罪责的客观化与期待可能性理论的命运，本文主要内容关键词为：罪责论文,化与论文,可能性论文,客观论文,命运论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1001-2397(2008)05-0050-09
期待可能性一向被认为是规范责任论的中心要素。然而，规范责任论在刑法中的地位迄今未受任何质疑，而期待可能性理论则已有成为明日黄花的趋势。在作为其发源地的德国，期待可能性完全遭到冷落，被认为已经变得无足轻重；在号称将其发扬光大的日本，也已然风光不再。尽管学界仍执著于它引致妥当结论的机能，但它的实践作用无疑有所降低。从上个世纪中叶以来，适用期待可能性的司法判例日益减少，日本最高法院更是从未正面肯定过期待可能性理论。两相对照，不免令人困惑，为什么在被视为是规范责任论基础的期待可能性理论衰落之后，规范责任论本身却并未随之瓦解？直面这样的现实，合理的解释只能是，规范责任论本身经历了某种变化，从而使得其自身与期待可能性理论的命运不再相关。基于此，笔者以为有必要重新审视规范责任论与期待可能性理论之间的关系。将规范责任论当作不变的参数而仅仅关注期待可能性本身，将使相关的研究陷入误区。无疑，如果规范责任论实际上已经不再以期待可能性理论为基础，那么，对后者展开刻舟求剑式的研究便没有多少意义，讨论它在犯罪论体系中的位置、它的判断标准以及具体的适用等，便充其量只是学者们自娱自乐的智力游戏。
鉴于期待可能性理论的兴起与过失犯息息相关，且它一般被认为主要适用于过失犯，本文将以过失犯为切入点，通过探究过失犯扩张的社会背景与刑法语境来揭示期待可能性理论衰落的真正原因。本文的研究将表明，当代刑法对风险控制与危害预防的强调，在促使过失犯扩张的同时，也使得罪责的内容经历了重大的变化。随着对行为人的控制能力的强调，以选择自由为基础的传统规范责任论被废弃。期待可能性被从责任论中剥离出来，其重要性也日益呈下降的趋势。期待可能性理论在当代所遭遇的命运，折射出的是刑法任务观的重新定位对刑法体系中具体制度与理论的重大影响。
一、意思自由、行为选择与期待可能性理论
从罪责的发展历史来看，近代刑法在否定客观责任与结果责任的基础上，确立了“无责任即无刑罚”的责任主义原则，该原则又称为罪责原则或罪过原则。它本质上是一种主观责任，强调追究刑事责任必须以行为人主观上存在过错为前提，禁止仅仅根据客观的行为与结果进行归罪。在如何理解作为责任内容之要素的性质这一问题上，早先的责任主义奉行心理责任论。心理责任论把责任理解为单纯的心理联系，责任因此成为故意与过失的上位概念。期待可能性理论，最初乃是为修正心理责任论的缺陷而提出[1]。
心理责任论将行为人意志与事实之间的心理联系视为责任的全部内容，易导致对缺乏可谴责性的行为人追究刑事责任的现象。在1897年德国的“癖马案”中，当时的帝国法院面临的便是这样的难题。该案判决之所以被认为具有里程碑意义，便在于它首次正式揭示了心理责任论所存在的重大缺陷：仅仅具备心理意义上的过失，尚不足以对被告人进行主观非难；非难性的认定，需要进一步借助某种规范性的评价标准。期待可能性正是作为这样的规范标准而被适用。据此，倘若缺乏为合法行为的可期待性，即使行为人具有责任能力与故意或过失，也将因缺乏规范意义上的罪责而不构成犯罪。可以说，在促成从心理责任论向规范责任论的转变过程中，期待可能性发挥过非常重要的作用。自此以后，责任的本质越来越多地被认为是规范意义上的主观可谴责性，而不是单纯的心理事实。这种将期待可能性当作判断标准的规范责任论无疑是以意思自由作为构建的前提。其中，法规范作为针对行为人的意思决定规范而存在，而并非是针对行为的评价规范。因而，责任的判断取决于行为人是否违反意思决定规范，只有在能够根据法的命令做出意思决定的人违反期待做出违法行为的决意时，才发生责任问题。
