政府采购对中小企业优先规定之评析，本文主要内容关键词为：政府采购论文,对中小企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF419.9 文献标识码：A 文章编号：1001—2397（2006）01—0068—09
政府采购对中小企业优先，在我国是件新鲜事物，已为2003年1月1日施行的《政府采购法》第9条① 和《中小企业促进法》第34条② 所确立，然而，面对优先规定存在的纷繁复杂的利益冲突，如何去认识优先规定所具有的合理性及局限性，比较优先规定的合理性程度与轻重缓急，进行必要的利益衡量，是我国作出理性安排的关键。本文通过对优先规定的利弊评析，期望对我国优先规定的制度安排能有所助益。
一、合理性论证
很多工业化国家和发展中国家实际上都曾经采取了很多支持大型企业的规定。这种支持规定的结果最多是好坏参半。但有一点非常明显，即对中小企业的支持规定则几乎没有任何争论[1]。同样的，政府采购对中小企业优先规定的推行，也得到了绝大多数人的赞成。要推行政府采购对中小企业的优先规定，必须说明其合理性的存在。
（一）市场失灵论
一些有经济主义倾向的学者强调，政府采购对中小企业的优先规定等积极行动计划（Affirmative Action Program）是一种对市场缺陷的正当回应[2]。如果听任政府采购市场完全充分的竞争，可以想象到，政府采购对稳定经济和资源再配置方面会出现市场失灵的问题。政府采购市场本身不能达到有关高水平就业、经济稳定增长、工人保障、分配正义等社会目标，反而会形成对中小企业事实上的不公平，所以需要政府积极行动计划的介入。面对市场失灵，政府可以作出如下的选择来更有效地实现社会的目标[3]：
政府的选择
政府采取直接行动:生产物品或服务,购买物品或服务
为私人部门提供动力:补贴或税收
命令私人部门采取行动
混合的选择:混合使用两种或两种以上的行动方案
从这方面而言，积极行动计划迫使政府的决策者承担了外在性的全部成本，从而作出经济上有效的选择。但是，市场失灵的存在并不必然意味着政府就应该做某些事。必须证明，政府的行动确实能对事态有所改善[4]。政府采购对中小企业的优先规定是一种政府的选择，政府采取直接的行动对中小企业进行优先安排，就是要证明政府的行动确实能对事态有所改善。在政府采购预算约束之下究竟意义有多大，政府在具体操作时是否能达到优先规定的立法初衷，对这些问题的解答，我们有信心，但没有十足的信心。
（二）补偿论
在美国有一种“补偿论”（restitution rationale），用来说明优先规定或积极行动计划的正当性。“补偿论”认为，优先规定或积极行动计划是一种手段，用来补偿被大多数在过去因为迫害或歧视而受害的群体。这一理论强调往后看，是一种赔偿的论点。“补偿论”和“反等级理论”（anti-caste rationale）有所不同，后者强调的是过去的不公平在今天和将来的结果。“补偿论”适用于特别强制的情形，如对黑人，他们的祖先被用锁链束缚到了美国，随后许多代遭受了无以言明的侮辱，直到20世纪50至60年代才渐趋结束。既然这些残暴的错误永远不能真正或精确地得到矫正，“补偿论”坚持，根据简单但强制的补偿规则或矫正正义要求，社会应该尽其所能去恢复这些受害人后代的地位，回复到如果没有这些错误的情况下他们所处的地位。美国最高法院已经在一定范围内接受了补偿理论，承认或强行将符合下述情形的积极行动视为是宪法问题，即有证据显示，过去对一个计划受惠群体的歧视是可以确认的，而且这种歧视继续影响着个别的受害者，这种优先是谨慎地设计为这种特别错误的补救。③
