经济间谍的国际法规制路径新探
曹亚伟
(中国海洋大学 法学院，山东 青岛 266100)
提要： 经济间谍的跨国追诉是困扰经济间谍法律规制的难题之一，也是经济间谍国际法规制需要解决的主要问题。经济间谍的跨国追诉中涉及窃密行为实施者与受益政府两类性质不同的主体。经济间谍行为中政府参与的间接性与个人实施的直接性决定了经济间谍行为的法律性质为个人行为而非政府行为。政府责任机制的规制路径因误将经济间谍行为认定为政府行为而使得对经济间谍的国际法规制缺乏正当性基础、提升了国际协定的缔约成本，并欠缺追责的可实施性。从经济间谍的法律性质出发，应当注重反击经济间谍与商业秘密保护之间的内在关联，将经济间谍的国际法规制聚焦于惩罚行为实施者和窃密行为本身。通过各国间订立有关商业秘密保护的国际协定，进一步提升和统一各国的商业秘密保护水平，从而弥补现行国际法体制下因各国商业秘密保护水平的巨大差异而造成的跨国追诉障碍，使得经济间谍的行为实施者即便逃至国外仍然能够依照当地法受到相应惩罚。此外，协定的订立本身也会对缔约国政府间接支持或纵容默许经济间谍行为形成约束，从而同时实现对经济间谍行为中两类主体的有效规制。
关键词： 经济间谍；国际法；政府责任；商业秘密
引言：问题、背景与研究进路
经济间谍行为是指窃取本国企业商业秘密为外国所用的行为。其通过对本国企业商业秘密的损害而削弱本国经济竞争力，各国通过法律予以严厉打击和惩罚。
美国最早进行经济间谍立法，1996年国会制定了《经济间谍法》。然而，该法实施的第一个案件(United States v.Okamoto et al.案)便因被告逃至国外而搁浅至今①。事实上，由于经济间谍行为实施者的谋利动机以及商业秘密的无形性，导致经济间谍行为发现的时间具有迟滞性，行为实施者逃至国外的可能性大大增加。还是以美国相关司法实践为例，在U.S.v.Dongfan "Greg" Chung案中，被告人1979年即开始接收盗窃商业秘密的任务，利用其在波音公司工作的机会，多年跟踪盗窃与波音公司太空飞船项目相关的关键商业秘密信息，但是直至2006年被告的窃密行为才被发现②；在United States v.Fei Ye and Ming Zhong案中，被告所窃取的部分商业秘密是在被告意图乘飞机离开而在机场进行安全检查时无意中被发现的③。在被告人已经逃往国外的情形下，外国政府作为经济间谍行为的间接受益者通常拒绝根据协定引渡被告，甚至拒绝承认被告实施经济间谍行为，因此，受害国很难通过国内法对经济间谍犯罪行为进行追诉。如何构建起经济间谍的国际法规制机制成为经济间谍法律规制亟待面对和解决的问题。
现有研究提出在国际法框架下构建政府责任机制，即要求政府对本国实施的经济间谍行为承担国际法责任[1-2]。具体方式包括：借助WTO现有的争端解决机制实现对实施经济间谍行为的政府的制裁[3]，就经济间谍问题订立政府间国际协定[1]504，要求政府对经济间谍行为承担国际法责任等等。
虽然现有研究注意到政府在经济间谍行为中扮演重要角色，但是却忽视了经济间谍行为中政府参与的间接性与个人实施的直接性，对经济间谍的行为性质做出了误判，进而缺乏可实施性。具体来讲，政府通常不直接参与经济间谍行为的实施，而是通过分散的个人以及国内的公私合作机制间接纵容或默许本国经济间谍行为的实施。这种政府参与的间接性决定了在个案中很难将具体的窃密行为归属于政府。在具体实施中，经济间谍的实施者多为独立的个人基于为自身谋取利益的动机而实施窃密行为，与接收被窃商业秘密的外国政府间通常并不存在事先联系，更不是外国政府情报系统的雇佣人员。
因此，经济间谍的有效国际法规制必须充分认识经济间谍行为中政府参与的间接性与个人实施的直接性并存的特征，区分经济间谍的行为性质与经济间谍的参与者。鉴于此，本文拟从经济间谍的法律性质出发，注重反击经济间谍与商业秘密保护之间的关联，将经济间谍国际法规制聚焦于对经济间谍行为实施者的处罚，探寻经济间谍国际法规制的可行路径。
一、经济间谍国际法规制的目标与二元结构
经济间谍行为窃取本国企业的商业秘密为外国所用。在行为人已经潜逃至国外的情形下，需要进行跨国追诉，而接收被窃商业秘密的外国政府作为间接受益者，通常会拒绝配合受害国的跨国追诉行为。经济间谍跨国追诉中同时存在窃密行为人与接收被窃秘密信息的政府两类主体。面对两类性质不同的主体，如何通过国际法打击经济间谍行为是经济间谍国际法规制亟待解决的问题。
