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中图分类号：DF 732文献标识码：A文章编号：1001-2397(2006)03-0137-08
盘查措施作为警察维护社会治安和侦查犯罪的有力武器，为世界各国的立法所普遍承认。为了防止警察滥用盘查权，各国均对盘查设立了实体要件和程序要件，针对不同种类的盘查措施给予不同的限制。我国的盘查制度未能设立启动盘查措施所需的要件，且盘查措施种类单一，从人权保障的角度看，盘查措施的实际运行效果并不理想。本文拟从比较法的角度对盘查措施的特征、要件以及法治国家中几种主要的盘查措施的立法经验加以简要的说明，并对我国盘查措施适用中的问题加以剖析，最后就完善盘查制度提出一些初步设想。
一、盘查措施的特征
盘查是警察为防止危害发生以及刑事侦查目的而对他人所实施的盘问、检查行为。它主要指对人的盘问、检查和对物的检查。以盘查的具体对象为标准可以细分为对人的盘查、对车辆的检查、对物品的检查(包括扣留)和对场所的检查；以盘查的场所为标准可分为街头盘查、边境盘查、路检、特定营业场所的临检以及警察局的盘查；按照盘查对象人数的多少还可以分为对个人的盘查和集体盘查，后者又称为“扫荡式”盘查，即对特定区域的一切人无论是否存在嫌疑均需接受盘查；根据盘查的不同目的可以将其分为行政目的的盘查和刑事案件中的盘查；以行为特征为标准，盘查可分为拦阻留置、盘问、核查身份、拍身检查、路检等具体措施。尽管种类繁多，但盘查措施具有以下三方面的共同特征：
(一)对人权的干预程度较为轻微。盘查具有强制性，属于强制措施，但在整个强制措施体系中，盘查对权利的侵犯强度明显轻于刑事强制措施。盘查仅能容许有限的、急迫的检视、搜查和扣押：对于人的阻拦留置时间不得超过盘问、拍身所需的必要时间；对车辆拦阻后的搜查只限于车上人员直接控制的范围，而不能检查车辆的行李厢；对人身的检查只限于外部的拍查。
(二)盘查的相对人为普通公民。盘查是刑事强制措施的前置行为，警察以此确定对刑事案件的介入时间。而盘查与刑事强制措施时间上的先后顺序决定了其相对人的身份并不相同。刑事强制措施的相对人为犯罪嫌疑人，而盘查的相对人则为普通人。从普通公民到犯罪嫌疑人再到被告人最后到罪犯，这一身份转变的过程也就是国家干预公民基本权利的行为逐步严厉的过程。因此刑事强制措施的相对人不可能同时是盘查措施的相对人。例如对被逮捕者和被羁押者不可能成为盘查的对象，对其实施的核查身份行为、检查行为并非盘查措施。
(三)盘查程序的简洁性。与刑事强制措施不同，盘查措施不受司法令状约束，警察无须事先获得司法官的授权令状，即可实施盘查。盘查程序降低了强制措施的程序性门槛，赋予了警察较大的自由裁量权。德国行政法理论认为盘查具有时间的紧迫性、程序的简洁性和较高的裁量性等行政即时强制的主要特征，因此属于行政即时强制[1]。
综上，盘查措施具有行政强制措施的属性，① 虽然并非刑事强制措施，而且盘查同样可适用于刑事侦查领域。行政行为的“合目的性”是确定行政行为效力的重要标准[2]。而一般的行政强制措施不具有刑事追诉的目的，因此，不能被运用于刑事侦查领域。② 由于盘查本身具有“危害防止”和“刑事追诉”的双重目的，此外，作为刑事强制措施的前置行为，盘查措施与刑事强制措施具有天然的联系，而且在一定条件下，盘查可能转化为刑事强制措施。③ 因此，盘查措施也是各国警察进行刑事侦查的有力工具。④
二、盘查措施的要件
法律保留原则除要求强制措施具备法律明文的授权依据外，更要求国家机关发动实施强制措施时谨守法律明文设定的要件限制，尤其是发动的要件限制，而这些要件限制构成国家干预的门槛以及人民权利的保障。盘查措施属于行政强制措施，法治国家中的立法均设定了启动盘查措施所必需的实体要件和程序要件。