用补偿论来说明我国政府采购对中小企业的优先规定，也有相当的理由，但也存在值得质疑之处。首先，我国的中小企业是否存在受害，其受害是否由大企业或国家带来的？这一点需要足够的证据来加以说明。其次，即使我国过去存在中小企业受害的现象，但政府采购对中小企业的优先规定的受益人未必就是过去的受害者，出现受害人与受益人不相一致，就无所谓补偿的合理性。再次，我国有中小企业的受害问题，其实大企业受害的问题也同样存在，为何只对中小企业适用补偿理论，而不是针对具体的受害人补偿？可见，用补偿论来论证我国政府采购对中小企业的优先规定是有一定的可取性，但也存在相当大的争论。
（三）功绩论
大多优先规定或积极行动支持者挑战其反对者的基本假设：功绩选择——像惯常理解和贯彻的——是一种有关某种社会财富有效的、强制的分配正义的原则[5]。在过去的时代，我国政府一直是采取扶持大型企业的规定，从经济资源的配置，银行贷款的优先，土地使用权的划拨，外贸进出口权利的授予等等，都优先给予了大型企业，所以大企业对社会应有更大贡献是应该的，并不是其完全自发创造的贡献。恰恰相反，我国过去一直不关心中小企业，尤其是民营的中小企业，即使在如此有失偏颇的情形之下，中小企业仍然对社会的就业、便民服务和经济增长等方面都作出了贡献。如此大的社会贡献者，如果在政府采购市场上处于受排挤的地位是不公平的。我国就政府采购对中小企业优先规定进行专门性讨论的专著或专论几乎没有，但对为什么应制定中小企业促进规定的理由论述却颇为多见，根据笔者的文献阅读，发现大致相同的论证方法，都是从功绩论的角度人手。比较有影响力的，如锁箭著的《中小企业发展的国际比较》，从功绩论的角度较为全面地论述了中小企业的作用和制定促进规定的理由[6]。
（四）公平论
为了实现政府采购法律制度的目标，政府采购法律制度应贯穿如下的基本原则：竞争性原则、公开性原则和公平性原则，其中，公平性原则还体现在兼顾弱小企业利益方面。政府采购除了追求经济高效率目标以外，还在追求全社会共同进步、富足、繁荣的公共利益目标。在政府采购招标投标中，小企业、少数民族企业、边远地区企业、暂时困难的企业往往处于非常不利的地位，如果按照程序公平原则，他们很难赢得投标、获取与政府签订采购合同的机会。因此政府采购制度中需要斟酌具体的采购项目，采取一些特殊措施，使得弱小企业也能签订一部分政府采购合同，从而推动全社会经济的协调发展。因为在一般的私人、企业经济活动中，法律不可能强行要求强者一定照顾弱者，但是在政府采购这种以政府强力干预经济生活、以社会公共利益为重的活动中，政府可以放弃自己的一部分利益去照顾弱者。[7]
政府常用它们所拥有的市场力量、它们在采购活动中的优越地位来支持社会的、政治的或环境的目标，这种对合同的利用有时被称作“合同顺从”（contract compliance）。许多国家已经习惯于用政府采购作为一种工具来促进妇女或劣势种族群体等劣势群体的发展，以作为政府在这些问题上的其他措施的补充。规定推行最为成功的是美国联邦政府，但许多其他国家的政府也以同样的方式来运用政府采购。例如南非，在种族隔离期间，已经高度重视运用政府采购作为一种手段来促进社会劣势群体发展。《南非宪法》第217条规定，采购必须按照“公平、平等、透明、竞争和注重成效”的机制来运作，但这并不妨碍如下采购规定的执行：“（a）分类别来分配合同；（b）保护或扶持因不公平歧视而居于劣势的个人或群体。”“合同顺从”的一个方法是，要求政府缔约人采用平等的或积极的行动计划，以他们自身职工总数作为合同资格的一个条件。美国联邦政府在二战和20世纪90年代开始推行，如今成为计划的一部分内容[8]。
（五）WTO《政府采购协定》的保护利用