在很长时期内，行为选择上的意思自由对责任的认定一直至关重要，它甚至一度构成拒绝将疏忽过失构建为刑事责任根据的重要依据。①时至今日，仍有很多学者奉行这种以意思自由为前提的责任论，日本学者索性直接称之为意思责任，认为责任是对就实施该违法行为所作的意思决定的法律谴责[2]。对意思自由之于责任的意义强调，也使得英美刑法学者对（疏忽）过失②能否被合适地称为犯意(mens rea)的类型存在意见分歧。③有学者指出，既然（疏忽）过失可以在没有确立任何有关被告人心理中曾存在的东西的情况下被证明，则将犯意概念限于故意与轻率看来是更为合适与便宜的[3]。Glanville Williams也认为不应该将（疏忽）过失视为犯意的形式[4]。无论是否同意（疏忽）过失是犯意的一种，英美刑法理论公认故意与轻率(recklessness)在过错性质上不同于（疏忽）过失。前两者均属主观性过错，要求行为人对不法行为造成的危害结果或相应的风险有实际的认知；后者则是一种在主观心理状态欠缺的情况下也能够存在的客观性过错。
那么，在什么样的情况下才存在行为选择的意思自由呢？很显然，存在选择自由的前提只能是：行为人已经认识或预见到其行为必然或可能会侵害或者威胁法益，并具有选择避免实施相应行为的现实可能性。如果行为人对相应的危害结果或危险根本没有预见，他的主观心理状态就是一片空白，自然无法说他存在意思上的选择自由。欠缺认识使得行为人根本不可能做出适法行为的意思决定与选择，相应地，他当然也不具有可谴责性。
梳理这种责任论的分析路径，不难发现，它的基本推理逻辑是：人是具有自由意志的存在，在他有意地导致刑法所禁止的危害结果或认识到该结果可能发生时，他就能基于自由的决意而不去选择相应的行为；倘若他一意孤行仍然执意选择实施行为，那么，他就具有可谴责性，应当受到惩罚。可以说，这种责任论具有两个明显的特点：一是罪责的建立乃以存在选择自由为基础。选择的要求被认为根源于自由主义的个体权利理论，它反映了对个体作为理性选择主体的尊重。据此，任何个体将不承受刑事制裁，除非他能公平地被证明已经选择了犯罪。正是由于选择自由构成此种责任论的核心基础，它在英语文献中经常被称为选择原则(choice principle)。二是将刑事责任与对危害结果的认识直接联系起来。人们认为，这样的联系为道德与刑法的一般原则所要求。一个人不可能被适当地断言有道德义务，除非他相信存在引起该义务的情境。因而，如果某人没有意识到引起义务的事件已发生，则批评他没有履行道德义务一般说来是不公平的[5]。基于认知因素在其归责体系中的重要性，此种责任论在英美刑法理论中又被称为主观原则或主观罪过(subjective fault)原则，有学者干脆直接以“认识原则”(belief principle)[5]7为之命名。
归根到底，期待可能性理论的兴起，是这种以选择自由为基础的规范责任论的产物。它在为后者提供评价标准的同时，也依赖于后者而存在。一般认为，经由Frank、Goldschmidt与Freudenthal等德国学者的努力，并经由Welzel的目的行为论对之所做的进一步修正，责任概念完成了由心理责任论向规范责任论的转变。然而，规范的责任概念表明的只是，有责的行为必须是值得谴责的，它完全是个形式性的概念，并没有回答可谴责性究竟取决于哪内容前提的问题[6]。而期待可能性无疑为责任的判断提供了基本的规范标准，它为形式性的规范的责任概念提供了实体的内容，借此，人们可以判断行为人的行为是否具有规范上的可谴责性。期待可能性一般被理解为能够期待行为人选择实施合法行为而避免犯罪行为。相应地，所谓的期待可能性理论，是指在无法期待行为人为适法行为之意思决定时，不可归责于行为人的见解[7]。这种以期待可能性为实体内容的规范责任论，将责任的内容界定为违法意志的“他行为可能”(Andershandelnk