(一)实体要件
实体要件即启动盘查措施的理由和根据。盘查的实体要件明显低于刑事强制措施的实体要件，而盘查的实体要件又低于其他盘查措施的实体要件。
美国法将“合理怀疑”作为盘查的实质性要件，合理怀疑必须是警察根据当时的事实，依据其执法的经验，作合理推论或推理，形成合理怀疑。“合理怀疑”和“可能事由”存在三方面相同之处。第一，它们的内容是相同的，怀疑犯罪可能正在发生、即将发生或已经实施完毕。第二，这两种标准都是灵活的具有弹性的概念，均提倡一种普通人的常识性判断标准。第三，两者都属于自由证明模式，而非严格证明模式。为严格证明模式所排除或限制的直接证据和传闻证据，都可以成为构成合理怀疑和可能事由的基础。而盘查与刑事强制措施在实体要件上的最大区别体现在心证的程度上，前者明显低于后者。⑤ 盘查的实体要件在英国被称为“怀疑的合理根据”(reasonable grounds to suspect)日本法称为“合理判断后有相当理由足认”和德国法为“具体危险”。即依一般生活经验客观判断，预料短时间内极可能形成伤害的一种状况。
将“合理怀疑”和“具体危险”作为启动盘查措施的实体要件的做法只能使警察消极地排除危险，而在某些领域，警察还需要积极地预防危险，因此有必要降低盘查的实体门槛，将“具体危险”扩及到“潜在危险”，从而使警察的盘查行为延伸到具体危险产生之前的阶段，这就产生了盘查措施。由于将直接的现实的危险扩大为潜在的间接的危险，盘查的实体要件明显低于其他的盘查措施。
(二)程序要件
虽然盘查具有程序简洁的特点，但其启动与运行仍须符合相应的程序性要求。通常，各国对盘查设定了以下几类程序性要件：(1)通过事先确定盘查的区域和场所来限制警察的自由裁量权。例如，英国要求由一定级别以上的警官对盘查的区域进行指定许可，获取许可的警察应尽快向内政部长报告。(2)由司法机关对身份证检查、核查活动理由的可信性、合法性、真实性进行事后的审查监督。(3)立法严格设定盘查的具体程序。例如，德国规定警察对相对人负有理由告知义务与通知义务。英国规定被盘查人在一定时期内可要求获取的被盘查的证明文书，凭此申请权利救济。
此外，程序性要件在一定程度上还可以弥补实体要件的不足。因实体要件较低，致使警察滥用盘查措施风险较大的情形下，有的国家采取提高程序要件方式来控制警察的自由裁量权。例如，在美国以固定卡哨方式进行例行路检中(routine traffic stop)，警察有权在不具有合理怀疑的情形下对过往的一切车辆进行检查，这一实体要件显然不足以防止警察滥用路检权。美国判例法不允许执行路检的警察自行确定检查站的位置或路检的区域，并且要求警察不能有“筛选性”地检查部分车辆，而必须对经过的一切车辆进行路检，如果仅对部分车辆路检，则须具有对该车辆违法的“合理怀疑”[3]。
(三)对主要盘查措施的限制
盘查措施的种类繁多，不同类别的盘查措施，其实体要件和程序要件不尽一致。笔者拟就拦阻留置、盘问、核查身份、拍身检查、路检等几项常用的盘查措施做分类比较研究。
1.拦阻留置
