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中图分类号：DF94 文献标识码：A 文章编号：1672-769X(2015)06-0099-07 自1946年通过第一项决议起至1990年伊拉克入侵科威特之前，联合国安理会在漫长的40余年的时间里仅通过了659项决议。自从针对“伊拉克-科威特间局势”通过的第660号决议起至1999年，安理会通过的决议的数量则达到了624项(第660号决议-第1284号决议)；并且，在进入21世纪之后，截至2015年10月9日通过的最新一项第2241号决议，上述数量在十余年间又增长了957项①。由此可见，自冷战结束以来，安理会通过其作出的大量决议在维护国际和平与安全中发挥了越来越重要的作用。而随着联合国安全理事会在维护国际和平与安全中发挥的作用不断提升，安理会是否得以在其决议中创设新的国际法规则并且适用于一般情形下的全体成员国问题，倘若有权作出上述所谓的“造法性决议”，那么该决议具有何种法律效力等问题，一直为国内外学界所广泛关注②。西方学者的主流观点认为，安理会决议的内容应当仅限于根据特定情势向特定国家施加义务，而不应当具有创设被普遍遵守的国际法规则的功能③。对此，在我国亦有学者提出，安理会造法性决议的合法性将至少在对威胁国际和平与安全的情势的认定的中立性、安理会职能范围扩张的法定性、决议通过程序的公正性和与人权保护之间的冲突等方面受到质疑④。然而，在实践中，基于国际和平与安全问题的日益复杂，尤其是在“9·11事件”发生之后，安理会接连通过的多项在既存国际法之外实质地增加了全体成员国法律义务的决议，却不仅基本上为各成员国所接受，同时亦切实地对维护国际和平与安全起到了促进的作用。是故，笔者认为，对安理会决议造法的认识不能仅仅基于理论或实践简单地做出结论，而应当在首先明确了安理会决议造法的实践情形的基础上，对据以支持其合法性和正当性的法律依据、客观需要以及使其与国际法治相抵触的不足、缺陷等进行全面考察，据此才能评价安理会既有的决议造法实践和安理会决议造法的行为本身。 一、安理会决议造法的实践情形 首先，安理会决议的性质由特定性发展为普遍性。传统观点认为，由于安理会的职能一般仅限于保护特定成员国免受暴力的国际冲突或者国内叛乱等情势的侵害，以及处置涉及特定国家对国际和平与安全的威胁问题，因此，其决议的内容亦应当以针对特定国家采取相应的措施为限，即在性质上应当是具有特定性的“国别的决议”(“country-specific resolution”)⑤。然而，倘若要求决议的性质必须固守以国别为标准的特定性，那么，安理会在应对那些并不直接产生威胁或者威胁的后果并不发生在特定国家的领土范围内的国际和平与安全问题时，其所发挥的作用便必然将受到影响和限制。对此，有学者即指出，针对特定成员国采取制裁或者干涉措施的决议并未能够广泛地阻止核武器在全球的扩散，而对非国家方式的恐怖主义、海盗行为或者气候变化采取通常以特定国家为对象的武装干涉或者经济制裁措施亦显然是不切实际的⑥。事实上，安理会在坚持通过前述特定性的“国别的决议”处置有关特定国家的威胁的同时，其关注的重点亦开始向包括恐怖主义、大规模杀伤性武器扩散、儿童士兵征募、非法武器走私等在内的诸多对国际和平与安全造成了全面威胁的问题转移，并且为应对上述问题而通过了一系列以全体成员国为对象的、向全体成员国施加义务的“普遍性决议”(“thematic resolution”)。1999年，安理会通过的关于保护武装冲突中的儿童的第1261号决议、关于保护武装冲突中的平民的第1265号决议以及关于消除国际恐怖主义的第1269号决议，可认为是安理会决议的性质由特定性发展为普遍性的发端。例如，第1269号决议规定，全体成员国应当“通过双边和多边协议、安排开展合作，防范和打击恐怖主义行为，保护本国国民和外国人免受恐怖主义袭击，对实施了恐怖主义行为的罪犯进行审判，并且通过一切合法手段预防和抵制本国境内的任何准备或者资助恐怖主义的行为”⑦。同样的，2001年和2004年，安理会分别通过的关于国际合作打击恐怖主义的第1373号决议和关于防止核生化武器扩散的第1540号决议，被普遍认为是安理会决议造法的典型。因为，安理会“一反常态地”针对的是联合国全体成员国，而非某一或某些特定的国家，并且，其向各成员国施加的义务亦具有“一般针对性”，即规定了各成员国在一般情势而非特定情势下作为或不作为⑧。