主义和专制主义互相矛盾；民主政治是君主政治的克星；法治思想是礼治思想的催命符。因此，站在社会发展史的角度，中国清末的社会，不发展则已，发展则不能舍此唯一的路线——民主、法治、自由以及个人主义。中国法律的现代化，不必以撤销领事裁判权为目的而后可，中国法律的现代化必然或迟或早随社会的现代化而实现。在他看来，中国法律发展的形态是必然的。基于这样的观点，他认为，中国现代法律的形态和内容并非盲目跟随西方法律而完全抛弃中国旧律的结果。新法律与旧法律只是在几个基本原则上相对立，新法律对旧法律既有抛弃的地方，也有保存的因子。因此，他认为，中国变法只是中国法律历史自身的发展，并没有弃旧律如敝屣，更不是张冠李戴。换句话说，中国输入西洋的法律，虽是具体的社会历史情景影响的结果，但本质上讲，是符合社会历史法则的发展的。
因此，在蔡枢衡看来，反沈派坚持认为新法律与旧法律的历史不相连接，是过度站在中国的民族立场上，夸大中国传统的独特性而忽略社会历史的普遍性，并且将此种悬殊归结为中西之间的不同，试图以固守传统的方式来解决法律的根基问题，却没有着眼于历史法则而更深刻地看到，不连接的现象是历史发展的必然产物。如果把历史阶段看作过程，那么，这次的不连接只是社会形态转变中无数次不连接中的一次，(22) 是把殖民地身份作为根据，把撤销领事裁判权的目的作为条件而产生出来的。他认为这种不连接不是西方法律与中国社会的不连接，而是中国农业社会与外国工商业社会的不连接，是农业社会法律与高度发达的工商业社会法律的不连接。他还强调，这种不连接只是具体的不连接，不是抽象的不连接。从抽象来看，新法律中保存了旧法律的积极成分。不仅如此，更进一步来讲，新、旧法律不仅客观上抽象地连接了，而且觉得连法律的精神也抽象地连接了，(23) 因为农业社会法律虽与以彻底的自由主义和个人主义为基础的产业资本主义社会法律最相矛盾，却与以团体主义为基础的高度发达的工商业社会法律具有抽象同一性。尽管中国法律还没有完全踏上团体主义阶段，但已显示出了浓厚的团体主义色彩。
蔡枢衡不但认为新法律与旧法律不相连接是一种合法则性的表现，而且承认法律与社会不适应的现象原则上也是一种合法则性的表现。他认为，法律和社会之间是一种对立关系，而对立是把矛盾或不适应作为前提的。不矛盾或完全适应，就没有对立，没有对立就不是法律与社会之间关系的真面目。
但是蔡枢衡认为，中国当时“法律自法律，社会自社会”的局面实在是肇因于工商业法律与农业社会秩序的不协调。其原因在于，数十年来，沈派只是吃着政治的优势饭，陷入目的观和唯心论而不可自拔。为了废除领事裁判权，他们全面接受西方法律，希望借新法律的作用以促进社会的发展或用法律改造社会，却遗忘了法律对社会的发展只起着有限作用，结果落得二重不适应：农业社会和资本主义社会规范间的不适应、农业社会和金融资本主义社会规范间的不适应。这种不适应是中国近代以来次殖民地的社会经济特色所决定的。其不适应在于中国社会的秩序是超农业的，也是超国界的。中国法律秩序的内容及其根据是外国工商业，而不是中国的农业；然而，中国社会的现状却是，民族工商业还幼稚得可怜，产业革命的完成还很遥远，个人主义和自由主义还没有得到普遍的倡扬，宪政或法治也只是理想的追求。据此，蔡枢衡指出，中国法律的现象和法律应有的本质仍然没有因果关系。
按照蔡枢衡的观点，这种不适应是传统的独立自主的民族自我和次殖民地性质的民族自我间矛盾的表现，也是中国农业和外国工商业之间矛盾的表现。这种矛盾的产生，不是由于国内社会自然发展的结果，也不是由于纯粹自动的改革，而是由于把变法当作了撤销领事裁判权或图强的手段。同时，由于次殖民地身份，民族没有自然向上发展的自由，因而农业社会无法迅速解体并向着适应或最有利于工商业的方向发展，因而造成了法律和社会互相适应、互相接近的过程特别慢。这正是沈派用法律改造社会的目的不能实现的缘故。这种矛盾的消除在于民族独立。因为只有在独立自主的国家，工商业支配了社会，农业才从属于工商业，旧道德和旧法律才能丧失其已有的物质基础。