(一)经济间谍行为的产生与界定
经济间谍中“间谍”这个概念是来自传统间谍。之所以用“间谍”这个词语，是因为该行为通过窃取外国企业的商业秘密，使得本国企业跨越技术障碍，享有他国企业的研发成果以及由此带来的竞争优势，进而提升本国经济竞争力，本国政府由此受益，而同时损及外国经济竞争力，使得外国政府由此受损[4-5]。
经济间谍立法的目的是打击一切通过窃取本国企业商业秘密而损害本国经济竞争力的行为。以美国为例，美国参议员Kohl和Spector在论述《经济间谍法》的立法目的时曾提到：“美国已经厌倦了贸易伙伴通过窃取我国企业的商业秘密危害我们的经济安全。”[6]其他国家虽然不一定在立法中采用“经济间谍”这个概念，但在立法上均突出对于窃取本国企业商业秘密为外国所用的行为进行加重处罚。比如德国、韩国和瑞士均将窃取本国企业商业秘密为外国所用的行为作为侵害商业秘密犯罪的加重情形予以处罚④。
因此，从经济间谍立法与反击经济间谍的目的出发，经济间谍行为可以大致界定为窃取本国企业商业秘密为外国所用的行为。
首先，经济间谍行为被定性为政府行为，将使得传统间谍与经济间谍之间的界限模糊，反击经济间谍国际协定将缺乏合法性与正当性基础。传统间谍是政府针对直接关系国家安全的信息实施的，而经济间谍行为的对象为企业商业秘密，并非直接关系国家安全[15][12]7。如同样视为经济间谍行为，那么传统间谍对国家安全的危害性尚大于经济间谍行为，而在国际法上传统间谍并未被明确为非法行为[16][4]821，在此情形下，要在国际层面订立政府对经济间谍行为承担国际责任的协定，其难度可想而知。
车窗采用内塞拉式单扇移门结构，所有运动机构均安装于窗扇内侧，活动扇页通过4杆机构实现塞拉过程,内侧杆通过滑块严导轨直线运动，外侧杆固定于活动扇叶，内侧杆与连杆之间加扭簧，扭力方向保证扇叶处于内收趋势。车窗运动机构采用气缸驱动，具有简单易维护，无泄漏污染等优点。
(二)经济间谍国际法规制的缘起与目标
窃密行为人潜逃域外引发经济间谍的跨国追诉问题，经济间谍的国际法规制即是要实现对域外窃密行为人的处罚。经济全球化背景下各国经济深度融合，本国企业将基于经济比较优势考虑而在国外投资设厂，或者将企业的相关业务外包，从而使得经济间谍的行为实施者可以在国外实施窃密行为[7]。这使得经济间谍行为无法受到本国国内法的直接追诉。另一方面，经济间谍行为的实施者多基于为自己谋取商业利益或职业发展的目的和动机实施经济间谍行为，在窃取商业秘密后将其提供给外国企业或自己将商业秘密转移至国外⑤。在此情形下，经济间谍的行为实施者多潜逃至国外，因而无法受到本国国内法的制裁。此外，由于商业秘密为无形的秘密信息，即便行为人窃取了商业秘密，也很难在短时间内被发现。等到企业发现商业秘密被窃取，行为人早已逃至国外⑥。以美国为例，从美国《经济间谍法》的实践来看，多数经济间谍案件中，行为人实施窃密行为的时间与窃密行为被发现的时间之间存在巨大的时间差，在一些案件中，行为人准备逃往他国，在机场安检过程中无意中被发现涉嫌实施了窃密行为⑦。在行为人逃至国外的情形下，经济间谍罪的犯罪追诉便涉及跨国追诉的问题，单纯的国内法规制无法直接适用于犯罪实施者，经济间谍的有效规制成为困难⑧。
当然，与TRIPs协定下发达国家与发展中国家之间的知识产权保护利益不一致类似，订立进一步统一和提升商业秘密保护水平的国际协定同样面临不同国家之间的利益协调问题。
(三)经济间谍国际法规制的二元结构与冲突
经济间谍的跨国追诉不仅涉及窃密行为人的域外潜逃，而且涉及接收被窃商业秘密的政府(受益政府)对跨国追诉的阻拦。经济间谍行为将包含外国企业先进技术的商业秘密窃取为本国企业所用，将会提升本国企业的竞争力，进而提升本国的经济竞争力和国家综合国力。此外，获取先进技术不仅有利于本国企业和经济的发展，更会为军事技术的提升提供技术支撑⑨。因此，接收被窃商业秘密的政府是经济间谍行为的受益者，并无动力对本国实施的经济间谍行为进行处罚或者将实施者交由外国政府处罚，因而通常拒绝对行为实施者进行引渡的请求⑩。外国政府的默许、纵容和间接支持是经济间谍行为存在的重要因素[8]。经济间谍的国际法规制必须消除或减少接收被窃商业秘密的外国政府对本国实施的经济间谍行为的保护，建立对外国政府纵容或者间接支持经济间谍行为的有效约束机制，从而解决经济间谍跨国追诉的困境，实现对经济间谍行为的有效惩罚和规制。