美国法认为拦阻留置的本质就是对人的扣押，凡是政府实施强制力，或以公权力的名义，限制人民自由的行为都构成宪法上对人的扣押。什么行为构成拦阻？这涉及到拦阻的两条界限问题。并非一切情形下的警察与公民的接触都构成拦阻，因此产生了拦阻与警察与公民之间普通接触的界限问题，此乃其一；其二，拦阻与逮捕同样是对人的扣押，属于对个人自由权的限制或剥夺，但其侵犯性的强度不同，二者之间也存在着界限。美国学者认为当警察通过明显超过社交活动所能接受的方式来增加与公民接触的内在压力，在此情形下就形成了拦阻。其关键问题在于警察的行为是否超出了发生在两个普通公民之间的非冒犯性接触所认可的限度[4]。美国联邦最高法院确立了所谓的“理性人”的标准，以界定警察与公民的接触是否构成宪法第四修正案的“扣押”，是否构成拦阻问题。该标准具体内容是：一个理性的人在综合考虑事件的一切因素后，认为自己不能自由离开。法院还进一步提出以下的参考因素：数名警察在场，或者警察显示了武器，或者对公民存在有身体接触或者警察使用的语言和语调暗示其要求是具有强制性的。如果具有上述因素之一，即便公民并不想离开，同样构成拦阻[5]。美国联邦最高法院至今没有对拦阻留置与逮捕的界限做出统一明确的判决见解，完全依靠个案的判断。在判断时需要考虑的因素极其复杂，如扣押的目的、手段、地点和持续的时间。
2.盘问
盘问不是以直接强制力做保障的，因为盘问无法用实力强制相对一方作出回答。⑥ 盘问的强制力并非来自盘问本身而是盘问之前对被盘问人的拦阻以及伴随着盘问过程中的扣留，因此盘问是强制措施，这是它与询问最主要的区别。⑦
美国早期的普通法承认在公共场所，警察有拦阻及询问公民的权力，这被称为“有权讯问”法则。但这种权力必须建立在“可能事由”的基础上。而Terry v.Ohio案件将“可能事由”的标准降为“合理怀疑”的程度。此后警察仍然不能任意地干预公民的行动自由权，除非警察有客观的、清楚的在公共场所盘问的理由，即警察合理怀疑犯罪可能正在发生，即将发生或已经实施完毕。
面对盘问，公民是否有权拒绝回答。或者说，能否以此为由逮捕公民或给予处罚。美国联邦最高法院认为，公民无回答盘问的义务，相反却有拒绝回答的权利，因为公民行使了权利而对其处罚是违反宪法规定的。警察不能仅仅因为公民拒绝回答而对其实施逮捕或直接处罚公民，但是公民的拒绝回答如果与当时的事实结合，达到“可能事由”标准，警察就有权逮捕被盘问者[6]。
3.拍身检查
美国法中的拍身检查限于身体外部的轻拍(pat-down)以发现武器，警察无权进行彻底的全面的搜查(full-blown search)。英国规定公开场合的搜查权必须“限于外部衣服的表层检查”，如果存在进一步搜查的合理根据，可以在附近的警察行李车内或者警察分局进行较深入的搜查[7]。在美国，拍身检查是拦阻的延伸步骤，虽然二行为的实体要件均为“合理怀疑”，但其内容并不相同，拍身检查中的“合理怀疑”是指，警察必须合理地相信“嫌疑人可能持有武器并具有现实危险性”[8]。拍身检查的侵犯性较拦阻更为严重，因此其实质性要件就应当更严格。
作为主要的盘查措施之一，拍身检查自产生以来一直呈不断扩展之势。首先是行为目的的扩展。拍身检查最初目的是保护警察，因此拍身也被称为保护性搜查(protective search)。后来扩展到对未然犯罪的侦查方面[9]，再扩展到对已然犯罪的侦查方面[10]。其次是行为对象在扩展，从对行人的拍身检查扩展到对他人所驾驶的车辆，以及其携带的行李的检查上。检查的目标从武器扩展到了违禁品。再次是构成“合理怀疑”的标准在降低。最初法律要求拍身检查的“合理怀疑”必须建立在实施拍身检查行为的警察亲身观察的基础之上，之后的判例将这一标准放宽到他人提供的情报和其他单位协查通报均可构成“合理怀疑”。最后是拍身检查的程序在简化。Terry v.Ohio案中法院强调拍身前警察必须先盘问，除非盘问不能驱除对安全的顾虑，才能实施拍身检查。⑧ 此后，联邦最高法院承认了在紧急情况下警察无须表明身份以及实施盘问而直接对他人进行拍身检查的合法性，从而使拍身的程序得以简化[11]。