可见，安理会决议造法的实践，就是其通过的决议是以全体成员国为对象的具有普遍的性质；而这类普遍性决议造法的具体表现，则是其构成了为之后的其他决议，尤其是前述具有特定性国别的决议所应遵循的先例。具体而言，大量的特定性国别的决议的序言均明示了该决议所采取的措施或者对特定国家施加的义务，是以在此之前被通过的普遍性决议中的相关内容作为参照的⑨。 其次，安理会决议的内容由执行国际法发展为创设新的国际法规则。有学者指出，安理会决议造法包括三种情形。其一，通过决议规定，国家应当承担其本应承担的法律义务，以强化国际条约中既有的国际法规则；其二，通过决议规定，国家应当承担原本无须承担的国际条约义务，以使得涉及该国的威胁国际和平与安全的问题能够得到更加有效地解决；其三，通过决议规定，创设一项在既有国际条约中均尚未作出规定的国际法规则⑩。在联合国成立之初，安理会即被视为是联合国体系下的执行机构，并且，其职能亦相应地被确定为在既有国际法规则的范围内，对各成员国的行为进行监督和规范(11)。同时，无论是规定作为缔约国的国家应当承担国际条约义务的决议，还是将作为非缔约国的国家纳入某一国际条约，向其施加相应的法律义务的决议(12)，其所依据的亦仍然是既有的国际法原则和规则。因此，在以上前两种情形中，安理会通过决议仅是在具体地履行执行既有的国际法原则、规则的固有职能而已；而真正意义上的安理会决议造法，则应当是前述第三种情形，即安理会通过决议在既有的国际法之外创设新的国际法原则和规则。具体而言，根据前述安理会第1373号决议中的规定，各成员国被禁止向恐怖主义提供任何形式的资助。对此，尽管1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第2条第1款亦作出了相同的规定，但由于截至安理会通过上述决议的2001年9月28日，仅有博茨瓦纳、斯里兰卡、英国和乌兹比克斯坦等四个国家就加入公约交存了批准书，远未达到该公约规定的生效条件。可见，在安理会通过上述决议时，该公约实则尚未生效，因此，上述安理会的决议，实际上并非是对一项已经既有的国际法规则的重申，而是创设了一项新的国际法规则(13)。同样的，尽管在安理会通过前述第1540号决议之前，1968年《不扩散核武器条约》、1972年《禁止生物武器公约》和1993年《禁止化学武器公约》等一系列业已生效的国际条约均已对核生化武器扩散作出了禁止性的规定，但由于其规定所禁止的核生化武器扩散的范围仅限于国家之间，而并未包括非国家行为者，因此，上述决议关于禁止向非国家行为者进行核生化武器扩散的规定，实则构成了一项超出既有国际法的新的国际法规则。 综上，传统意义上，安理会通过决议主要针对特定地区或特定国家的情势，而近年来，安理会决议造法的实践情表现为：安理会通过决议规定了全体成员国在一般情势下均应予履行的义务，其性质具有普遍性；并且，这些规定本身同时亦创设了既有国际法规则之外的新的国际法规则。 二、安理会既有的决议造法实践的合法性和正当性 针对诸如上述第1373号决议和第1540号决议等安理会决议造法的实践，有学者指出，安理会从未被设想过将成为一个独立自主的国际造法者(14)；尽管其有权针对特定情势重申或者适用既有的国际法规则，但却并未被赋予创设新的国际法规则的权力(15)。而笔者认为，任一国际组织的职能范围均直接取决于其建立该国际组织的组织约章对此作出的规定，因此，安理会作为联合国的主要机关，其是否有权通过决议进行造法，以及上述有关决议造法的实践是否具有合法性和正当性，则应当以《联合国宪章》中的规定作为认定的依据。 首先，安理会既有的决议造法实践基于“隐含的授权”而具有合法性。诚然，《联合国宪章》并未明确赋予安理会以决议造法的权力，但是，宪章亦未明确禁止安理会得以通过决议进行造法，并且，除享有组织约章明文规定所赋予的权力外，国际组织及其机构亦还享有必要的“暗含权力”，即基于该国际组织的宗旨和目的，而根据其组织约章所推论而得出的必要的权力(16)。因此，从《联合国宪章》的规定来看，安理会实则是被默示地授予了决议造法的权力。具体而言，根据《联合国宪章》第24条第1款、第2款的规定，安理会因履行其维护国际和平与安全的职能而被授予的特定权力，被具体规定在了宪章的第6章、第7章、第8章和第12章中。宪章第24条第1款规定：“为保证联合国行动迅速有效起见，各会员国同意将维持国际和平与安全的主要责任，授予安全理事会，并同意安全理事会于履行此项责任下之职务时，即系代表各会员国”。