中外双边投资协定适用于香港的实现路径
王 楠
摘 要：香港政府在缔结双边投资协定方面不够积极，缔约对象单一，近年来虽有所改善，但依然不能满足现实的需要，无法为香港投资者在海外的投资提供全面充分的保护。第二代中外双边投资协定与港外双边投资协定所规定的投资待遇和投资保护并无本质差别，将它们延伸适用于香港，可以有效弥补香港在这方面的不足，符合香港的利益。目前的国际投资争端解决实践表明中外双边投资协定是否可以直接适用于香港存在不确定性。应对现有中外双边投资协定进行整理，在征询香港特区政府意见后，通过补充议定书的方式将其延伸适用于香港。香港特区政府也可以参与中央政府与其他国家/地区进行的投资协定谈判。
关键词：中外双边投资协定；香港；适用性；议定书
近年来，两起国际投资争端引发了各界就中外双边投资协定（以下简称BIT）对港澳地区的适用性问题的广泛关注。在Tza Yap Shum案中，解决投资争端国际中心（ICSID）仲裁庭于2009年6月19日做出的管辖权裁定虽然并未直接回答1994年中国—秘鲁BIT是否适用于香港特别行政区这一问题，但却认定作为香港永久居民的中国籍投资者Tza Yap Shum属于上述协定下的投资者，从而确定了协定对该投资争议的适用性。2011年秘鲁曾就此提出撤销裁决的申请，但最终还是遭到驳回。然而在Sanum案中，常设仲裁法院（PCA）仲裁庭于2013年12月13日在新加坡做出的管辖权裁决则明确表明1993年中国—老挝BIT适用于澳门特别行政区。这一结论似乎让人们以为国际投资仲裁实践已经表明中外BIT适用于港澳地区。但2015年1月新加坡最高法院的判决却再次令该问题蒙上一层迷雾。新加坡法院采纳了中老间外交信函，指出中国所签BIT不适用于澳门特别行政区，从而撤销了PCA仲裁庭的裁决。然而2016年9月29日，新加坡最高法院上诉庭对该案做出终审判决，又再次认定中国—老挝BIT适用于澳门特别行政区。对于中外BIT是否适用于港澳地区，国内学者曾进行了诸多理论探讨，观点不一。然而不可否认的是，在实践中，该问题依然存在不确定性。
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尽管港澳地区本身也对外签订了一些BIT，但其数量不可与中外BIT同日而语。为了最大程度地保护港澳海外投资的利益，应在符合国际法和国内法机制下明确将中外BIT延伸适用于港澳地区。本文将以香港为研究对象，探讨将中外BIT延伸适用于香港的具体路径。
一、香港的BIT实践
（一）BIT总量相对较少
在香港回归之前，英国曾通过领土延伸条款以及政府换文，将其与一些国家签订的双边投资协定（以下简称BIT）延伸适用于香港。① 这些国家包括斯里兰卡、莱索托、泰国、韩国、伯利兹、约旦、也门和巴布达新几内亚。 有鉴于双边条约具有契约性的特点，其谈判和缔结乃是双方讨价还价的结果，不仅与双方政治经济法律制度密切相关，往往还涉及具体利益问题，联络小组协议决定英国缔结的曾适用于香港的包括上述BIT在内的所有双边条约在回归后对香港全部停止适用。尽管中英之间有关转换安排对中国所签的双边条约对香港的适用性未涉及，但根据《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）第153条的规定，中央政府可根据香港的情况和需要，在征询特区政府的意见后，决定中央政府签订的条约是否适用于香港。迄今为止，由中央政府签订的适用于香港的双边条约主要是政治外交类的。② 包括与坦桑尼亚、牙买加等国专门就其与香港互免签证问题达成安排和协定；与国际清算银行、国际货币基金组织、国际复兴开发银行等国际组织签订的在香港设立办事处及其特权和豁免的安排和协定；以及与澳大利亚、印度、意大利等国就其驻港领事馆的职能、特权和豁免签订的领事协定。 除中国—俄罗斯BIT之外，③ 2006年签订的中国—俄罗斯BIT议定书第1条规定“除非缔约双方另行商定，本协定不适用于中华人民共和国香港特别行政区和中华人民共和国澳门特别行政区。” 其他中外BIT都没有就其对香港的适用问题做出具体规定。而在实践中，也没有任何中外BIT经由第153条规定的程序适用于香港。