并非所有的拍身检查都必须具备“合理怀疑”实体要件。盘查中拍身检查行为的实体要件就低于“合理怀疑”标准。例如，英国《1994年刑事审判和公共秩序法》第60条授权警察对进入某个地理区域内的任何车辆和行人，在不存在怀疑该人或车藏有武器或危险工具的理由时而对其实施搜查。此外，英国《2000年反恐怖法》第43、44、45条也赋予了警察不存在合理根据的情况下检查行人或车辆，以发现与恐怖犯罪有关的物品。这些检查类似于美国的拍身检查，它的范围限于脱去外套、头套、鞋子、手套，而非全身性搜查。
4.核查身份行为
核查身份行为可以细分为要求交付身份证明行为、查验身份证明行为和现场采集指纹、掌纹等身体鉴识行为，它是最常用的盘查措施。⑨ 赋予警察的核查身份权力是大多数国家的共同做法，但就核查身份行为的实体要件以及该行为的法律后果而言，各国不尽相同。德国警察有权核查滞留于“易发生危害地点”的所有人的身份，如果被盘查人无法提出证明或拒绝陈述，有权强迫其到警察局[12]。
法国警察有权“为防止对治安尤其是人命或财产安全之危害，对所有人，不论其有何举动，进行身份查证”，对拒绝证明自己身份的或无法查证的，警察享有留置权[13]。英国于1939年曾经制定过《全国登记法》，规定当一个身穿制服的警员向市民索阅身份证时，市民必须出示或在指定的时间内在指定的地点向指定的人员出示，否则可能获罪。该法于1951年被废除，从此英国公民免去了配合警察核查身份的法定义务[14]。但是《英国2000年防恐法》规定，盘查中不服从警察命令，或故意妨碍警察行使权力的皆为犯罪行为，实际上再次赋予了核查身份行为的强制力。日本的《警察职务执行法》规定盘查的实质要件是“警察对有异常举动或其他依周围情况合理判断，有相当理由足以怀疑”，但并没有授权警察对无任何嫌疑的人进行身份检查，而且在盘查中只允许警察使用一定的强制力。
与盘问行为不同，核查身份行为中的身体鉴识措施在两大法系国家中都是以直接强制力作保障，因为它不适用反对自我归罪规则，在列队辨认和取指纹、声纹、掌纹、测量身高体重程序中嫌疑人不享有沉默权。例如，美国判例法规定：警察有权在有合理怀疑的情形下当场迅速地实施让嫌疑人按捺指纹等措施[15]。德国法规定了对于无固定住所的人，或为防止可能构成犯罪行为的发生，且以其他方法不能查明其身份时，警察机关可以不经关系人同意而实施监视措施[16]。
5.路检
路检(traffic stop)是警察在公共场所或指定的处所、路段实施的以行政执法或刑事侦查为目的的临场检查行为。它包括拦阻汽车、强制驾驶人离车、检查汽车、检查驾驶人证件、酒精测试等行为。
多数国家赋予了警察路检权，例如德国警察有权在临时的检查站内对经过的车辆行人进行盘查，英国《2000年防恐怖法》规定穿制服的警察有权在指定的区域或场所拦停所有车辆，美国联邦最高法院通过判例表明，警察在固定检查站进行路检，无须任何合理怀疑[17]。日本立法上没有授权警察进行强制路检，但因为日本最高法院认为该行为没有对驾驶者的自由造成不当限制，因此属于任意调查，无须法律授权即可实施，所以实务上仍有运用[18]。
各国对警察的路检权的限制比对街头的核查身份权的限制更为严厉⑩，其具体表现为：(1)在程序上尽量限制警察的自由裁量权。(2)限制路检的目的，规定路检只能用于交通行政执法以及重罪的侦查缉捕。(3)对路检的具体手段进行限制。执法人员在拦阻汽车后只能询问驾驶者、检查证件、目视检查，没有合理怀疑不得搜查汽车的行李箱，一旦超出此界限，就构成了强制侦查行为。
三、我国盘查措施适用中的问题及解决途径
中国正处于社会转型的时期，各种社会矛盾凸显，刑事犯罪高发。盘查使警察享有更多的自由裁量权，警察介入刑事案件的时间大为提前，从而能够更为及时地预防犯罪和惩罚犯罪，此外，盘查能够提高见警率，既强化了对潜在的犯罪分子的震慑效应，又增强了人民群众的安全感。因此警察的盘查权在我国具有深厚的现实基础，但是我国盘查措施在具体适用中存在着诸多的问题，必须认真加以解决。