nnen)，即行为人没有实施合法行为而决意实施不法，虽然他本来能够实施合法行为，也能够决定守法[6]860。据此，进行主观责难的必要条件，便是存在选择合法行为的自由。故意引起危害结果或者对结果有所认识的行为人之所以值得谴责，就在于他明明能够选择不去实施犯罪行为，但竟然滥用其自由，选择罔顾他人法益而继续实施相关行为。反过来，倘若行为人没有选择合法行为的可能，根据期待可能性标准，自然难以得出其存在值得刑罚处罚的可谴责性的结论。
在这样的责任论体系中，期待可能性不仅是责任内容中的积极要素，往往也具有作为超法规责任阻却事由的功能。当德国帝国法院以无期待可能为由认定“癖马案”的被告人无需承担刑事责任时，显然是在超法规责任阻却事由的意义上运用期待可能性理论的。实际上，只要承认期待可能性是判断责任是否存在的规范标准，便不可能否认其作为超法规责任阻却事由的地位；否则，便意味着对无法期待实施合法行为的行为人也要追究刑事责任，这样的结论显然与此种责任论的基本设定相冲突。
值得指出的是，一旦认为责任的本质在于行为人对选择自由的滥用，则在具体判断有无期待可能性的问题上必然需要采取行为人标准。因为选择自由的存在与否完全是个主观的、个别的问题，从其逻辑来看，只能取决于行为人本人的境遇与实际情况。采取一般人标准说或国家标准说，无异于承认，即使行为人实际缺乏意思自由而无法选择合法行为，也可能被认定为有责。这从根本上背离了期待可能性理论赖以存在的前提，也有悖于其宗旨与精神。
二、一般人标准、控制能力与罪责概念的变化
从规范逻辑的观点来看，故意犯与过失犯在不法与罪责内涵上存在明显的层级关系，因而，可依据其对法益的侵害或威胁，以及对法规范的敌对程度来对其做比较。然而，从概念逻辑来看，故意与过失是两个彼此对立、相互排斥的概念。故意对导致结果发生的因果流程有积极的主观操纵，但过失则缺乏此种内在参与，属于违反注意义务的义务犯[8]。长期以来，故意犯一直被认为是刑法中的犯罪典型，而过失犯则被作为例外来处理。相应地，就罪责的内涵而言，也主要围绕故意犯而确立，着重谴责行为人对意思自由的主观滥用。这就是为什么刑法主流理论一向认为，责任观念乃是以自由意志为前提的谴责或谴责可能性为其内容，而责任概念的基础则应当在道义责任论而非社会责任论中寻求[9]。随着过失犯处罚范围的扩张，以选择自由为基础的罪责概念很快便面临挑战。
统计数据表明，在现代社会中，因业务性过失致人伤亡的过失犯属于发生频率极高的犯罪。比如，在日本，它的发生率仅次于盗窃罪[2]204；而在德国，所有犯罪中有一半是过失犯罪。随着机械化程度的发展与由此所造成的危险的升高，过失犯的实践意义得到急剧的提升[6]1062。当过失犯的处罚变得日益常见而很难被认为只是一种例外时，刑事立法所采用的主观状态开始出现重大的分裂。这种分裂存在于那些关注行为人的有意识的目标的主观状态与那些关注行为人在行为中所创造的风险的主观状态之间。故意注重的是行为人的内在心理，属于前一类主观状态的范畴，过失则完全以行为的外在风险为基础，应归入后者的行列。正因为过失与风险之间存在紧密的联系，在注意义务的角度之外，刑法理论也经常借助风险来定义过失。比如，将过失定义为在行为人对风险缺乏认知而理性人处于其位置本来已有所认识的情况下冒不正当的风险，或者认为过失是制造不被容许的风险。实际上，以制造不被容许的风险来取代违反注意义务的概念，在德国已然成为过失犯理论上的主流观点。Roxin认为，以制造不被容许的风险来取代传统上对过失行为的定义，可以更精确地描述过失行为。而在许玉秀教授看来，“制造不被容许的风险”不仅可解释各种认定过失的理由，也足以说明过失行为的不法本质[10]。可以说，在当代刑法体系中，过失正日益成为一种重要的罪过形式。尽管我国刑法将过失分为轻信过失与疏忽过失两种类型，刑法理论上也存在有认识过失与无认识过失的分类，但正如有学者所言，在有认识过失的场合，行为人最终也是做出了并无结果发生可能性的判断，在并未预见到结果这一点上，其与无认识过失无法区别开来[2]205。由此可见，当行为人轻信危害结果可以避免时，实际上还是属于对结果的发生没有认识。因而，严格而言，过失只有疏忽过失一种形式，所谓有认识的过失形式其实并不存在，至少是没有存在的实际意义。