可见，各会员国自身同意并自愿授权，安理会为了维持国际和平与安全的主要责任，代表各会员国行事。那么，安理会的行动(包括决议造法)，被视为是会员国自己的国家行为。由此，宪章对安理会为履行上述职能而通过决议进行造法的“隐含的授权”，即主要体现在其第7章第39条和第41条的规定中。根据《联合国宪章》第39条规定，除有权认定一项行为是否构成“和平之威胁、和平之破坏或者侵略行为”外，安理会还得以通过两种途径履行其维护国际和平与安全的职能，包括提出建议或者采取宪章第41、42条规定的方式，即采取武力之外的方式或者在武力之外的方式力所不及的情况下采取武力方式。对此，尽管上述宪章第41条就何为“武力之外的方式”进行了列举，但由于该条文本使用的措辞是“包括”，即表明安理会有权采取的武力之外的方式包括但不限于其所列举的各项方式。因此，诚如前南国际刑事法庭上诉分庭在其判决中指出的，《联合国宪章》第41条实则仅是消极地规定了安理会不得在宪章第42条规定的情况外采取武力方式，而并未就安理会有权采取的武力之外的方式作出任何实质性的限制。换言之，根据该条规定，安理会有权采取除武力方式外的其他任何方式以应对国际和平与安全的威胁(17)。因此，根据上述宪章第41条的规定，除了被动地在事后对具体个案做出应对或者对特定国家采取措施外，安理会还被默示地赋予了通过前瞻性的决议立法以履行其维护国际和平与安全的职能的权力(18)。 事实上，不仅抽象的决议造法作为安理会有权采取的一项“武力之外的方式”得到了《联合国宪章》的“隐含的授权”，前述安理会决议造法的实践情形所表现出的决议性质的普遍性和决议内容创设了新的国际法规则的特性，在宪章中亦同样有相应的依据：一方面，由于根据宪章第41条的规定，安理会有权促请联合国全体成员国执行其关于采取武力之外的方式的决议，并且，该条规定亦未限制决议所针对的情势，因此，安理会采取决议造法的方式所通过的造法性决议便可以适用于一般情势和全体成员国。另一方面，根据《联合国宪章》第24条的规定，安理会在行使其为履行维护国际和平与安全的职能而被赋予的特定权力时，应当遵守联合国的宗旨和原则。由此，从规定了联合国宗旨和原则的宪章第1、2条的文本看，由于第1条第1款已经明确规定(19)，安理会仅在“调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”时须依照正义和国际法原则行事，而在“防止且消除对于和平之威胁，制止侵略行为或其他和平之破坏”时则不受这一约束(20)，从而使得当安理会根据宪章第七章“对于和平之威胁、和平之破坏及侵略行为之应付办法”中的条文规定作出一项决议时，并无须对该项决议是否与既有的国际法原则相符合进行考察(21)。 因此，当安理会根据宪章第41条的规定进行决议造法时，即便其在决议中创设了超出既存国际法的、与既有的国际法原则不相符合的新的国际法规则，亦并不构成对联合国宗旨和原则的违反(22)。 其次，安理会决议造法实践基于维护国际和平与安全的客观需要而具有正当性。诚如马克思所指出的，“立法者应当将自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”(23)但凡立法均应当仅是对客观实际的一种反映，是根据客观需要将事物的本质和规律表现在法律中，而安理会决议造法亦概莫能外。由此，在前述《联合国宪章》相关规定的“隐含的授权”为安理会决议造法提供了法律依据的同时，维护国际和平与安全的客观需要亦为其正当性提供了支持。 第一，正如1992年1月31日安理会主席声明指出的，“国家间的战争和武装冲突的消退并不能保障国际和平与安全；经济、社会、人权和生态领域中的各项非军事化的不稳定因素已经成为了对国际和平与安全的新的威胁。联合国全体成员国均应当通力合作，通过安理会，对上述问题予以最优先的解决。”(24)在冷战结束之后，安理会所须应对的是包括恐怖主义、核生化武器扩散等在内的非传统的威胁国际和平与安全的问题。而由于如前诉述地，传统的针对特定情势的、以特定国家为对象的安理会决议并不适用于上述实施主体为非国家行为者或者威胁的后果并不发生在某一或某些特定的国家境内的问题，并且，基于既有的国际法规则所采取的干涉或者制裁措施亦无法切实有效地解决上述问题，因此，安理会在决议中创设超出既存国际法的、适用于一般情势和全体成员国的新的国际法规则，是符合防止和消除当前威胁国际和平与安全的上述新问题的客观需要的。 