蔡枢衡认为也不能依赖反沈派的国情论。因为他们只注意历史，却忽略了现实，忘记了现实中国迈向工商业近现代社会的步伐，他们也没有清醒地认识到，三十年来的中国法制不再是农业社会的法制。正因为支配着中国社会的不是中国农业，而是外国工商业，所以他们只把握住了独立自主的中国民族过去的历史，而没有注意到失去独立自主的中国民族的现实；他们只将自己局限于农业社会的天地中，却遗漏了民族的工商业和近现代社会的远景。(24) 因此，在蔡枢衡看来，解决中国新法律与社会不相适应的问题，不在于新法律之自我修正，而在于旧道德赖以存在的物质基础之自动逊位。(25) 也就是说，法律与社会的适应在于寻求和创造新法律得以实现的社会条件和基础，而不是质疑新法律的正当性，怀念旧法律和旧道德。质言之，在当时的中国不能“牵法律以就社会”，而是要“牵社会以就法律”。中国的新法律之所以是好的，根本原因在于它与中国即将到来的工商业社会相适应，符合历史的法则性，即这种好或正当依靠于未来，而不是寄生于现实。
四、中西古今——我们立身何处？
从上述分析可知，蔡枢衡认为输自西洋的新法律之所以无效，不能深入中国社会人心的基础，其原由并不在于西洋的法律与中国的社会不相适应，而在于中国由于自身次殖民地的性质而限制了自由发展的空间，农业社会不能迅速解体，工商业社会不能迅速形成。也就是说，其之所以无效，是因为中国社会本身的落后，而不是因为西洋法律或道德与中国法律或道德的冲突。尽管新法律之不能深入人心在于“新法律与旧道德各有其是非善恶之标准，互不融洽”，看上去好像是中西之间的冲突，而实际上，在他看来，“中国旧法制和西洋近代现代法制的差别不是‘东’和‘西’的不同——东和西的不同是地理，不是法律——而是中世纪社会和近代社会现代社会的差异，是农村法农人法和都会法工商人法之悬殊”。(26) 如此，他就把东西的问题转换为传统与现代的问题。我们选择什么样的法律，并不是在东方与西方之间选择，而是在传统与现代之间选择。我们不能把中国的新法律看作西方的法律，尽管它来自西方，而应该把他看作中国现代的法律。因此，我们不能因为旧道德是我们固有的道德或社会准则，就认为其所提供的是非善恶之标准就是正确的或好的；而西洋输入的新法律是西方的，其所提供的是非善恶之标准就是不正确或不好的。相反，他从社会进化的角度，消解了东西方之间的冲突，将其转换为传统与现代的问题。从这个意义上讲，他实际上认为旧道德之是非善恶的标准是不好的，而新法律之是非善恶之标准才是好的。因此可以说，他之所以认为中国的新法律之于中国社会是正当的，因为它是好的，尽管它尚缺乏有效性，但缺乏有效性并不能掩盖其本身的正当性。
当然，蔡枢衡认为现代的法律或新法律的正当性也不存在于自身，不是因为它本来就好或正确，而是因为它与社会相适应。也就是说，新法律之是非善恶的标准，并不是绝对的，而是因为与社会相适应，才成为或应该成为我们是非善恶的标准。但是他所说的这种相适应并不是与具体的社会相适应，而是抽象意义上的相适应或应该相适应。他之所以不惜笔墨批评沈派与反沈派，并且阐述自己对新法律与中国历史以及社会的关系，意在表明，新法律与中国旧律在精神上已经连接了，与中国社会的发展方向已经适应了，只是因为大家被当时中国变法的特殊境况和复杂性所蒙蔽以及反沈派对东方和中国传统的情有独钟，不能发现新法律除了依靠政治力量以外本身自有无量的前途罢了。他说西洋的法律已经成为了中国的法律，正在不断地获得社会基础。与旧律在精神上已经连接了，当然就不存在反沈派恢复中国旧律精神的问题，精神在新法律当中已经有所体现；由于与社会的发展方向已经适应了，新法律在未来的中国社会定会畅通无阻，为人所遵循，“法律自法律，社会自社会”的现象也将消失无踪。因此，他的全部理论追求，就在于解释新法律与中国历史、社会的关系，并从而证明，表面看上去新法律与中国历史、社会不相适应，而实际上它们是相适应的。我们不能仅从表面现象去反对新法律，以为它在中国社会没有正当性基础，更不能只看到眼前它尚不具备完全的有效性，因而就怀疑它，甚至重新回头去寻求传统的力量。