为了确保香港的平稳过渡，填补因某些双边条约不再适用而造成的空白，中国政府同意在过渡期内由英国委托香港直接与第三国谈判缔结有关航空运输、投资促进与保护、移交逃犯等方面的条约。从1985年5月27日至1997年6月30日，香港共签订了13个BIT。④ 包括香港—荷兰BIT（1992），香港—澳大利亚BIT（1993），香港—丹麦BIT（1994），香港—瑞典BIT（1994），香港—瑞士BIT（1994），香港—新西兰BIT（1995），香港—意大利 BIT（1995），香港—法国BIT（1995），香港—比利时卢森堡经济联盟BIT（1996），香港—比利时 BIT（1996），香港—德国 BIT（1996），香港—日本BIT（1997），香港—韩国 BIT（1997）。 香港回归后，这些BIT经中国政府分别照会相关国家驻华使馆确认后继续适用。在一国两制的基本原则下，香港享有高度的自治权，可以在经贸等领域以“中国香港”的名义单独对外缔结条约。1997年7月7日，外交部驻港特派员向香港特区行政长官递交外交部授权函，授权特区政府在包括投资促进和保护等领域与有关国家谈判。据此，在回归后香港政府又以“中国香港”的名义单独对外缔结了5个BIT。⑤ 包括香港—英国BIT（1998），香港—泰国BIT（2005），香港—芬兰BIT（2009），香港—科威特BIT（2010）和香港—加拿大BIT（2015）。
尽管2010年修订的《UNCITRAL仲裁规则》为了更适宜于国家与私人投资者间的仲裁，解决了原规则仅适用于合同争议等方面的不足，但ICSID仲裁依然是解决此类争端的最有效机制。ICSID仲裁庭专门处理《华盛顿公约》缔约国与其他缔约国国民之间的投资争端，具有很强的针对性和专业性。作为一个常设的专门机构，其组织机构及常设人员为仲裁的进行提供了极大的便利，有助于提高仲裁程序的效率。此外，对于争端方未能指定适用的法律的问题，《华盛顿公约》明确规定了仲裁庭应适用的法律范围，③ 《华盛顿公约》第42条第一款规定仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端做出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则。有关该款的适用问题，参见陈安编：《国际投资争端仲裁——“解决投资争端国际中心”机制研究》,复旦大学出版社2005年版，第140～160页。 而在《UNCITRAL仲裁规则》下，仲裁庭可以适用其认为适当的法律。相比之下，前者更为具体，从而有效限制了仲裁员的自由裁量权。在仲裁裁决的效力方面，除非经过ICSID自身的撤销程序，任何国内法院都不能撤销ICSID仲裁庭所做的裁决，可以避免败诉东道国在本国法院起诉，导致仲裁裁决被撤销的情况。此外，与一般的仲裁裁决需要有关法院依据国际公约或国内法的具体规定承认和执行不同，《华盛顿公约》要求每一缔约国承认ICSID仲裁裁决的约束力，并在其领土内履行该裁决下的金钱义务，否决了各缔约国以公共秩序保留为借口对裁决的不予承认和执行，确保了仲裁裁决的可执行性。
（二）缔约对象主要限于发达国家
随着“一带一路”战略的推进，香港企业对沿线国家/地区的投资有望增加，其中不乏发展中国家、转型期国家和最不发达国家。尽管这些国家蕴含更多商机，但其经济、政治、法律制度的发展程度和稳定性都相对较差，对外国投资者私有财产的保护程度也相对较弱，往往令投资者望而却步。通过与这些国家签订BIT，提供国际法上的投资保护制度，能够在很大程度上解决香港本地投资者的后顾之忧。然而，在与香港签订BIT的18个国家（地区）中，仅有泰国、韩国和科威特这三个属于发展中国家。① 根据多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency）对其成员的划分。