与故意犯对法益侵害持追求或容认的态度不同，过失犯的处罚根据主要不在于对法规范的敌对意思。既然对破坏规范的效果没有认识，无法证实对规范的敌意，处罚过失犯的重点，根本上即不在于对规范的态度，而在于填补保护法益的漏洞[8]203。过失犯在处罚根据上的特殊性，表明它在本质上完全不同于应归入主观过错范畴的故意犯。对过失的行为人而言，责难的基础已经不在于行为人基于对意思自由的滥用而做出的不当行为选择，而在于他没有适当地运用自身的能力去设法遵守一般人处于其位置本来能够遵守的注意义务标准。在此，关键问题不再是行为人在行为当时的具体外在或内在的状况，而是行为人与设想中的一般人之间的对比联系。德国刑法学界在20世纪后半期所进行的讨论清楚地表明，真正的责任非难所要求的判断上的“极端个人化”是不可能的。只要行为人本来可以不这样行为的前提是个假定，对其罪责的任何评价，都包含了某种一般化的要素。一旦罪责评价需要与处于行为人位置的一般人联系起来，就必定要提出一个一般的而非个别的标准[11]。这种一般化的标准，其影响已渗透到罪责领域的其他角落。比如，前田雅英认为，刑法中的非难要素以一般人的规范意识为基础，只要认识到一般人认为是猥亵物品，不管行为人如何认识这种物品，行为人主观上就存在故意[12]。
可以说，在过失的认定上，当人们开始承认可以适用一般人标准，承认客观性过错也可以满足刑法中的罪责要求时，实际上是使一直坚持的主观责任论带上了某种客观化的色彩。它意味着，建立在选择自由的基础上的罪责原则已经悄然退场。当然，这并不是说规范责任论本身已经遭到否定。规范责任论的观点至少应该包含两个特色：第一，作为判断的标准包含评价的要素；第二，作为判断的标准是从特定的目的引申出来的[8]265。客观性过错的引入，并没有推翻规范责任论本身，后者仍然强调可谴责性的必要性，而只是改变了判断标准中的评价要素。所以，问题不在于规范责任论，而在于它的判断标准发生了变化。行为人是否具有选择自由已经变得不再重要，关键是他有没有按法规范所期待的那样运用其自身的能力。相应地，罪责的考察重心，也已经从行为人是否是在具有选择自由的情况下做出不当的行为决意，转移到行为人有没有像一般人那样发挥自身的认识能力与控制能力的问题上。
不难发现，只要认为对过失的惩罚具有道德上的正当性，则行为人实际上是因为可谴责地丧失其控制能力而受到惩罚。也就是说，此时法律谴责的是行为人的正常控制能力的丧失，而此种能力的丧失本身就被认为具有可谴责性。当罪责的关注点从行为人的主观状态转移到其客观能力上，罪责的内涵也发生了相应的变化。它开始被理解为尽管具有适应规范要求的能力却仍为不法的行为[6]868。先前的规范责任论认为，值得谴责的是行为人基于对意思自由的滥用而做出不当的选择，是在有“他行为可能性”时选择违法行为。而今的规范责任论则更倾向于认为，责任非难的对象是行为人没有适当运用自身控制能力的事实。据此，只要行为人具有根据规范实施行为的能力，即使他在心理上没有认识到存在行为选择，也应被认定为有责。这样一来，罪责概念就成为“经验——规范的混合性存在”，其中，经验的一面存在于自我控制的基本能力与由此产生的适应规范的可能，而规范的一面则是指由非决定论所推导得出的合法行为的可能性[6]872。在新的规范责任论中，心理性的要素本身已经不是关键，关键在于被惩罚的那些人在其实施行为时应当具有正常的身体上的与心理上的能力，来做法律所要求之事或不做法律禁止之事，并且具有公平的机会来行使这些能力[13]。疏忽过失之所以可惩罚，就在于行为人没有行使他所拥有的控制能力，至于他并不存在主观心态的事实，已经完全与罪责的判断无关。