政府采购对中小企业的优先规定，在WTO《政府采购协定》中也有相应的规定。④ 我国是发展中国家，也已经加入了WTO，迟早要就政府采购市场对国外开放。但作为发展中国家，有保留发展本国农村或落后地区小型工业和家庭手工业的权利。所以，我国《政府采购法》规定政府采购对中小企业的优先规定，并不违背WTO《政府采购协定》的要求。只要利用得当，政府采购对中小企业的优先规定甚至还可能成为购买国货、限制国外产品与服务大肆侵入，保护民族产业的有力工具。
（六）中小企业优先在许多情形下与落后地区扶持存在重叠
很多国家的宪法规定了地区扶持规定，以减轻地区间的经济和社会差异，而很多的中小企业往往就设立于那些欠发达地区，所以，对落后地区扶持规定的合理性说明，也就是对中小企业优先规定合理性的说明，两种规定存在很大的重叠部分。⑤ 减轻地区间的经济和社会差异，达到地区间的经济和社会地位的平衡，是宪法上确立的基本规定目标。由于宪法规定是基本的价值判断，因而作为下位规范的政府采购立法和中小企业促进立法也应与宪法的基本秩序和基本价值判断保持一致。换言之，政府采购要考虑地区扶持规定，政府采购要考虑促进弱势群体的中小企业。
英国学者Christopher Bovis在其撰写的文章《公共采购规定与欧盟政策间的相互影响》中也指出，如何去制止衰退及其负面影响（工业滑坡、失业和社会排挤），一种可能的方法是促进地方主义和发展地方分权规定，能从外围推动经济的发展。这需要两方面的结合，一是中央政府对地区经济发展的承诺；二是当地或地方政府对执行战略计划的参与。地方主义和空间的经济发展，应当在可行及效率竞争体制范围内，集中目标于资源的开发和最佳分配的激励。地区发展规定，无论是集权的或分权的，都应当将中小企业优先提上议程，因为中小企业经常座落于欠发达地区、经济衰退地区和工业调整地区。在欧盟，规定制定者对中小企业的特别垂青，也许从中小企业在欧盟经济中占有绝大多数上可以得到合理的解释。这些规定以地方主义为目标，并通过外部来推动自主性的经济发展。地区性规定是成熟的措施，旨在通过国家最佳地配置资源，在公民之间平等地分配所得[9]。
（七）政府采购对中小企业优先规定具有经济合理性
长时期来，将小企业与大企业对立看待，一副有我无你状，而不是将小企业看作是大企业的补充。我们一直认为小企业比大企业更有效率，更有创意，更可能促进竞争，更可能提供工作机会。其实只要将两者的长处列表显示，就可以发现小企业与大企业之间是一种补充的关系：
小企业
大企业
本地 国际
顾客至上
市场至上
产品和服务 产品和服务
单一体
集团
创新 扩散
劳动密集
资本密集
实际上，小企业提供的服务，让大企业来做是不经济的，所以二者总体上讲不会直接地竞争。如果当一个小企业在某一领域有创新，该创新具有巨大的市场潜力，则该小企业就会扩张去开发这一潜力。通常的是，该小企业或创意就会被大企业接管，进行大规模的生产。大企业和小企业的相互作用是双向的。小企业既是大企业的客户，也是大企业的重要分包商。在发达国家，一种鲜为人知的所谓限制工业化（deindustrialization）发展模式：从大企业向小企业特殊运作，产业向服务业过渡，以前由大企业完成的服务，现在小企业也有市场潜力可挖[10]。但政府采购强调的是物有所值，中小企业供应商的条件可能无法与大企业抗衡，中标的机会无疑小于大企业。结果是，在政府采购市场，出现大企业垄断的局面，经济上的合理性受到质疑，分配的正义遭受扭曲。政府采购对中小企业优先规定的经济合理性便自然凸显出来。
（八）政府采购对中小企业优先规定有助于解决就业
大企业由于生产技术的进步，出现机器排挤工人的现象，指望大企业来缓解就业压力，有时是不现实的。相反，中小企业可以创造更多的就业机会，而且也较少有裁员的现象发生。就业机会的创造，是政治家们关心的问题，因此推出中小企业的促进措施，从政治上将也是明智的[11]。