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近年来，香港进一步认识到BIT在加强海外投资者信心，保护香港在海外投资利益方面的重要作用，逐步加快其缔约步伐，并且在缔约对象的选择上开始将注意力转向发展中国家。香港政府对外进行BIT谈判耗时较长。例如，早在2004年7月9日，香港工商及科技局局长就与科威特贸易与科工大臣在香港签订意向书，双方承诺就促进与保护投资协定展开谈判，然而一直到2010年5月13日，香港才与科威特正式签订BIT，并且到2013年9月才生效。② 除了习惯国际法可以被纳入普通法之外，国际条约在香港的适用需要转化为本地法律。BIT是通过在宪报上刊登生效。 截至目前，香港已经完成了与巴林、墨西哥、缅甸、阿联酋的谈判，但尚未签署有关BIT，与俄罗斯和伊朗的谈判则尚在进行中。③ 香港工业贸易署，https://www.tid.gov.hk/tc_chi/ita/ippa/index.html，下载日期2018年10月10日。 此外，香港与智利签署的自由贸易协定下也包括专门的投资促进与保护协定。
根据联合国贸发会议的统计数据，中国共签署了129个BIT，在数量上仅次于德国，位于世界第二，⑥ United Nations Conference on Trade and Development，Investment Policy Hub, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/IiasByCountry#iiaInnerMenu，下载日期2018年10月10日。 远远超过香港对外缔结的BIT数量。中外BIT缔约对方分布广泛，既包括诸如德国、英国、荷兰、日本等发达国家，也包括像巴巴多斯、波黑、印度等发展中国家。 香港本地投资环境良好，签订更多的BIT并不一定会进一步提升对外来投资的吸引力。然而香港资源有限，本地企业的发展壮大在很大程度上要借助于境外投资项目。对香港来说，BIT的重要意义更多是体现在促进本地投资者向境外（尤其发展中国家和最不发达国家）投资，进一步加强香港本地企业的国际化程度，保护境外香港投资者的权益。① 曾有香港律师注意到该问题，参见Albert T da Rosa, Jr and Joanne Fung Yee Choy, “One Country, Two Systems” and Country Risk Protection for Hong Kong Listed Companies, Hong Kong Lawyer, 2008.p.8.
无论是内地还是香港，目前已经签订的BIT基本属于欧式BIT，② 有关欧式BIT和美式BIT不同，参见余劲松编：《国际投资法》，法律出版社2007年版，第214页。 其主要内容大致相同，包括受保护的投资和投资者、国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、征收及补偿、投资和收益的转移和争端解决等主要内容。无论投资条约中规定的外资待遇和保护标准有多高，赋予了投资者多少实体性权利，投资者若要从中真正获益还有赖于有关争端解决条款所规定的程序性权利。香港的非主权实体地位以及某些香港居民不具有《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）缔约国国籍，导致香港自行签订的BIT中仅规定了根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称《UNCITRAL仲裁规则》）进行的临时仲裁。相比之下，中外BIT则提供了更加多样化的选择，包括ICSID机构仲裁。