由此我们可以知道，蔡枢衡认为新法律之于中国社会是正当的。在中国当时各道其道、各德其德的状态下，新法律之是非善恶的标准应该是我们所应采取的标准。其原因并不是因为这一是非善恶的标准是我们应该绝对尊崇的是非善恶之标准，而只是因为它是与我们社会的发展方向相适应的标准。因此，实际上，他仍然认为，法律的根基在于与社会相适应。正是因为与社会相适应，法律之是非善恶的标准才是正当的或好的。如此说来，在当时的中国社会，旧道德之是非善恶的标准不仅仅与社会相适应，而且还在相当程度上具有极大的力量，为人们所遵循。从旧道德仍然是大部分中国人行为的准则这一角度而言，也很难说其是非善恶的标准与社会不相适应。既然与社会相适应，那么对于中国人而言，它就是好的或正确的。这样看来，蔡枢衡实际上已经陷入了理论上的自我矛盾之中，他试图为新法律之正当性寻找的可靠理论根基真的如他所愿建立起来了吗？
当然，蔡枢衡所谓的与社会相适应，绝对不是指旧道德与中国社会现实的相适应。中国旧道德只是与中国农业社会的历史相适应，而之所以仍然觉得与中国社会现实水乳交融，则是因为农业社会性质在中国社会残存而未能彻底清除，但这种相适应迟早会变得不适应。历史发展的合法则性已经决定了，即使旧道德是好的，也只是过去的好，而不是将来的好。而新法律之于中国社会，则既相适应又不相适应。不适应的是中国残存的农业社会现实，适应的是次殖民地消失后的中国工商业社会。中国除非不发展，只要发展，则非工商业社会莫属。新法律定与中国未来的工商业社会相适应，因而新法律应该是中国工商业社会之是非善恶的标准。
这样，蔡枢衡又为新法律在中国社会的正当性找到了新的理论根据，而不是只依靠政治力量。但是，我们不能不注意到，他的这种理论的自洽性，是建立在社会进化的必然性基础之上的。然而，由于这种进化理论本身未必是真理，因而他把理论建立在这样的基础之上就存在着风险。哈耶克就认为，无论怎样肯定社会进化是一个事实现象或用来解释一个过程，都无法证明进化规律的存在，也无力提供有关未来的预言。(27) 社会进化论过高地估计了人类的理性能力，而就必然性来讲，从现在的社会理论来看，这是很难成立的。蔡枢衡将新法律与中国将来的社会相适应，作为其正当性的理论根据，存在相当大的理论风险。因为这已经超越了理性的认识，而接近于一种信仰和希望。然而，正如洛维特所言：“希望只有通过信仰来辩解，而信仰则自己为自己辩解。也许，只有在过于人性的希望和期待的废墟上，在对一切屈从于幻觉和失望的事物失去信心的可怕基础上，希望和信仰才能发扬光大。”(28) 况且，这种社会进化的历史观或历史发展的合法则性也正是西方近现代历史主义的一种观念，并不是什么真理。更为重要的是，这种历史观“从自己的进步思想中清除了基督教的创世和完成的因素，同时又从古代的世界观中吸取了一种永不止息的连续运动的观念，却没有接受它的圆周结构……怎么能够想象历史是一种采用直线进步形式的连续程序，不被一种出发点和目的地打断，即无始无终呢？”(29) 因此，从表面上看，蔡枢衡的理论似乎为新法律找到了正当性的根基，而实际上这个所谓的根基可能只是建立在沙滩上，毫无可靠的基础而言。
退一步讲，即使不去质疑这种直线进步的历史观，而仅仅从所谓的新法律与工商业社会相适应这一点而言，我们也很难满意蔡枢衡的教导。尽管我们不得不承认经济形态对法律形态的影响，然而，我们尚没有足够充分的理由证明法律形态与经济类型之间的一一对应关系。正如伯尔曼所言：“我们尚且没有绝对的证据说明西方法律产生于工商业社会，而可能更为根本的原因是西方的历史社会知识状况造成的，任何基于物质的基础和意识的上层建筑之间的区分而对西方历史所做的解释，都未能充分地考虑到西方的法律传统，因此，如此解释，无论如何也不会圆满。”(30)
因此，只是抽象地谈论新法律与工商业社会相适应、中国的未来必定是工商业社会，并以此来判定输自西方的新法律对于中国社会必定是好的或正确的，似乎把问题过于简单化，抹杀了生活和社会的具体性，也与人们的生活缺乏活生生的联系。而仅仅依照某种抽象的原理就被判定为具有正当性的法律，究竟能够与人们的生活发生怎样的关系呢？民国时期的“法律自法律，社会自社会”的现象，恐怕也未必如蔡枢衡所解释的那样简单。无论一个社会还是一个人，我们都不可能生活在抽象世界里，而是生活在具体的历史社会环境中。蔡枢衡仅仅把中国的问题归结为普遍性的传统与现代之间的选择，而忽略了中国与西方之间具体的差别；仅仅把是非善恶的标准寄托在社会形态的变迁之中，忘记了作为人本身还可能有着不随社会形态而变化的东西。若以抽象的理论压制具体的社会事实，这种理论或许仅仅是一种希望或信仰，其正当性到底何在、有效性到底有多大呢？