中小企业能创造就业机会是多数学者研究的结论，但很少有人从长期的角度来考察中小企业对就业的实际影响。分析长期的影响，因缺乏长期的系列数据而使研究受到阻碍。尽管如此，Praisede的著作（1976）和更近的研究信息（英国小企业咨询委员会的研究）使我们看到，在英国和美国，小企业在就业和产量方面的份额，在不同的时期也是有升有落[12]：
时期小企业在就业和产量中的份额
1910～35
下降
1936～50
上升
1951～70
下降
1971～
上升
尽管从长期的角度来看，能否得出中小企业一定有助于解决就业还需更多的研究资料来说明，但政府采购对中小企业的优先规定无疑为中小企业扩大就业机会提供了条件。在政府采购立法中，更是注重促进中小企业创造就业机会。美国《联邦采购规则》第19.13条（Subpart 19.13—Historically Un-derutilized Business Zone(HUBZone)Program）规定了因历史原因欠发达商业地区计划，通过优先提供联邦缔约机会给小企业，来刺激这些欠发达地区的城乡经济发展和增加就业机会。取得因历史原因欠发达地区（HUBZone）证明后，部分雇用居住在欠发达地区（HUBZone）人员的小企业，则可以享受优先规定。公司必须保持一个公司的总机构设立在这些指定的地区。该计划的实施规定包含在1997年的《小企业授权法》。要有资格适用该计划，一个企业必须满足以下的条件：（1）它必须是一个小企业，符合小企业管理局规定的规模标准。（2）总机构必须座落于因历史原因欠发达地区（HUBZone）之内，也包括联邦承认的印第安人保留区。（3）它必须由一个或一个以上的美国公民拥有或控制。（4）它的雇员有至少35％以上定居于因历史原因欠发达地区（HUBZone）之内。
（九）政府采购对中小企业优先规定有助于保障人权
利用政府采购来达到国内人权保障目的，在一些国家已经有很成熟的做法。在美国已有很长的历史，运用政府合同来实现这种目标，最显著的是追求种族和性别的平等。⑥ 尽管美国有最典型的案例，但这不意味着这种现象只在美国才存在。加拿大政府也已经引进了这一做法，将联邦合同优先授予土著居民。加拿大政府通过1996年的联邦政府采购程序，准许了一项促进土著居民商业发展的策略。在Nunavut协定第24条，加拿大还有专门对因纽特人采购优先规定的规定。⑦ 南非政府通常也利用一种所谓“有目标的采购”制度来作为其社会融合规定的一部分。⑧ 如上的罗列只是冰山一角。最早之一的国际劳动组织协定（No.94），就要求在确定公平的劳动条件和政府合同之间要建立一种连接，这一点也得到广泛的批准。⑨ 此外，一些欧洲国家也有不同形式的规定，在公共合同授予方面附加一些要件，来达到妇女平等。甚至，在1998年一个关于公共采购的欧盟通讯中谈到，欧盟委员会“鼓励成员国使用它们的采购权力，来追求一定范围的社会目标”，倘若欧盟法放弃限制应得到尊重[13]。
在美国，小企业被描绘成是一条通向依靠自己、实现自尊的道路，是所谓“美国梦”的一部分；对劣势地位者（包括少数族裔）拥有的小企业采取特殊的扶持计划，也具有政治的色彩。规定制定者们强调小型劣势企业的潜力，谈论不寻常的经历，责备那些超过他们控制范围的困难因素。虽然以前所碰到的不寻常经历是同一个主题，但谈论时结合到少数族裔问题来叙述，就显得特别惊人。尼克松总统和国会议员直率地解释这种推论：对少数族裔所拥有的企业的歧视，是由于超过他们的控制能力所致。当国会规定那些遭受文化偏见的个人所打理的企业有资格分享《小企业法》第8（a）节政府合同支持计划时，法令对文化偏见的详尽阐释表明个人的质素被过分忽略[14]。