作为刑事责任的一项基本原则，责任主义原则无疑应当同时具备描述性功能与规范性功能。所谓的描述性功能，是指该原则本身是对成立犯罪所需满足的条件在实然层面上的确认与分析。从描述性功能的角度而言，原则最好能适用于整个刑法，即使不能达到这样的程度，也至少要使其无法包含的例外尽量地少；否则，不仅原则本身会失去描述上的准确性，原则本身的地位也会随着例外的增多而面临被搁置甚至被废弃的命运。规范性功能则是指原则作为一种批判性工具而成为应然层面的规范判断标准。对于无法包含在原则之内的例外，原则将从应然的角度提出反对与批评，从而发挥其作为强大的法律改革工具的功能。胡萨克指出，描述性功能与规范性功能之间的紧张与相互作用，或许是刑法理论中最有吸引力与最重要的一面。对此，刑法学者所面临的主要任务是，在使得对相应原则的塑造符合正义要求的同时，不牺牲其作为对现行实体法的描述性理论的准确性[14]。毋庸置疑，有关原则的理论必须同时服务于这两个功能，但这一点并不容易做到。所以，究竟是规范性功能优先，还是描述性功能优先，就会成为理论上争执的问题。
就责任主义原则而言，当客观性过错成为刑法中的罪过形式且日益普遍化时，相关理论同样面临规范性功能与描述性功能何者优先的抉择。尽管也有学者选择前者，坚持规范性功能优先的立场，对将（疏忽）过失视为刑法中的罪过的做法提出批评[15]，不过，刑法理论在总体上做出的是描述性功能优先的选择，不愿任何例外冲击该原则而使其失去描述上的准确性。自然，选择描述性功能优先，并不意味着要抛弃罪责概念本身。更为常用的策略是，设法拓展或改变该原则的意义，以便相反的例子不再构成真正的例外。这正是多数刑法理论家所选择的方案。哈特在刑法方面的很多努力，便需要放在这一框架中加以理解。他一直试图重新解释犯意准则（即只有存在犯意时才能要求行为人对其行为承担刑事责任），以便为支持与维护依赖于犯意的刑事责任准则提供全新的原理基础[16]。为此，哈特对将行为的自愿性与对结果的预见表述为主观要素的观点提出了批评。他认为，此类论证在错误地理解心理或主观的要素在人类行为中所参与的方式的同时，还对为什么极为重视刑事惩罚的责任应当以主观要素的出现为条件的理由缺乏正确的认识。“（疏忽）过失地”一词，无论在法律还是非法律的语境内，指的必然是对所要求的行为不予作为，它并非单纯描述性的心理表达，与缺乏认识(inadvertence)并不相同。后者只是表明行为人的心理状态，而（疏忽）过失则不仅将谴责的要素加诸于内，还存在相当特定的东西，即行为人没有遵守普通的理性人本来能够且将遵守的行为标准，即要求他采取防止危害的预防措施的标准。在哈特看来，坚持“对危害的预见”或“心理上存在危害的想法”作为责任的基础，是基于一种古老的认识形式得出的结论，即对结果具有认知是自我控制能力的充要条件。然而，这与一般人对人的自我控制能力的看法不符。如果任何人要对所做的事情负责，则没有理由说明为什么人们不应该为行为之前未想到或未考虑到的情况及危险负责[13]。
从哈特的论证中不难看出，承认一般人的标准，不是说犯罪的成立不再要求具有主观要素，而是对主观要素的内容要求的理解发生了变化。这一点，同样可以从大陆法系学者的相关论述中得到体现。在解释过失的主观不法时，许玉秀教授指出，过失的决定是一个对危险认识不清、忘记法益的决定；忘记不是“无”，是一种对被忘记的客体而言有瑕疵的心理状态，而这是法益与法规范所不能容忍的人的态度[10]44。可以说，借助于对罪责内容的重新界定，责任主义在容许采取一般人标准、容许对客观性过错进行惩罚的同时，也（至少在表面上）维护了主观责任论的地位。