(一)我国盘查措施适用中的问题
1.盘查在我国的法律渊源仅为《人民警察法》，《刑事诉讼法》没有确认盘查措施，这造成了刑事侦查中大量地“借用”行政法上盘问措施的现象。此外，我国行政法中对主要的盘查措施的种类规定得过于简单，尚未构建科学的盘查措施体系。我国法律明文规定的盘查措施限于盘问、检查、继续盘问(留置)和暂存(扣押)四种，而相关的拦阻拍身、路检、临检的制度付诸阙如。因此实践中警察的拦阻、路检、临检行为实质上缺乏法律的明文授权，这违背了法律保留原则。
2.在启动程序上，由于现行法律没有对盘查设定启动的要件，立法对盘查措施的启动缺乏必要的制约，因此，我国的盘查措施在成为警务工作中常用的手段的同时，也存在着警察滥用盘查权的巨大风险。(11) 此外，在盘查的启动程序中，具有强烈的政治色彩而欠缺科学根据。(12)
3.在运行程序上，由于过于强调盘查的威慑功能，实务中存在“过度”使用盘查措施的现象。我国的“严打”政策是在社会治安形势严峻，而司法资源相对有限的情形下，政府最大限度地调动司法资源，最终把犯罪率控制到一定程度的刑事政策。而盘查符合我国“严打”刑事政策的需要，因此成为贯彻“严打”政策的有力工具，这是值得肯定的，但在实务中存在着“过度”使用盘查措施的现象。警察机关过于强调盘查的威慑功能，一方面造成盘查规模过大、范围过广，持续时间过长以及适用主体混乱的局面。(13) 例如，盘查的实施主体限定于警察，而我国实施盘查措施的主体不仅有警察，有的还包括工商、城管、卫生行政部门以及检察人员和审判人员，甚至吸收大量的武警部队、社会治安力量，由此形成强大的高压态势，以震慑违法犯罪分子，增强群众的安全感。虽然这种“人民战争”式的盘查整合打击犯罪的力量，但它不符合盘查的主体要求，同时也违背了公权力行使应当遵循的比例原则和必要原则，从而导致了公权力对基本人权的过度干预。另一方面，通过“造势”以强化盘查的威慑功能的做法容易引发侵犯被盘查者的基本权利的问题。例如，为了使犯罪分子成为“人人喊打的过街老鼠”，各地政府要求新闻媒体积极参与，现场报道“扫黄”、“抓赌”过程，但事实上媒体的传播对公民隐私权利造成了更大的侵害。
4.盘查逾越了必要的界限往往成为了刑事强制措施。各国立法对盘查具体措施的种类做出了明确的限定，以严格区分盘查与刑事强制措施，但我国立法上没有区分盘查的具体措施与刑事强制措施，因此实务上警察在盘查中大量使用刑事强制措施的现象普遍存在。例如，在街头盘查中，警察对不具有合理怀疑的公民进行强制验血、验尿，或者在涉嫌出售毒品的酒吧、夜总会等特定营业场所进行临检时，将在场所有的人带至公安机关做采样检查。再如，在留置过程中，剥夺他人自由的时间超过了核查身份所需要的必要的限度。在入户进行身份检查时，对住宅进行搜查。警察为规避法律的约束，借盘查之名而行侦查之实的现象极为普遍。
5.没有区分盘查的区域和场所，出租屋成为了盘查的重要对象。住宅权已作为公民隐私权的核心内容而被写进了大多数国家的宪法以及多个国际人权公约，因此，法治国家均规定警察的盘查权应当止于他人的住宅门口。进入住宅必须至少具有搜查、逮捕的“可能事由”，非紧急情况下还应当具有法官签发的令状；除此之外，只能在救护生命，或防止财产的重大损失时才能进入住宅。盘查应当限于公共场所和特定营业场所，禁止进入住宅进行盘查在各国是一条不可动摇的原则。我国立法没有根据盘查的种类而设定不同的限制，实践中警察无论任何场所，都一并进行“扫荡式”盘查，任何场所内的盘查都同时具有行政执法、犯罪侦查、案犯缉捕等多种目的，对出租屋的检查历来都是整个盘查工作的重中之重。(14) 入户盘查的具体措施并不限于调查户口和检查暂住证、身份证，而是彻底地变成了刑事搜查、刑事扣押。