二、局限性说明
前文已经谈及，政府采购对中小企业的优先规定具有相当的政治意义与经济合理性。但没有一种分配的规则是能保持中立的。政府采购对中小企业的利益倾斜，会否因此就带来了大型企业的利益损害，造成新的不公平现象；如果没有正当的程序约束，还可能为政府采购的腐败提供罅隙。可见，政府采购对中小企业的优先规定，很可能是一种良好的政治导向，但也可能因为操作的误差而成为一种不得人心的规定。其实政府采购对中小企业的优先规定并非是尽善尽美的制度，也存在局限性的一面。
（一）交易费用的可能增加
政府采购作为一种市场的交易行为，存在交易费用的计算问题。政府采购中的交易费用分为事前交易费用和事后交易费用两部分。政府采购的事前交易费用主要包括：寻求合适供应商和合理价格而付出的时间成本及其所花费的资金成本；达成采购协议所耗费的谈判成本以及保障协议被执行所需要的成本（如违约金、担保等）等。政府采购事后的交易费用主要包括：质量检验成本、迟延履行的资金占用费、运输费等[15]。
我国推行政府采购，本来意图是可以提高公共部门的资源运用效率，但最近有学者的研究表明，我国政府采购推行以来，反而出现了政府采购成本的上升，令人迷惑。该学者分析政府采购交易费用在我国上升的原因有：其一，交易成本的显性化问题；其二，政府采购的功能增加问题；其三，外部性问题；其四，探索成本问题；其五，政府采购中人浮于事、开支铺张等出现X—非效率问题；其六，政府采购中的舞弊问题[16]。
政府采购对中小企业的优先规定，属于政府采购的功能增加问题。在政府采购寻求第一目标的同时，附加进第二规定目标，即所谓社会经济规定目标的考虑。在政府采购中，对中小企业予以扶持有可能放弃完全竞争，而改为靠提供配额、预留、价格优惠等政府强制分配利益的方式来进行采购，增加了交易的价格成本。政府采购中要考虑中小企业的优先规定，就要制定相应的配套规定措施，决策过程也变得更为复杂，增加了决策成本。而且，政府采购的主体是政府部门，每一个机构如何在具体采购中对中小企业进行优先安排，在制定预算时如何来分配给中小企业，有关部门又如何来监督优先规定的执行情况，都会引起交易费用的增加。当然，交易费用的增加是可以抑制的，在优先规定的相应制度成熟以后，逐渐提高中小企业的进入门槛，保持中小企业之间适度的竞争，则交易费用会逐渐地回落，关键是要有一个良好的制度安排为前提。
（二）中小企业优先权的滥用
我国《政府采购法》和《中小企业促进法》确立了政府采购对中小企业的优先安排规定，即固定了中小企业在政府采购中的一项权利——享受优先安排权。但权利之行使，有一定界限，逾越此界限，则为权利滥用。美国参议院小企业委员会（Senate Committee on Small Business and Entrepreneurship）调查了461家在1982—1986年曾经从优先计划受惠的小企业发现，这些参与者只是将该计划看作是合同的来源，而不是企业的发展。最要害的发现是，这些调查的公司30％将该计划作为唯一的合同来源，一旦失去了保护伞，就只有倒闭的命运[17]。
政府采购对中小企业优先规定的存在，可能导致一些公司在公司登记时有意注册为中小企业，从而享受优先规定的待遇。当该中小企业逐渐发展快要超出中小企业的范围时，为固守其地位，可能开办关联企业，通过关联交易进行利润转移，从而使得原来的中小企业成为所谓的“导管公司”，只是一味保守其中小企业的地位，却不谋求规模的发展。不断参与政府采购享受优先规定，接揽政府合同，利润却向其他的关联企业转移。这种专门享受优先规定待遇的做法，对于其他企业显然是一种不公平的竞争。这种中小企业的权利滥用现象，很难完全避免，但有良好的制度设计是可以减少到最低限度的。