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二、中外BIT适用于香港的意义
（一）为香港投资者提供更有效的保护机制
欲令已经签署的BIT生效，还需要缔约方完成其国内手续并通知对方。国际条约在香港的适用需要转化为本地法律。就BIT而言，经双方政府确认后，通过在宪报上刊登即生效。但是有的国家对BIT的生效则需要立法机关批准，耗时较长。例如德国对外签订的BIT不仅需要本国议会审批，甚至还要报欧盟委员会最后审批。④ 2009年12月1日生效《里斯本条约》将外国直接投资列为欧盟专属权限。根据2012年12月12日欧洲议会通过的《关于欧盟统筹安排成员国与第三国签订双边投资协定的法规》，欧盟成员国此前与第三国签署的双边投资协定继续有效，直至它们被新的欧盟层面的投资协定所取代；成员国也可以与第三国谈判新的双边投资协定，只要其不构成对欧盟投资政策实施的严重障碍。在2012年2月召开的中欧领导人峰会上，中欧决定就双边投资协议进行谈判。2013年5月23日，欧委会宣布向成员国申请中欧投资协定谈判授权，有关谈判指南将提交欧盟理事会批准。 联合国贸发会议的数据显示，在世界上已签署的两千余个BIT中，有近三分之一尚未生效，而对于发展中国家和最不发达国家来说，这一比例甚至超过二分之一。⑤ United Nations Conference on Trade and Development, Recent Developments in International Investment Agreements, 2006 ,p.7. 因此，对于上述已经完成谈判尚未签署的港外BIT来说，究竟最终能否生效，以及何时能够生效依然存在很多不确定因素。
基于对亚洲航线邮轮通关相关的现状分析、政策及制度总结、模型构建以及归纳整理，给出以下七点我国航线邮轮运营便利化建议如下：
联合国贸发会议的统计数据显示，目前世界各国（地区）共缔结了2，960个BIT，其中生效的共有2369个。就亚洲主要国家（地区）签署并生效的BIT数量来说，中国（内地）为129个，韩国94个，印度76个，马来西亚67个，印尼43个，新加坡43个，泰国39个，菲律宾37个，台湾23个。⑥ United Nations Conference on Trade and Development，Investment Policy Hub, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA ，下载日期2018年10月10日。 相比之下，18个BIT的数量反映出香港在BIT缔约活动上有欠积极。
（二）确保内地海外投资保险机构代位权的行使
目前在香港注册成立的企业、金融机构，如果其95%以上的股份在中国内地企业、机构控制之下，可由该内地企业、机构向中国出口信用保险公司投保。④ 中国出口信用保险公司：《谁可以享受海外投资的保障？》，http://www.sinosure.com.cn/sinosure/khjl/xbbk/tbzn/286.html，下载日期：2018年10月10日。 现行中外BIT制度下，除非规定了控制原则，否则这类企业可能不会被认定为受保护的中国投资者，从而令中国出口信用保险公司做出赔偿后在行使向东道国的求偿权时无法取得国际法上的保障。将中外BIT适用于香港及香港投资者有助于为中国海外投资保险机构提供行使代位权的国际法依据，能够避免其在对上述合格投保者赔偿后无法取得补偿，有效解决利用国内资金来“变相补贴”东道国的不当行为。
（三）节省缔约成本，提高缔约效率