第二，尽管如前所述地，针对安理会决议造法，在国内外学界中均是持否定或者怀疑态度的学者占到多数。但在实践中，联合国各成员国对于安理会通过的各项造法性决议却是在经历了最初的质疑之后最终转变为普遍的接受。例如，在前述第1540号决议通过之初，德国就曾质疑安理会作为一个代表性不足、无须自负其责并且不受任何司法约束的政治性机构，是否有权在决议中创设对整个国际社会具有深远意义的法律规则(25)。然而，在经过了数年的实践之后，诚如第1540号决议委员会主席Jorge Urbina指出的，最初对于该决议的合法性以及决议委员会存在的必要性的质疑已经全部消除了，并且，该决议正在得到越来越多的联合国成员国的理解和认可(26)。由此，联合国各成员国对于安理会决议造法的实践情形的接受，实际上就是认可了安理会为维护国际和平与安全而通过决议进行造法的正当性。 三、安理会决议造法与国际法基本制度相悖 应当指出，基于《联合国宪章》相关规定的“隐含的授权”和维护国际和平与安全的客观需要，虽然使得前述安理会既有的决议造法实践，安理会业已通过的造法性决议具备了合法性和正当性，但却并不意味着安理会可任意地通过决议进行造法。事实上，安理会决议造法的行为本身尚且存在诸多的不足和缺陷，并且有违国际法的基本制度。 众所周知，国际社会并不存在凌驾于主权国家之上的立法机关，因此，主权国家既是国际法的主体，同时亦是国际造法的主体，而普遍适用于各主权国家的国际法本身实则亦是由各国在共同同意的基础上创设而成的(27)。国际法是主权国家通过协议的方式形成的，这是国际条约；或者是通过国家的长期实践形成通例之证明而确立的，这是国际习惯。在国际法上，任何人、任何机构均没有国际造法的权力，并且，安理会决议造法亦显然不符合国际造法的主体和程序要求。 其一，尽管《联合国宪章》作为联合国的组织约章可以被视为是对各成员国协调一致的国家意志的体现(28)，并且，宪章中的部分规定亦确实对安理会决议造法作出了“隐含的授权”，但是，这至多是体现了联合国各成员国所具有的执行安理会造法性决议的意志，而并不能够表明作为决议造法的主体的安理会即代表了上述各国在决议造法的过程中的意志。根据宪章第27条第3款的规定，安理会关于非程序性事项的决议，仅需包括五个常任理事国在内的九个理事国同意即可通过，而无须听取其他联合国成员国的意见，并且，即便与决议有利害关系的其他成员国得以参与安理会的讨论，其亦仍然不享有对该决议的表决权(29)。因此，除安理会理事国外的其他联合国成员国实则均仅是被动地接受由安理会独断地通过的造法性决议，而并未能够经由安理会在决议造法的过程中主动地表达其意志。因此，由于安理会并未能够代表占多数的其他联合国成员国的意志，并非适格的国际法造法主体，因此，安理会决议造法亦就无法符合国际造法的主体要求。 其二，就安理会决议造法而言，尽管《联合国宪章》第28条至第32条已经就安理会决议的通过程序作出了规定，但上述规定却仅是广泛地适用于任何性质、任何内容的安理会决议的通过程序的一般规则，而并非具体适用于造法性决议的通过程序的专门规则；并且，其在实践中亦并未能够起到有效地规范安理会决议的通过程序的作用。对此，有学者即指出，部分安理会决议实则是由少数理事国在安理会会议之外作出的，并且未做任何相关的记录，从而使得决议通过程序的合法性令人堪忧(30)。此外，尽管在通过前述第1540号决议的过程中，安理会除由15个理事国进行了持续数月的磋商外，还在磋商的最后阶段举行了两次公开会议，邀请30个联合国成员国共同与会进行磋商，并且由此得到了国际社会对于该决议的通过程序的肯定(31)。但是，这终究亦只是安理会在个案中所采取的实践做法，而并非可以直接适用于此后所有的安理会造法性决议的通过程序的具体规则。因此，基于具体的程序规则的缺失，安理会决议造法便同样无法符合国际造法的程序要求。 四、国际法院缺乏对安理会决议造法的制约 安理会决议造法还缺乏国际法院通过司法审查对其加以必要的制约。诚然，作为联合国体系内的首要司法机关，国际法院一直被学界认为是对安理会决议造法进行司法审查的最为恰当的主体(32)；并且，在与安理会第748号决议相关的“洛克比空难案”中，多位国际法院法官亦在其单独意见中表达了应当由国际法院对安理会的权力进行规范和限制的观点，例如，Judge Shahabuddeen即指出，倘若安理会的权力应当受到范围的约束，那么，除了国家法院之外，便没有其他机构能够对安理会的权力范围作出界定了(33)。然而，事实上，国际法院却并不能够实际地享有对安理会决议造法的司法审查权。 