（三）地方保护主义
我国《政府采购法》第5条规定：“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”本条给予供应商自由进入各地区、各行业政府采购市场的权利，力求消除地区封锁和行业垄断，促进全国统一政府采购市场的形成。但由于我国的政府采购市场还是一个新兴市场，交易规则和管理体制尚不完善，市场意识普遍不强，市场处于分割状态。主要表现：一是搞地区封锁。一些地区规定采购人必须购买当地供应商提供的货物，工程和服务项目要由当地供应商提供，将外地产品和供应商排除在外；二是实行行业垄断。一些行业主管部门对进入本行业的产品或供应商作出限制性规定；三是人为干预。按照个人偏好确定产品或供应商。
在我国推行政府采购对中小企业的优先规定，也可能会加剧地方保护主义。因为在政府采购对中小企业优先规定的实施中，将政府采购市场分割为两个市场，一个是完全竞争的市场，中小企业只能通过残酷的竞争而获得政府合同；一个是不完全竞争的市场，中小企业依靠规定的优惠而获得政府合同。在完全竞争的市场中，由于采购程序的透明度较高，地方保护的难度增加，在一定程度上对地方保护有抑制作用。但在不完全竞争下的政府采购，政府采购人利用财政性资金进行采购，在采购中给予中小企业优先待遇；除中央机关、事业单位和社会团体外，政府采购人所使用的财政性资金在分税制体制下，基本上都是来自地方性财政资金，在采购时自然更倾向于照顾本地的中小企业，而排斥外地的中小企业，即将来源于地方的财政性资金，在采购中更多地分配给本地的中小企业供应商。这种地方利益驱动下的不公平竞争现象，助长了地方保护主义。
（四）可能造成新的不公平
在1995年3月7日，美国克林顿总统签署命令，要求对联邦所有的积极行动计划（政府采购对中小企业优先规定为积极行动计划的一部分）进行一次审查。在1995年7月19日，克林顿总统对Adarand建筑公司案做出了回应，签署一份备忘录给所有联邦代理机构的负责人，该备忘录指出，如果一项积极行动计划有下列情形，就必须被取消或者修改：（a）安排配额；（b）对不符合资格的个体提供优先；（c）造成反面的歧视；（d）在其公平机会的目的达成之后还继续延用。克林顿总统认为，积极行动计划应该被“改良”而不是被“终结”[18]。美国对积极行动计划的反思，也衬托出积极行动计划存在的局限性一面。
我国推行政府采购对中小企业的优先规定，如果在制度设计与执行中稍有不慎，也容易造成新的不公平现象，反过来戕害了优先规定本身。对中小企业的优先规定，极易造成新的歧视，主要是对大型企业的歧视待遇，破坏良好的企业竞争环境。对中小企业强制分配利益，尤其是政府采购配额的安排，则容易丧失中小企业的竞争心与创造力，助长的是过分的依赖与不思进取。再者，优先规定与法律在设计上难免存在诸多漏洞，这是由成文法的固有局限所决定，为不具备资格的企业享受优先规定提供了可能，实践上也难以监控。所以，在我国实施政府采购对中小企业的优先规定，不能不防范这一问题的出现。上述克林顿总统对积极行动计划实施的几点排除标准，对于我国防止造成新的不公平现象也有借鉴意义。
三、我国的选择：有限性优先
政府采购是政府财政资金的分配利用，其中不少利益存在相互矛盾和冲突，法律的一个重要功能就是协调和平衡各种相互矛盾的利益。人们的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序排列，但这并不意味着人们对此无所作为，或仅仅将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都行不通。在我国，政府采购对中小企业的优先规定只能是一种有限性的优先。