再进一步讲，如果我们无法确定什么是绝对的是非善恶之标准，那么本来所谓的是非善恶之标准即使正确，也无非指的是我们生活于此地的方式是正确的，其正确性由其古老性来保证，即正确就意味着我们的而且是祖传的方式的正确性，(31) 人类的是非善恶之标准就在这种具体的社会历史环境中产生。孟德斯鸠之所以在考察法律类型时，同时注意了地理、饮食、国土面积、风俗习惯等等问题，是因为在一定程度上，一个社会的是非善恶之标准，是一个历史积淀的结果，并非可以轻易通过某个抽象的原理即可改变。汉娜·阿伦特说：“道德源于mores，而伦理源于ēthos，这两个拉丁文和希腊文词语的意思就是风俗和习惯。”(33) 因此，仅仅将中国法律变革的正当性寄托在传统与现代的选择上，而在现代的选择中却无法给东方或中国以应有的位置，我们不知道这种正当性究竟在何处？
尽管我们不满意蔡枢衡所给出的答案，但是我们仍不得不佩服他的学术勇气，因为我们无法回避什么样的法律才是有效的或好的法律这样的问题。因为他没能让我们信服，所以我们还必须思考：我们已经改革了的法律为什么是正当的？怎样变革才是正当的？在东方与西方、传统与现代之间，我们究竟应该如何抉择？
注释：
①参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第81页。这是对民国时期输自西洋的新法律与中国社会矛盾的一种表达，尽管所用的语言不相同，所表达的意思却是一致的。大致而言，其意是指新法律只停留在纸面上，而不为中国人所遵守。王伯琦则用“与社会脱了节”来表达。参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第19页。
②③④⑦⑧⑨⑩(12)(13)(15)(17)(18)(19)(24)(26)参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第81页，第81页，第75页，第31页，第44页，第31页，第35页，第35页，第37页，第37页，第37页，第38页，第40页，第40页，第72页。
⑤蔡枢衡认为，晚清法律改革之后，中国法学界只存在两个针锋相对的派别。他把支持变法的人物，称为沈家本派，而把反对变法的人物，称为反沈家本派，分别简称为沈派与反沈派。参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第32—40页。
⑥这是蔡枢衡认为的反沈派反对变法的最重要的两个理由，也是需要沈派必须认真对待，或者是民国法学界必须加以解决的问题。参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第28—65页。
(11)蔡枢衡指出了当时社会的道德观念与新法律的不相适应表现在：“原来旧社会有父要子死子不得不死之名训；而依新法律，父致子死亦属杀人罪。旧社会以三年毋改于父之道相劝勉；新法律则承认满二十岁人不必服从父母之监督与指挥。旧道德以男女行不同途，坐不同席为戒条；新法律则怂恿男女社交公开自由。旧习男女结婚，必待父母之命及媒妁之言；新法律则明白规定婚约应由男女当事人自行订定。旧俗以纳妾生子继祀为孝道；新法律则以一夫一妻为正义，予夫妻双方以平等独占对方贞操之权利……旧社会重视君亲师及士农工商之等级；新法律则认为人格者一律平等，职业地位悉无于人格之完全。凡此种种，均不外显示旧道德与新法律势若水火。”蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第80页。
(14)参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第20—30页。