就中国而言，BIT属于缔结程序较为简单的条约。目前主要由商务部负责进行其约文谈判，并由其部门首长代表中国政府签署。中外BIT通常都规定协定自缔约双方完成各自国内必要法律程序并以书面形式相互通知之日起下一个月的第一天开始生效。BIT不属于需要由人大常委会批准的重要条约。在实践中，其签署后也不必经国务院核准，而是由商务部报国务院备案即完成国内程序。当然，要想令BIT生效，还需要对方也完成其国内手续并通知中方才可。各国国内法在这方面的要求不尽相同，有的国家可能需要较长时间完成相关步骤。不过，总的来说，在BIT缔结全过程中，最为复杂，耗时最多的是条约的谈判和约文起草阶段。例如，中国—加拿大BIT自1994年启动谈判以来，直到2012年2月方得签署，历时18年，双方共进行了22轮谈判和数次电话会议磋商。
尽管《基本法》赋予香港在一定范围内单独对外缔结条约的权力，但是目前尚无法律对香港缔约权的执行机关和程序进行规定。BIT涉及的内容属于《基本法》第151条涵盖的范围，由香港政府自己派员谈判并签订，不需另行征询中央政府的许可。与内地的实践相似，香港政府对外进行BIT谈判也耗时较长。将中外BIT适用于香港，香港政府就不必再专门寻找机会与有关外国政府进行沟通谈判，从而大大节约缔约时间和费用，提高效率。
（四）具有示范意义
自香港回归以来，中外双边条约对香港的适用性问题就已经引起许多国家的关注，中央政府应对此做出积极回应。解决中外双边条约适用于香港的问题也是落实《基本法》规定。处理这一问题的基本原则应是：外交、国防事务类双边条约原则上应适用于香港，而属于香港可自行处理的对外事务范围内的非外交、国防事务类双边条约，则可以结合具体的情况，在征询特区政府的意见后，适用于香港。① 王西安著：《国际条约在中国特别行政区的适用》，广东人民出版社2006年版，第158页。 不可否认的是，一些早年缔结的中外条约已经不符合当今中国国情，更不适合延伸适用于香港。因此，应对这些条约逐一进行清理，决定其对香港的适用性。通过适当的安排将中外BIT延伸适用于香港不仅对于解决其他属于《基本法》第151条范围内的中外双边条约对香港的适用性问题具有良好的示范意义，而且对于有关中外双边条约对澳门的适用性也有很强的借鉴意义。
三、中外BIT适用于香港的具体安排
应对中外BIT进行清理，根据每一BIT的具体情况分析其是否可适用于香港。第一代中外BIT都是在香港回归前签订的，并且是基于内地当时的经济发展水平和外资政策，其内容与当今国际社会普遍接受的投资协定存在一定的差距，对于香港的适用性不强。对此可以采取的方法是当中外双方就签订新的BIT进行谈判时，邀请香港代表参加。对于与香港和中国都未签订BIT的国家，当其与中国进行BIT谈判时，同样也应邀请香港参加。这一方式不仅能有效节省缔约成本，而且还能形成合力，增强中方的谈判实力，令所缔结的BIT更能反映中方的意愿。具体来说，商务部作为负责BIT谈判的中央政府部门，在与有关国家就修订原有BIT或签订新的BIT开始谈判之前，应积极主动联系香港特区政府有关部门，邀请其派出代表参加谈判。香港特区政府的代表应作为中国谈判团队中的成员，积极参与整个谈判过程，并就香港在有关条款上的立场和要求自由充分地表达意见。
（一）尚未与香港签订BIT的国家与中国进行的BIT谈判
Tza Yap Shum案和Sanum案表明中外BIT是否可以直接适用于港澳地区依然存在不确定性，为了解决这一问题，应该根据国际法和国内法完成相关程序，明确有关中外BIT对香港的适用性。将中外BIT延伸适用于香港的主要价值在于为在海外投资的香港投资者提供国际法上的保护。对于已经同香港签订BIT的国家/地区而言，有关港外BIT已经可以解决上述问题，其与中国签订的BIT不需要再延伸适用于香港。这样亦可避免挑选条约（treaty shopping）问题。因此，下文仅关注尚未与香港签订BIT的国家/地区与中国所签订BIT适用于香港的具体安排。