（一）我国政府采购对中小企业优先规定中的利益冲突
政府采购对中小企业的优先规定，同样是一种利益的分配，也是利益衡量的结果。政府采购市场利益分配的冲突主体有中小企业与大企业之间，中小企业与政府采购人之间，中小企业与中小企业之间。这些主体有不同的利益：
1.作为政府采购人的政府机关、事业单位和社会团体，它们在采购中所追求的，是物有所值，即以最少的采购资金买到最好的工程、货物与服务，实现采购资金的利益最大化，其更倾向的是政府采购的第一目标，即经济目标、物有所值的目标。
2.大企业由于自身竞争能力强，信息灵通，制作标书水平高，熟悉招标投标流程，有资力随时提供采购保证金等优势，所以倾向于政府采购市场的完全、公开和充分的竞争，也倾向于政府采购的第一目标。
3.中小企业由于信息不灵，财力有限，公关能力弱，技术不全面，赔偿能力有限，与大企业竞争时有可能缺乏竞争力，在政府采购市场显然处于劣势地位，所以倾向于第二目标，渴望有规定上的优惠扶持。
4.法律上规定了中小企业优先，中小企业又数量众多，在中小企业内部又如何进行利益分配，中小企业内部也存在利益冲突，对第二目标的依赖程度也有不同，因此同样需要规则来安排顺序。
（二）优先规定的有限性是有限政府的要求
我国政府采购对中小企业优先规定在实践中遇到障碍，出现“经济的实然”和“法律的应然”二者之间的极大反差。在美国，政府采购对中小企业的优先规定虽然仍为主流社会所接受，但也开始受到人们的诟病，甚至最高法院在判例中给予了严格审查的限制性转变。所以说，政府采购对中小企业优先规定并非是尽善尽美的制度，也有其局限性的一面。往往是维护了中小企业的公平，却可能牺牲了财政效率；维护了劣势地位者的权利，却可能又制造了新的不公平；还有优先规定制度设计上的极大难度和操作上的困难，还带了交易成本的可能增加。这些问题的存在，说明一个事实，就是政府采购对中小企业的优先规定还存在相当的局限性。所以说，要推行政府采购对中小企业的优先规定，井非可以不设防地实施，一定程度的限制是必不可少的。
（三）税法激励比政府采购法优先规定更优越
给予中小企业扶持，政府的措施往往是多管齐下，可以从政府收入的层面，如税收扶持；也可以从政府支出的层面，如政府采购与政府补贴。我国对中小企业的扶持，在税法与政府采购法两方面均给予了优惠措施。笔者的问题是，各国法律上对中小企业的扶持，一般都从税收、政府采购、政府贷款基金和反垄断法诸多方面协力予以激励，中小企业实际享受了法律上的多重福利，这种福利的叠加是否公平合理呢？在法律优惠方面，福利叠加的趋势实在值得思考，否则福利叠加的总和过大，又导致新的不公平现象。
对中小企业的扶持，到底是从财政收入的层面（如税法优惠）好，还是从财政支出（如政府采购优先）的层面好呢？实在到了该检讨的时候。我国现行立法，在两方面均给予优惠扶持，彼此不分轻重。笔者认为，应更侧重于税收扶持，而不是政府采购优先的扶持。税收优惠是在企业的生产阶段给予扶持，有利于促进企业的生产；而政府采购优先是在政府消费的阶段实施，容易扭曲市场竞争。对于中小企业，在生产上应受到激励，在竞争的起点上应享受与大企业同样的待遇，但生产出来的产品与供给的服务，则要公平地接受市场与消费者的评判，而不是放低标准，影响社会的整体福利。税法上给予中小企业优惠，使得中小企业轻装上阵，也节省了税收的征管成本。倘若在政府采购法上给予优先安排，则政府预先要征收税收，增加征收成本；再要分配给相应的中小企业，又产生了分配成本。政府采购的优先分配，又出现分配中的摩擦，因为不是每个中小企业均能受惠。而税收优惠，则凡中小企业往往都能受惠，是一种更公平的福利分配。笔者的结论是，我国政府采购对中小企业的优先规定，应该是一种有限性的优先规定，应限缩其使用，这也是落实相应制度安排的一般原则。