其一，无论是《联合国宪章》还是《国际法院规约》，均未就安理会与国际法院的关系问题予以明确，并且，上述两项国际法律文件亦均未明文赋予国际法院对安理会决议进行司法控制或者司法审查的权力。尽管有学者基于《联合国宪章》第96条第1款的规定进而提出，国际法院可以在被请求对一项安理会决议的法律效力作出咨询意见时，通过对该决议的合法性的认定而间接地对其进行司法审查(34)，但是，从该条款规定的文本含义看(35)，国际法院只有在安理会提出相应的请求的情况下方才得以被动地作出咨询意见，而并不能够主动地介入安理会正在处理的“任何法律问题”。而自国际法院成立至今的70年间，安理会亦仅有一次地就纳米比亚的国际地位问题向国际法院提出过作出咨询意见的请求(36)。由此，国际法院据以实现其对安理会决议的司法审查权并无国际法依据。 其二，从国际法院实践的角度看，尽管有学者提出，由于在国内法实践中，即便并无明确的宪法授权，国内高等法院亦同样可以行使司法审查权，因此，前述《联合国宪章》和《国际法院规约》中的明文规定的缺失，并不影响国际法院对安理会决议进行司法审查(37)，但是，实践中，国际法院对其自身在并无法律依据的情况下，是否享有针对安理会决议的司法审查权所持的态度，却是更加接近于否定的——在“洛克比空难案”中，国际法院在最终的判决意见中指出，“法院并不享有否决或者排除安理会决议的权力……法院曾经不止一次地否认其享有司法审查权……从旧金山制宪会议达成的各项决定的宗旨看，宪章的起草者们并没有赋予法院以司法审查的权力的意图。”(38)同样的观点还出现在关于纳米比亚的国际地位问题的咨询意见中，即“法院并不享有对联合国机构作出的决议进行司法审查或者申诉的权力。”(39)而在“某些费用案”的咨询意见中，国际法院则更是从根本上否定了在联合国体系内存在司法审查程序：“尽管在国内法律体系中，通常存在特定的程序对一项立法或者政府行为的合法性进行认定，但是，在联合国框架下却并不存在诸如上述的程序”(40)。可见，国际法院对安理会决议进行司法审查的实践还远未形成。 诚如有学者指出的，唯有对现行《联合国宪章》进行修改，加入明文的授权规定，方才能够使国际法院得以对安理会决议进行司法审查；但是，根据宪章第108条的规定(41)，修改宪章所须满足的条件相当严格，尤其是其中关于必须经安理会全体常任理事国同意的要求，在实践中更是难以满足，因此，通过修改宪章以实现国际法院对安理会决议的司法审查权绝非易事(42)，而这亦就使得国际法院目前并无法切实地通过司法审查对安理会决议造法加以制约。 五、结论 综上所述，对业已被通过的造法性决议，即既有的决议造法实践的合法性和正当性的肯定，并不能够使安理会便由此成为得以任意地通过决议进行造法的所谓“国际造法者”。由于在维护国际和平与安全以保障国际法治的同时，安理会自身亦应当服从于国际法治(43)，因此，在为安理会决议造法制定了明确的法律规范以使其能够符合国际法治的要求之前，决议造法应当仅是安理会为维护国际和平与安全而采取的非常手段，并且应当受到严格的限制。 *收稿日期 2015-10-30 注释： ①资料来源：http://www.un.org/zh/sc/documents/resolutions/，访问时间：2015年10月10日。 ②英国Routledge出版社于2014年最新出版的一册“国际组织系列丛书”(“Routledge Global Institution Series”)以《作为国际造法者的安理会》(“The Security Council as Global Legislator”)作为书名，收录了多位西方知名学者、政治分析人士和国际律师的文章。该书着重评价了安理会作为国际造法者、通过制定规则在维护国际和平与安全中所取得的成效。 ③See Matthew Happold,"The Security Council Resolution 1373 and the Constitution of the United Nations," Leiden Journal of International Law 16,no.3(2003):600. ④陈亚芸.联合国安理会决议司法审查机制的构建——以国际法院司法审查为研究视角[A].武大国际法评论(第十四卷第一期)[C].