或许正是基于罪责内容所经历的这种变化，胡萨克对英美国家传统的刑事责任分析模式提出批评，认为不应对犯罪要素进行主观与客观的区分，而主张以“控制原则”来取代。所谓的控制原则，是指只要某人对某事态应该控制且能够控制，却没有控制而令其发生，即应承担刑事责任。根据他的解释，“控制”的核心观念是，个人对他能够防止发生的事态(a state of affairs)缺乏控制。如果该事态是作为，则他必须本来能不实施该作为；如果该事态是结果，则他必须本来能够防止该结果；如果该事态是意图，则他必须本来能够不具有那种意图[14]98。尽管胡萨克所倡导的控制原则理论看起来非常极端，它完全推翻了犯意(mens rea)与客观行为(actus reus)二分的传统分析模式，但究其实质，它可能只不过是将当前建立在控制能力基础上的罪责论的逻辑推向极致而已。
三、罪责的客观化与期待可能性理论的衰落
当刑法上罪责内容的重心从“他行为可能”转移到控制能力时，罪责的标准也就变成行为人作为理性人所具有的控制能力。由此，责任的判断被分解为两个问题：一是行为人是否没有采取任何正常能力的理性人在此种情况下将已经采取的措施；二是基于其心智与身体能力，行为人是否本来能够采取这些预防措施[13]46。在此，关键的问题是需要确定行为人是否具有一般人所拥有的控制能力。如果回答是肯定的，则行为人将被认定为已满足责任非难的条件，必须追究其刑事责任。需要注意的是，刑法中通常的责任能力与此处所谓的控制能力是两个既有联系又需区别使用的概念。对是否具有一般人所拥有的控制能力的判断，乃以行为人具有责任能力为前提。因而，缺乏刑法上的责任能力，自然不存在所谓可谴责地丧失控制能力的问题，相应地，罪责的问题也无从说起。不过，有责任能力不一定意味着行为人具备一般人所拥有的控制能力，即不能从行为人具有责任能力的前提中理所当然地得出行为人本来能够采取预防措施的结论。这取决于在控制能力的判断上，究竟采取的是行为人标准还是一般人标准。如果采取行为人标准，则在确定责任能力的基础上还要进一步考虑行为人个人的心智与身体能力。倘若采取一般人标准，则责任能力的确定本身就将意味着行为人被推定具有一般人所拥有的控制能力。④
控制能力的判断一般只有在过失犯与不作为犯中才会成为问题。作为的故意犯中，行为与相应的危害结果由行为人有意造成，或者是在对结果有认知的情况下决定实施行为，因而不需要讨论控制能力。在具体判断是否存在控制能力时，各国通说与司法实践都倾向于采取一般人标准。这种标准有时也称为平均人标准或客观标准，它与行为人标准或主观标准相对。在此，主观说与客观说之间的对立涉及的是解决问题的判断标准问题，即究竟是以一般人的能力为标准，还是以行为人的能力为标准。可以说，当罪责的要求从行为人内心的选择自由落到行为人外在的控制能力时，主观罪责论已经开始出现客观化的趋势。自此，行为人是否存在可谴责的主观心理已经不再重要，重要的是他是否存在客观的控制事态发生的能力。而在控制能力的判断上采取一般人标准，则促使罪责概念在客观化的方向上走得更远。按责任主义的要求，责任非难的基础应该是对行为人全部主观条件（包括知识水平、工作能力和身体状况等因素）进行的客观评价。一旦在构筑标准人模型时采取客观标准，即按从事特定活动所需的知识和经验作为衡量的标准，标准人的规范模型就变成了具体行为人的正常模型。这种模型的实质即暂时撇开行为人在特定环境中实际实施的具体行为，分析行为人如果尽了自身最大的努力能够做到什么程度（即撇开具体行为后存在于“想象中的”行为人）。按这种模式来认定行为人有无过失，显然并不完全符合罪过原则[17]。