(16)蔡枢衡认为法律发达的历史，就是社会规范分化的历史。按照他的说法，人类法律的历史有共同的过程，这个过程可以分为四个阶段：第一阶段，法律、道德、宗教、风俗习惯不分；第二阶段，法律、道德与宗教从风俗习惯中分化出来；第三阶段，法律和道德、宗教互相独立；第四阶段，就是新的法律道德化的倾向。他认为，这四个阶段之连续，便是法律发展的轨道或法则(参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第37页)。显然，这里有其不可变更性存在。这种划分显然是受西方思想的影响所致。中国法律发展的历史是否能为此种规律所概括，从而能否用这种规律来衡量以致推测中国法律发展的趋向，是颇可怀疑的。然而，这在当时学人中间似乎是一个不需证明、无可怀疑的定论。
(20)杨鸿烈、高柳贤三和王世杰分别总结出了中国旧律几个大同小异的特色，如刑法为主、身体刑、含有相当的道德成分、司法和行政不分、没有辩护制度等，但这些仅止于特色的列举，没有进一步探求本质。参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第91页。
(21)参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第91页。王伯琦也曾表达过与此几乎相同的观点。他认为，古代的法典，不过是当时习俗的汇集，所以多就个别事例而为之规定，很少能有概括的原则。同时，他还认为，在人类历史上，法律与道德悲欢离合，互为消长。古代是道德与法律相混同，后来经过道德与法律相分离，实行一段严格法时期，又经过新道德侵入法律，如此往复，到了20世纪初的社会本位法的出现，法律与道德已是第三次结合了。参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第61页、第31页。
(22)蔡枢衡认为，不连接的现象是历史发展的必然产物。社会由游牧演进到农业的过渡期中，会有不连接的现象；由农业演进到工商业的过渡期中，会有不连接的现象；由资本主义演进到社会主义的过渡期中，也会有不连接的现象。参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第57页。
(23)这种观点有点类似于吴经熊发表过的相同意见——民法虽采自泰西，但恰好泰西最新法律思想和立法趋势与中国原有的民族性、心理适相吻合，简直天衣无缝(参见吴经熊：《法律哲学研究》，上海法学编译社1933年版，第8页)。但是，蔡枢衡在这里就抽象和具体作了区分，从理论上显得更为精细，有别于吴经熊的粗疏。然而，蔡枢衡的论断本身也过于抽象。从他的意思上去推导，他的观点更接近于王伯琦的貌合神离论。
(25)参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第98页。王伯琦也认为，西方法律的移植与中国社会不相适应，也强调超前立法对社会发展的促进作用，但他不同于蔡枢衡强调社会经济形态的转变，而是更注重观念和意识。他说：“我们看到有许多法律，不能发挥真正法的效力，不能成为我们的行为规范，就是因为没有在人心上建立稳固的基础……假若我们能够充分发扬个人人格观念，假以时日，我们自外国继受的法律，未始不能在社会大众的意识上生根，而长成开花结果。”参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第49—51页。
(27)参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第24—25页。
(28)(29)[美]洛维特《世界历史与救赎历史》，李秋零译，香港汉语基督教文化研究所1997年版，第259页，第260页。
(30)[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1996年版，第487页。
(31)参见[美]施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版，第84页。
(32)[美]汉娜·阿伦特：《精神生活·思维》，姜志辉译，凤凰出版传媒集团、江苏教育出版社2006年版，第3页。