老陈说的小黄就是我的房东，房东没告诉我老陈当过侦察兵。老陈说的这事，房东曾告诉过我。房东对老陈意见很大，说他多管闲事。房东说整栋楼的人都很烦老陈，不懂京剧，却装懂。自己听也就罢了，把个破录音机的音量开到最大，吵得四邻不安、鸡犬不宁。房东还提醒我，要我提防着点老陈。我觉得没必要，我倒腾古董，也就是在古玩市场捡个漏或为朋友修补一下有问题的瓷器什么的。我从事的是合法生意，不怕老陈举报我。老陈走后，我口干舌燥，和老陈说话太费劲，感觉嗓子都冒烟了。
党的十九大报告中，习总书记在“加快生态文明体制改革，建设美丽中国”章节中，明确提出“推进资源全面节约和循环利用”、“加强固体废弃物和垃圾处置”。党中央国务院在《关于加快推进生态文明建设的意见》中进一步部署了推进固体废弃物综合利用，发展循环经济的任务。
原来是我前面来自博学派的男孩突然停下来，我的鼻子碰NT他的肩膀。我倒退了两步，揉了揉鼻子，感官又慢慢恢复了。整个队伍都停下来，三个首领昂头挺胸，抱肘站在我们面前。
谈判达成的BIT文本应就其适用于香港的特殊问题做出具体规定。这样既符合有关条约法律制度的要求，也是落实《基本法》第153条有关中央政府缔结的国际协议适用于香港的规定的需要，并且可以从源头上防止有关双边条约和协定适用于香港问题的进一步复杂化。① 饶戈平、李赞著：《国际条约在香港的适用问题研究》，中国民主法制出版社2010年版，第148页。
（二）尚未与香港签订BIT的国家与中国签订的BIT
有鉴于第二代中外BIT在外资的待遇和保护方面规定了较高的标准，将其适用于香港将为海外的香港投资者及其投资提供更有力的法律保护。中央政府可以根据《基本法》第153条，在征询香港政府的意见后，通过与有关国家签署《中华人民共和国和XX国关于促进和相互保护投资的协定适用于香港特别行政区的补充议定书》（以下简称《议定书》）的方式对其进行进一步补充说明，以扩大适用于香港。由于《议定书》仅解决有关中外BIT适用于香港的技术性问题，相对于BIT谈判、签署和生效整个复杂和漫长的过程而言，较易达成。具体来说，《议定书》应包括以下内容：
最后，我深情地对大家说，其实，我们在北大的出路非常多，机会非常多，你可以选择通过成人高考进入北大学习，或就读北大网络教育学院以及各种专题培训班，学习结束后便可获得北大毕业证书或相关证明。
3.有关条约
《议定书》应明确规定有关BIT适用于香港特别行政区及其投资者。具体来说，对中国而言，缔约一方的领土包括香港特别行政区。在协定对人的适用范围方面，中国自然人投资者包括根据中华人民共和国法律具有中国国籍的香港特别行政区永久居民。有鉴于各中外BIT认定中国非自然人投资者的标准并不统一，《议定书》应结合有关BIT正文的规定。例如，对于采用成立地加住所地标准的中外BIT，《议定书》应规定中国非自然人投资者包括根据香港特别行政区法律设立，且住所位于香港特别行政区的实体。
2.缔约一方法律
在BIT中，通常会在合格投资、合格的投资者、投资及投资者的促进与保护、投资及投资者的待遇、征收及补偿、争端解决等方面涉及缔约一方国内法律。② 例如中德BIT第2条规定：一、 缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其境内投资，并依照其法律和法规接受这种投资……四、 缔约一方应依据其法律和法规，对在其境内从事与投资有关活动的缔约另一方国民获得签证和工作许可的申请给予善意的考虑。 香港实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。除了《基本法》附件三规定的有关国防、外交和其他不属于香港自治范围的全国性法律之外，其他中国法律并不适用于香港。因此，《议定书》中应明确规定：对于缔约另一方投资者位于香港特别行政区境内的投资，所涉及的缔约一方的法律（或国内法律）指的是适用于香港特别行政区的法律，即适用于香港特别行政区的全国性法律，香港特别行政区基本法、适用于香港特别行政区的普通法、衡平法和习惯法、香港特别行政区的条例和附属立法。