武汉：武汉大学出版社，2011.134-139. ⑤See Vesselin Popovski,"The Legislative Role of the Security Council's Thematic Resolutions," in Vesselin Popovski and Trudy Fraser(eds.) The Security Council as Global Legislator(London & New York:Routledge,2014),3. ⑥See Trudy Fraser,"The Security Council as Global Legislator," in Vessolin Popovski and Trudy Fraser(eds.) The Security Council as Global Legislator(London & New York:Routledge,2014),290-291. ⑦联合国安全理事会第1269(1999)号决议[EB/OL].[2015-10-10].http://www.un.org/zh/sc/documents/resolutions/99/s1269.htm. ⑧王秀梅，李小玲.国际法院对安理会的司法审查权刍议——以国际组织宪政为视角[J].河南政法管理干部学院学报，2011，(2). ⑨例如，安理会于2001年通过的两项关于阿富汗局势的第1378号决议和第1386号决议的序言均表明，该决议“支持根据《联合国宪章》根除恐怖主义的国际努力，并重申2001年9月28日第1373(2001)号决议”。 ⑩See Vesselin Popovski,"The Legislative Role of the Security Council's Thematic Resolutions," in Vesselin Popovski and Trudy Fraser(eds.) The Security Council as Global Legislator(London & New York:Routledge,2014),5. (11)See Peter Calvolcoressi,"Peace,the Security Council and the Individual," in G.R.Berridge and A.Jennings(eds) Diplomacy at the UN(London:Macmillan Press,1985),17. (12)例如，在关于防核武器扩散的朝鲜问题的第1718号决议中，安理会即要求朝鲜必须撤回退出《不扩散核武器条约》的宣告，并且继续履行该条约规定的各项义务。 (13)See Jan Wouters and Jed Odermatt,"Reflections on the Law-making Powers of the Security Council," in Vesselin Popovski and Trudy Fraser(eds.) The Security Council as Global Legislator(London & New York:Routledge,2014),79. (14)See Georg Nolte,"The Limits of the Security Council's Powers and its Functions in the International Legal System:Some Reflections," in M.Byers(ed.) The Role of Law in International Politics:Essays in International Relations and International Law(Oxford:Oxford University Press,2000[1998]),321. (15)See Michael C.Wood,"The Interpretation of Security Council Resolutions," Max Planck Yearbook of United Nation Law 77,(1998):78. (16)饶戈平.国际组织法[M].北京：北京大学出版社，1996.255. (17)Prosecutor v.Dusco
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