6.未能引入司法审查原则，司法救济制度阙如。司法审查原则具体包括司法授权和司法救济两个方面，它是防止侦查机关违法行使侦查权力或者滥用侦查过程中的自由裁量权的有效方式[19]。与刑事强制措施必须事前获取司法授权的做法不同，盘查只有在特定情形下受令状原则的约束，而一般情形下令状原则并不适用于盘查，因此，盘查并不以司法授权为前置条件，警察在决定是否采取盘查行为问题上享有较大的自由裁量权。由于盘查缺乏事前司法授权的约束，法治国家规定了发达的司法救济制度，以事后的司法救济方式来弥补事前司法审查的不足，具体如，证据排除规则、行政救济方式，以及对追究警察的刑事、民事及行政责任。我国的盘查与刑事强制措施的界限模糊，由于后者不属于行政救济的范围，因此对于盘查所引发的侵权问题无法纳入行政救济渠道予以解决，而现行立法中非法证据排除制度的阙如，使刑事诉讼内的救济效果并不理想。
(二)解决盘查措施适用问题的有效途径
1.在《人民警察法》与《刑事诉讼法》中同时规定盘查措施，从而将盘查纳入刑事诉讼法规制的范畴。此外，由于强制措施的侵犯性强度一般与其实体要件成正比。笔者建议立法上应当明确设定拦阻留置、盘问、拍身检查、核查身份、路检、特定营业场所检查等主要的盘查措施，将盘查措施的侵犯性程度与实体要件相联系，并以此构建我国的符合比例性原则的盘查措施体系。
2.建立有效的制衡机制，合理、科学地启动集体盘查措施。一方面，盘查的决策者和执行者应当分开，建立对盘查的制衡机制。有的国家采取对盘查的计划进行事前审查方式。例如，美国要求警察在进入商业建筑盘查前，需要由法官对该盘查计划进行评价。德国也有法案建议，对于所谓“容易发生危害地点”的认定，应当由法院依据具体案件裁定后，警察才能行动[17]。总体而言，盘查所依据的标准应当是中立的，这样才能保证审查结果的公正。而我国法院的中立性地位尚未完全确立，因此由法院对盘查计划进行事前审查的方法，在我国只能是远期目标。英国规定由高级警官指定盘查的地点，并迅速地向内务部长报告，这种做法在现阶段更具有借鉴意义。另一方面，建立违法犯罪指标分析体系，根据对违法犯罪指标的分析来决定是否启动盘查，以及盘查的主要目标是查处哪类违法犯罪活动，根据上次盘查的时间和效果，对集体盘查的频率做出科学判断。
3.严格谨守必要性原则和比例原则，有节制地运用盘查措施。比例原则主要功能在于防止国家一切措施(包括立法、司法及行政)的过度干预，确保基本人权的实现，因此是最足以保障人民基本权利之制度，是公法里的帝王条款[20]。在决定盘查适用的范围、规模以及主体问题上，有关机关应当改变“人民战争”式的思想，同时建立科学的评估体系，将盘查措施控制在必要的限度内，特别是武力的使用，更要加以节制。例如，大批荷枪实弹、全副武装的军警牵着警犬在街头核查身份的做法即违背了必要性原则。再如，新闻媒体应更多地发挥舆论监督执法的作用，而不是片面采取宣传政府“严打”决心、扩大盘查威慑效应的立场。
4.立法严格限定盘查措施的界限，禁止将刑事强制措施当作盘查措施。在我国的实务中，盘查措施与刑事强制措施没有任何区别，其主要原因是我国的盘查制度只笼统地赋予了警察的盘查权，但没有对其设定明确的界限，没有在盘查措施与刑事强制措施之间划分一条界限。例如，我国《消防法》及《道路交通法》、国务院《娱乐场所管理条例》、公安部《群众性文化体育活动治安管理办法》都规定了警察对公共场所的检查权，我国《人民警察法》第9条设立了盘问检查权，《公安机关办理行政案件程序规定》第67条规定了公安机关对可能隐藏违法嫌疑人或证据的场所都有权进行检查。这里的检查具体包括哪些措施，以及这些措施与刑事搜查、扣押的区别何在？法律规章没有明确规定。因此，在实务中出现的公安机关为了办案需要，最大限度地使用盘查权的现象就不足为奇了。笔者认为，当务之急是在高位阶的立法中明确限定盘查措施与刑事强制措施的界限，按照比例原则，将盘查纳入科学合理的强制处分体系。