第二代中外BIT在国民待遇方面规定了“冻结回转”机制。将这样的条款适用于香港，其作用也无非是使外资享受的待遇水平不低于现行法律的规定。有鉴于香港一贯对外资实行国民待遇，外资的待遇不会因此受到影响。当然，为了明确起见，也可以考虑在《议定书》中进一步规定：对缔约另一方投资者位于香港特别行政区的投资，应根据香港特别行政区法律享受不低于本地投资所享受的待遇。中外BIT和港外BIT外资待遇水平的另一差异体现在财产转移的自由度上。可以在《议定书》中对此补充规定：对于缔约另一方投资者在香港特别行政区的投资及其收益应根据香港特别行政区法律自由转移。
1.适用范围
除了缔约方的国内法之外，BIT通常也会提及其他国际协定或安排，比如税收协定和自由贸易区协定等。① 例如中德BIT第3条第四款规定：本条第一款到第三款所述的待遇，不应解释为缔约一方有义务将由下列原因产生的待遇、优惠或特权给予缔约另一方投资者：（一）任何现存或将来的关税同盟、自由贸易区、经济联盟以及共同市场的成员；（二）任何双重征税协定或其他有关税收问题的协定。 香港在经济方面高度自治，并且可以单独地同其他国家或地区签订和履行有关协议，中央政府签订的条约亦不必然适用于香港。因此《议定书》应规定：对于在香港特别行政区投资的缔约另一方投资者及其投资，所涉及的其他国际协定或安排是指适用于香港特别行政区的国际协定或安排。
4.缔约一方的司法机构
BIT在征收及补偿和投资者与东道国争端解决方面的有关规定会涉及东道国的司法机构。② 例如中德BIT第4条第二款规定：……尽管有第九条的规定，然而征收措施的合法性和补偿款额的估价，应投资者的要求，仍可由国家法院进行审查。 根据《基本法》，香港享有独立的司法权和终审权，各级法院是其司法机关。因此，《议定书》应规定：对于在香港特别行政区投资的缔约另一方投资者及其投资，所涉及的司法机构是指香港特别行政区司法机构。
5.缔约一方与缔约另一方投资者争端解决
缔约一方与缔约另一方投资者争端具体包括外国政府与香港投资者间争端和香港政府与外国投资者间争端两种。前者是否可以适用中外BIT所规定的ICSID机制取决于合格投资者的认定。《华盛顿公约》对“缔约另一方国民”（即投资者）的界定主要是关注其是否具有争端一方国家之外的某一缔约国国籍。由于《华盛顿公约》本身并未进一步明确认定自然人和法人国籍的标准，通常需要根据有关投资协定及缔约国的国内法来解决该问题。对于香港投资者中的自然人而言，如欲适用中外BIT所规定的ICSID机制，必须为根据《中华人民共和国国籍法》具有中国国籍的香港永久居民。而不具有中国国籍的香港永久居民缺乏与中外BIT的必要联系，只能根据其国籍国或香港与有关国家间的投资协定来解决其与东道国政府间的投资争端。③ 例如对于具有加拿大国籍的香港永久居民与科威特政府间的投资争端，既可以根据港科BIT第一（己）（一）条基于其香港永久居民的身份适用该协定所规定的《UNCITRAL仲裁规则》临时仲裁，也可以根据加科BIT第一条基于其加拿大国民的身份适用该协定下的ICSID争端解决机制。 在法人投资者国籍认定方面，我国国内法主要采用成立地原则，④ 张磊：《论外交保护中认定跨国公司国籍的法律标准》，载《政治与法律》2013年第1期，第136～137页。 而各中外BIT在此问题上标准不尽相同，但多数是采用成立地加住所地的复合原则。如将采用该复合原则的中外BIT延伸适用于香港，作为争端一方的法人投资者只要是在香港根据香港法律设立并且住所地位于香港，则应属于该中外BIT下的合格投资者，有权根据BIT的规定将其与东道国间的投资争端诉诸ICSID。