罪责内容的客观化发展，对期待可能性理论产生了深远的影响，直接改变了它在当代刑法理论体系中的地位。既然选择自由已经不再是认定罪责的基础，相应地，期待可能性理论在罪责的判断中也就失去了用武之地。可期待性与不可期待性，已经仅仅是“有调节作用的原则”，它指示法官考虑具体案件中所有的重要情况做出正确的判断[18]。说到底，期待可能性涉及的主要是社会伦理的评价，而能力的判断基本上是个客观的事实问题。既然行为人实施行为时的具体情境已经不再是责任非难所关心的主要对象，支持期待可能性理论的学者纵有满腔热情，恐怕也难以在并非该理论能力所及的领域里让其大展拳脚。这正是德国刑法理论将期待可能性从责任内容中予以驱逐的主要原因所在。一旦期待可能性不再是责任的要素，将之视为超法规责任阻却事由的做法也便遭到了激烈的批评。批评意见认为，这种做法是将社会伦理规范置于刑法之上，让期待可能性成为判断刑事责任是否成立的终极标准。这样做的结果，不仅会影响刑法的稳定性，导致法律适用上的不平等，也会减弱刑法的一般预防效果，使刑法的一般预防功能毁于一旦。⑤
期待可能性理论在日本的命运与在德国有较大不同，这经常让国内学者产生“墙内开花墙外香”的印象。其实不然，期待可能性理论还能在日本刑法学体系中拥有较大影响，主要是因为主流理论在罪责概念上仍然固守建立在选择自由的传统责任论之上的缘故。比如，西田典之认为，有责性是指原本可以期待实施其他合法行为（他行可能性、期待可能性），行为人却实施了违法行为，因而对此所进行的法律谴责[2]158。大谷实所持的见解也与此类似，在他看来，只有在能够按照法的命令做出意思决定的人，违反法规范对国民的期待，决意实施违法行为的场合，才能追究责任[9]236。不过，考虑到日本刑法理论同样承认无认识过失在刑法上的可谴责性，就此而言，学界的立场实际上与其意思责任论的基本前提相矛盾。这注定了期待可能性理论不可能在罪责的判断问题上发挥与学界所赋予的地位相匹配的功能，它在实务界影响的日益式微也能说明这一点。
在强调控制能力的责任论体系里，期待可能性理论当然仍然具有意义，但它将不再作为罪责判断的标准发挥功能，也丧失了作为独立的责任要素甚至超法规责任阻却事由的地位。它最重要的功能是在个案中的调整功能，即依据事实对注意义务与作为义务划定界线，在解释个别法条时发挥调整性原则的功能。在过失犯中，期待可能性的有无，将直接决定过失的有无与过失程度的大小。在不作为犯中，它也将影响作为义务的界限以及是否有作为可能的判断。这样一来，期待可能性就被整合于故意与过失的认定中，主要被置于构成要件层面或违法性层面来进行考虑。期待可能性的另一个功能是作为法定责任阻却事由或责任减轻事由的理论依据。比如，有关防卫过当、避难过当可以减轻或免除其刑罚的规定，便可以从期待可能性的角度提供合理的解释。
行文至此，本文所论述的只是规范责任论的判断标准所发生的变化。那么，新的规范判断标准究竟如何产生，又是从怎样的目的中引申出来的呢？这显然是个值得进一步探讨的问题。有学者认为，期待可能性理论在整体上的衰落，是二战后德国与日本政治经济上的稳定所导致[19]。在我看来，这样的解释不仅过于笼统，而且并未触及核心的原因。期待可能性理论的衰落，是由罪责内容的要求的变化所直接导致的。因而，要探究它的衰落原因，必须具体考察引发罪责概念变化的刑法语境与社会背景。
当学者们不约而同地从影响一般预防的效果的角度对期待可能性标准提出批评，甚至提出功能性的罪责概念(Funktionaler Schuldbegriff)，主张责任非难的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要时，⑥呈现在我们眼前的分明是古典政治自由主义正渐行渐远的场景。倘若不是刑法本身的政治语境发生了重大变化，很难想象有学者敢于冒天下之大不韪而放弃罪责中的可谴责性要求。对刑法上责任的具体要求进行分析后可知，刑法上的责任概念，在相当程度上反映了刑事政策的现实的或假定的要求[11]204。