5.逐步取消进入出租屋实施盘查的制度，严格保障公民的隐私权。从文义解释的角度看，出租屋符合住宅的定义。按照立法精神，从逻辑上做论理解释，法治国家对“住宅”采取的是扩充解释的方法。(15) 因此，为核查身份而强制进入他人住宅的做法是属于缺乏法律的明文授权的非法行为。但是，当前我国的流动人口犯罪现象非常突出，而大多数犯罪都是发生在出租屋内。这与我国对流动人口和出租屋的管理落后不无关系。在此情形未得到有效改善之前，如果立即取消警察的出租屋盘查权，可能会导致治安形势迅速恶化的后果。因此，笔者认为当前彻底废除出租屋盘查制度的条件尚不成熟，因此主张暂时保留此权，但必须对其进行改造。具体如，将盘查措施限定在核查身份范围内，在形成“可能事由”的实体要件前，不得实施搜查、扣押和逮捕行为。此外，应在程序上规范出租屋盘查行为。例如，规定入户盘查的时间不能是深夜，在执行过程中不得破门而入，否则即构成非法搜查；盘查时间不得过长，只能在必要的情形下留置相对人，否则构成非法逮捕。再如，为了方便相对人控告和申诉，警察应当现场制作盘查文书交相对人。
6.完善司法救济制度。法治国家均规定，实施盘查行为的人违法时，尤其是有暴力攻击行为时，负民事赔偿责任、刑事责任及行政惩戒责任，同时规定通过盘查所获取的证据不得在法庭上使用。此外，不同的国家对盘查的相对人所提供的救济模式不尽一致。例如美国只存在刑事诉讼内部救济而不存在行政救济，而德国、日本等大多数国家同时设定了行政救济与刑事诉讼内部救济两者方式[21]。鉴于盘查的行政强制措施的属性，笔者建议借鉴后一种立法模式。但当前我国刑事诉讼法中尚未建立程序性制裁制度，刑事侦查中的盘查行为并不具有可诉性，盘查的相对人无法在刑事诉讼内获取救济，因此笔者建议将盘查的救济纳入行政诉讼法，完善国家赔偿法是当务之急。在条件成熟时建立非法证据排除规则等程序性制裁制度，为盘查的相对人提供刑事诉讼内的救济方式。此外，对于检察机关的防止警察滥用盘查权的法律监督作用不容忽视，它对警察执法的监督具有同步性，能够有效地克服司法救济的消极性和事后性。
注释：
①大多数国家和地区的盘查制度设定在警察行政法律中，如德国1977年的《联邦及各邦统一警察法模范草案》第9条及《联邦边境保护法》第17条规定了警察的“盘诘权”；日本《警察官职务执行法》第2条第1款规定了警察的“职务查询权”；我国台湾地区的《警察勤务条例》11条也设定了警察的“检查、盘诘、盘查、临检权”。
②例如日本在其《所得税法》《法人税法》、和《城市规划法》《大气污染防止法》等诸多行政法中明确规定现场检查权、盘问检查权必须用于需要调查的行政决定；特别是不得用于犯罪调查，其调查结果的资料也不得用于其他的目的。美国判例法也曾强调，行政检查的结果不得用于刑事追诉目的。
③例如，盘查过程中的逃逸者，可能引发紧急逮捕行为；或者在确认身份后发现为通缉犯者，警察有权直接逮捕，盘查中发现罪证，有权直接扣押等。
④但刑事侦查中并非无节制地使用盘查措施，有的国家设定了限制条件。例如，美国判例法规定，盘查不能作为普通刑事案件的侦查工具，而只能针对紧急发生的恐怖袭击情形或在追捕可能以特定路线逃跑的危险罪犯、犯罪嫌疑人的情形Indianapolis v.Edmond,531U.S.32(2000).