在外国投资者与香港政府间争端方面，中国政府已经书面通知联合国，《华盛顿公约》继续适用于香港特别行政区。从理论上来说，一旦将规定了ICSID仲裁条款的中外BIT适用于香港，外国投资者便可将其与香港政府之间的与投资有关的法律争端提交ICSID仲裁。考虑到一国两制的特殊安排，一个必须面对的问题就是究竟是由中央政府还是香港特区政府作为争端一方。
心理学家们做过这样一个实验：人数相等的两组农民被安排在一块麦田的两边，在一侧的田边每三米插了一面旗子，两组人同时开始收麦子。人们发现有旗子的这组要比另一组快得多，而且越靠近旗子的末端，速度越快。心理学家称这种加速现象叫目标斜率。
外国投资者与香港政府间争端涉及的是香港的外资政策、针对外资适用的法律和行政措施。香港在经济制度方面高度自治，并享有独立的立法和司法权，中央政府对于这些方面无权干涉，显然由香港政府作为争端一方更为适合。《华盛顿公约》第25条规定ICSID管辖权适用于缔约国（或缔约国指派给ICSID的该国的任何下属单位或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资产生的任何法律争端。尽管公约本身并未就下属单位或机构作出具体解释，一般认为下属单位包括单一制国家的自治区或该国的其他地方政府，或者非单一制国家的州、联邦共和国、或省，或者这些州、联邦共和国、或省的下属地方政府。① 陈安编：《国际投资争端仲裁》，复旦大学出版社2005年版，第89页。 香港可以中国下属单位的身份作为争端一方参与争端解决。根据《华盛顿公约》的要求，其前提条件是中国必须将香港指派至ICSID。中央政府应向ICSID发出一项专门通知，指定香港为《华盛顿公约》意义上的“下属单位”。 此外，《华盛顿公约》还规定作为下属单位香港表示的同意应取得中国的批准，除非中国通知ICSID不需予以批准。将规定了ICSID仲裁的中外BIT适用于香港本身就需要事先征询香港政府的意见，据此可以认为香港政府对ICSID的管辖权已经表示同意。而中央政府通过与有关国家签订《议定书》的行为也表示其对香港接受ICSID管辖做出了批准。为了明确起见，《议定书》可以参照《解决投资争端国际中心标准条款》第三节A项补充规定：香港特别行政区是中华人民共和国的一个下属单位，按照《华盛顿公约》第25条第1款的规定，已被指派到解决投资争端国际中心。
将中外BIT适用于港澳地区符合中国（包括港澳地区）的经济利益。然而正如Sanum案中的回函所示，中国外交部门就该问题做出答复却是否定的，究其原因在于《中英联合声明》和《基本法》有关规定。不过回函的后半句“除非中老双方将来另行做出安排”也预示出适用的可能性。在香港回归后，只有中国与印度、加拿大、澳大利亚、美国、英国、越南等国签订的领事条约或领事协定等个别的中外双边条约延伸适用于香港，但都事先咨询过香港政府意见，并取得缔约方同意。香港是世界最自由的经济体之一，法制健全，投资环境优越，在“一带一路”的战略背景下，许多内地企业走出去会先绕道香港，或者需要借助香港金融机构的资金和服务支持。适用中外BIT并不会为香港增加额外的义务或负担，却能为其对外投资提供更全面更有效的法律保护。中国可以在咨询过香港政府意见后，通过与相关缔约方签订补充议定书的方式，明确有关BIT对香港的适用问题，并解决在一国两制下，具体条款使用的技术性问题。香港特区政府也可以参与中央政府与其他国家/地区进行的投资协定谈判。
中图分类号：D996.4
文献标识码：A
文章编号：1674-8557（2019）01-0104-08
【收稿日期】2018-10-11
【作者简介】王楠（1977-），女，河南郑州人，深圳大学法学院副教授，法学博士。
（责任编辑：刘 冰）
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