在政治自由主义的语境中，主流话语强调通过限制公权力的行使来保障个体权利，为国家动用刑罚提供正当性根据。责任主义原则的确立，便服务于这样的目的。它被视为个体不可剥夺的道德与法律权利，是个体用来对抗国家刑罚权的重要武器。然而，风险社会的形成改变了古典自由主义生存的政治与社会生态。内在于工业社会与现代性本身的技术性风险与制度化风险，淡化了国家与个体之间对立的一面，而促成社会连带主义思潮的兴起。刑法开始日益将危害预防与危险管理当作自身的重要任务。传统的控制方式与技术已经难以适应风险社会的形势。为迎合风险控制之需要，刑法领域被迫启动一场“重新洗牌”的运动，而由刑法任务观的重新定位引起的“洗牌”，很快将其触角延伸至刑法体系的各个角落。罪责概念在内容要求上的重大变化，便是这次“洗牌”的产物。
这场“洗牌运动”造成的影响显然是深远的，它直接导致个体权利的工具化。自此，权利被认为需要服务于权利体系之外的目的，因而会随着社会与政治目标的改变而被重新界定。由于权利对于其他东西而言是工具性的，权利受保护的程度自然需要参考威慑的可能性与制止危害的可能性，它们将与权利的定义高度地相关[20]。就责任主义原则而言，罪责概念内容的客观化表明，它所许诺的权利也开始遭受工具化的命运。危害预防的功利性考虑不仅促使刑法对缺乏可谴责性的严格责任犯罪进行惩罚，而且直接决定是否具有可谴责性的判断。在严格责任犯罪中，个体的“无责任便无刑罚”的权利因基于社会性利益的考虑而被牺牲。在过失犯与不作为犯中，此种权利完全被重新界定。没有在主观上滥用选择自由，已经不足以保障行为人享有免受刑罚处罚的权利，而只有履行其作为理性主体的控制能力，才有资格享有相应的权利。这意味着，尽管“无责任便无刑罚”的权利仍然存在，但较之于从前，个体享有权利的条件变得苛刻了，这便是罪责概念所经历的变化的实质。
综上，当代社会风险的日常化，导致刑法对危害预防的强调。为达到预防的目的，刑法加重了个体的注意义务负担，由此引起罪责概念的客观化。而一旦罪责的要求发生变化，不再以选择自由作为其构建的基础，期待可能性理论的重要性便直线下降。这个过程用公式来表示便是：危害预防（风险控制）→注意义务加重→罪责的客观化→期待可能性理论衰落。由此可见，除非刑法改变其任务重心，否则，即使学界紧抱期待可能性理论不放，也无法挽救它衰落的命运。
收稿日期：2008-05-03
注释：
①在英国，正统理论至今仍以背离犯意准则为由批评疏忽过失型犯罪。See Andrew Ashworth,Principles of Criminal Law,Oxford:Clarendon Press,1991，p.128.
②英美刑法中的negligence仅指疏忽过失，不包含有认识的过失形式。为与我国刑法中的过失相区别，此处以（疏忽）过失来表示negligence的含义。下文中，笔者将表明，所谓的过失，实际上只有疏忽过失一种，轻信过失说到底也是一种无认识的过失。
③当然，这并不意味着人们反对惩罚（疏忽）过失的犯罪。即使是认为（疏忽）过失不属于犯意形式的学者，通常也并不否认它是一种法律上的罪过(legal fault)。
④感谢苏州大学王健法学院的李立众博士提醒笔者注意责任能力与本文所谓的控制能力之间的关系问题。
⑤不少大陆法系学者持这样的观点。参见：杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理（注评版）[M].陈忠林，译评，北京：中国人民大学出版社，2004:269.耶赛克，魏根特.德国刑法教科书（总论）[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001:604.
⑥这是德国学者雅格布斯提出的理论。他认为，目的赋予罪责概念以内容，罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据；罪责由一般预防所构建，并根据一般预防来衡量。Vgl.Jakobs,Schuld und Pr-
vention,1976,S.8-9.