（四）我国有限性优先规定的落实
我国政府采购对中小企业应采取有限性的优先规定，是上述论证得出的结论，具体安排可以从多方面得到体现。从适用的范围来看，实际上我国是有限制的，如《中小企业促进法》第34条规定：“政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或者服务。”该法赋予了中小企业的优先待遇，但只限于购买商品与服务，就政府采购中的工程采购时，并没有给予中小企业优先权。
优先规定的强制性、任意性或禁止性。对优先规定或积极行动计划的遵守可以是任意的、法律上强制的或法律上禁止的。在这里所用的“任意性”一词，只是宽泛地指，如果不遵守，免于法律制裁。我国实施政府采购对中小企业的优先政策，也可能存在强制性、任意性或禁止性的不同情形，如供应商通过资格审查，投标的条件又相等的情况下，中小企业应当优先安排，这是强制性的。政府采购对中小企业的优先政策存在排除规则适用的情形，则是禁止性的。在邀请招标等选择性的政府采购中，有意识地向中小企业倾斜，多邀请中小企业供应商投标或报价，从而增加中小企业的中标机会，则属于任意性。在我国，优先规定的强制性、任意性或禁止性都可以存在，只是要分辨具体适用的前提。
优先规定的份量。在资源稀缺的竞争中，优先规定可能影响个人的就业、住房供给、合同投标、大学招生入学和其他公共利益和私人利益的进入资格。将优先规定置放于什么样的水平上的确是个重要的问题。问题的重要性至少有两个方面的原因：第一，如果优先规定份量越大，和功绩原则的内在紧张也就越大。当然这也看如何理解功绩原则。第二，如果优先规定份量越大，去拒绝或掩饰牺牲的竞争利益和价值就更加困难。测量优先规定应有的份量大小是异常困难的，要考虑效率损失，还要考虑发展远景，还有不能享受优先规定的竞争者的不利益承受能力。政府采购对中小企业优先规定的份量，也影响着中小企业优先规定在政府采购总体上的份额比重。如何分配政府采购的财政性资金，中小企业在分配中享受多大的范围与程度，这既是广度的问题，也是深度的问题。前已述及，政府采购对中小企业的优先规定只是政府采购的第二目标，主要方面应让位于物有所值的第一目标；而且，政府采购对中小企业的优先规定在许多方面还要让位于其他的部分社会经济政策目标，如环境保护政策目标，所以说，政府采购对中小企业的优先规定只是有限制的使用，是局部的使用，在政府采购总额中的份额比重是相当有限的，即使美国的政府采购也莫不如此。
享受优先规定的时限。政府采购对中小企业的优先规定，是以假设前提存在为要件，即中小企业在政府采购中有优先扶持的必要。倘若这种前提条件丧失，则政府采购对中小企业的优先规定就应当终止。所以，在设计政府采购对中小企业的优先规定时，要考虑到时效性方面的规定，也要因应前提条件的变化而变化。笔者认为，从目前我国的状况来看，政府采购对中小企业优先规定的时限应从两个方面来看，其一，就政府采购对中小企业优先政策来看，似乎无时限规定的必要，但形成为法律政策时，为保证法律周延，则有预设时限终止前提条件的必要。其二，就每个具体中小企业享受优先规定而言，完全有设置享受优先政策最长时限的需要。如规定每个中小企业享受优先规定最长不超过7年。否则，没有时限限制，中小企业就会不思进取，乃至权利滥用。政府采购对中小企业的优先规定，本意在于促进中小企业的发展，而不是完全的福利政策。
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