⑤美国联邦最高法院曾认为，合理怀疑程度应当明显的比可能事由的要求少，也比优势证据的证明显然地少，但比不具体的怀疑和直觉要多。(U.S.v.Sokolow,490 U.S.1(1989))美国学者对此做过实证研究，他们对166个联邦法官访问，要求其分别量化可能事由和合理怀疑的确信程度，调查报告显示，可能事由的心证确信程度的平均值为45.78％，而合理怀疑的确信程度为31％。(McCauliff,Burdens of Proof:Degrees of Belief,Quanta of Evidence,Or Constitutional Guarantees? 35 Vand.L.Rev.1293,1325(1983).)
⑥这和日本《租税法》中的质问检查措施一样。(朱新力.外国行政强制法律制度[M].北京：法律出版社，2003.119.)
⑦美国判例法认为，警察盘问(拍身之前)的强制力并非来自警察的询问权，因为被盘问的人完全可以不顾这些而直接走开，强制力来自警察为了盘问被告而对被告实施的扣留措施。(Terry v.Ohio,392 U.S.30(1968),Harlan' s concurrence.)
⑧该案中Harlan大法官认为只要警察的拦阻是合法的，就应当允许警察立即对他人的身体进行拍身搜查，而无须表明身份并进行盘问，否则警察得到的答案可能是嫌疑人所射出的子弹。(Terry v.Ohio,392 U.S.30-31(1968).)
⑨在法国，盘查被视为警察身份调查权的一部分，此外我国台湾学者认为，盘查就是警察查证身份的手段。(李震山.人性尊严与人权保障[M].台北：元照出版公司，2002.251.)
⑩其中法国的限制最为严格，法国立法曾授权警察自行对公共交通道路上的一切车辆进行检查，但是1977年宪法委员会以警察权力过大为由废除了该法。〔法〕米海依尔.戴尔玛斯-马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平译.北京：法律出版社，2000.67.)
(11)关于开展“专项治理斗争”，警方采取“零点行动”进行“地毯式搜查”的报道充斥着各地的媒体，这从一个侧面证实了盘查措施为中国警方所青睐的事实。
(12)“两会”期间、重大节日、当地重大经贸文化体育盛会、活动，乃至重要人物视察、来访之前以及相应期间是各地频繁适用集体盘查的时期，由此不难看出，集体盘查的启动中具有明显的政绩因素。
(13)例如，2004年11月23日晚8时至24日凌晨1时，东莞市各级公安机关在全市范围内开展首轮治安检查行动。行动中共出动警力4000人次、治安力量17778人次，查扣各类违法车辆2052辆，检查出租屋32094间，旅馆464家(http://news.sohu.com/20041202/n223296944.shtml(2004-12-29).)
(14)深圳市流动人口已达1000万，近年来该市发生的刑事案件约95％以上是外来人口所为，出租屋中发生的刑事案件约占全市刑事案件的30％，个别地方高达50％，因此深圳市长称出租屋为“丑恶之源、犯罪之源”。出租屋搜查如果“整治得好是深圳大利，否则将成深圳大祸！”(信息时报[N].2004-07-14(4).)
(15)例如，英国法中，住宅除了居住的房屋外，还包括用于居住的车辆、船舶航空器、海上设施、建筑物内屏障及可以移动的构造物。德国法认为，住宅指房间、附属空间、工作室、经营管理室及其附属围绕的不动产，但汽车等交通工具并不在内。法国法认为，旅行挂车、旅行汽车、移动或可搬运的住房以及经改装用于住宿的汽车，如果此类汽车处于停车状态，而且实际被当作住所使用，都属于住宅。(〔法〕米海依尔.戴尔玛斯—马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平译.北京：法律出版社，2000.67.)
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