由此，经济间谍的跨国追诉中存在窃密行为实施者与受益政府两类性质不同的主体，从而形成经济间谍国际法规制的“二元结构”。两类主体在跨国追诉问题中扮演不同的角色，且两类主体在国际法上的地位迥异，从而使得经济间谍国际法规制的对象存在重叠与冲突，选择哪一类主体作为经济间谍国际法规制的直接对象是实现经济间谍国际法规制目标面临的首要问题。经济间谍的法律规制必须尊重经济间谍的行为性质。两类参与者的角色及相互关系决定了经济间谍的行为性质，对两类参与者角色及相互关系的理解和认知则影响着经济间谍国际法规制的路径选择及其成败。
二、现有研究的路径选择：政府责任机制
面对窃密行为人与受益政府两类性质存在冲突的主体，现有研究充分认识到政府在经济间谍行为中扮演的重要角色，尤其是接收被窃商业秘密的政府对经济间谍跨国追诉的阻拦，因而选择受益方政府作为经济间谍国际法规制的对象和切入点，提出在国际法框架下构建政府责任机制，直接要求政府对本国实施的经济间谍行为承担国际法责任。希望通过这种方式消除受益方政府对经济间谍跨国追诉的阻碍。
(一)政府责任机制的逻辑
政府责任机制的基本逻辑是将经济间谍行为实施者的责任归属于政府，而后通过对国际法上“不干涉原则”的解释，将经济间谍行为解释为对该原则的违反，从而为要求政府承担由其本国实施的经济间谍行为的国际法责任提供理论基础。由此，在受益方政府阻碍跨国追诉的情形下，可以追究该国政府的国际法责任。
首先，现有研究认为，经济间谍行为的责任可以归属于政府。虽然经济间谍行为通常由私人实施，而非政府直接参与实施。但是，国际法院在Nicaragua v.United States中确立了“有效控制原则”，即只要一国政府能够对非政府主体实施的行为进行有效控制，便可以将非政府行为的责任归属为政府责任[2]。现有研究认为政府虽不直接参与经济间谍行为的实施，但是政府有能力知悉经济间谍行为实施者的窃密行为并对其进行有效控制，因此，现有研究认为可以将由私人实施的经济间谍行为的法律责任归属于政府[2]。
其次，现有研究认为经济间谍行为违反了国际法上的“不干涉原则”。《威斯特伐利亚合约》的签订在国际社会确立了基于国家主权平等原则与领土主权原则的国际秩序体系[9]。国家主权原则的基本理念是各国对维护其国家力量基础所必须的事项具有排他性的控制权，任何国家不得干涉[9]84。最初，国家主权原则强调国家对管辖领土的绝对控制，即领土主权。随着国际竞争格局的发展，一国经济竞争力逐渐成为各国综合国力的基础，因此，维护本国经济竞争力逐渐成为维护国家主权的必要内容之一[10][2]1187。
最后，在现行管理中，教学督导、教师教育教学的奖励和违规处理、学生评教等方式方法各自独立行事，没有一个有机的结合，而教师本身是独立完整的，教师的教育教学工作也是一个综合的情况，不能由某一个单一的方面来确定。
国际法上的不干涉原则，派生于国家主权原则，其基本含义在于各国对其管辖范围内的事务有排他性权利，他国不得介入。国家对于一国管辖范围内的事项拥有类似于国内法上财产权的权能，即可以使用、享有或者处分其所有的财产而不受限制[11-12]。这意味着国家有权利使得其管辖范围内的事务处于一定状态，而不受到外国的干涉。因此，主权的内涵可以理解为对特定“领域”的完全管控，相应的，对这种完全管控的状态的“闯入”即作为对不干涉原则的违反[12]45。在没有经济间谍行为的情形下，一国政府可以按照自身的意愿实现对本国企业所拥有的商业秘密的完全管控，即根据本国商业秘密保护的相关立法承认并保护企业的商业秘密成果，期待以此制度设计激励企业创新，实现公平竞争。这是该国政府对其所属企业的商业秘密创新成果的管控制度选择和期待实现的管控状态。经济间谍行为打破了本国政府的完全管控状态，构成了对本国主权的“闯入”，从而也就构成了对不干涉原则的违反。此外，政府对本国企业商业秘密提供法律保护旨在通过激励创新提升本国经济竞争力，这是国家主权的必要内容。经济间谍行为对本国企业商业秘密的窃取将直接损害一国经济竞争力，从而构成对一国主权的干涉[2]1188。因此，经济间谍行为违反了国际法下的“不干涉原则”。
相应的，在窃密行为人潜逃至他国的情形下，除非接收被窃秘密信息的政府配合受害国政府的跨国追诉行为，否则可以通过“不干涉原则”的解释，要求该国政府对本国实施的经济间谍行为承担国际法责任，以消除经济间谍跨国追诉中受益方政府的阻碍问题。
(二)政府责任机制具体实施的路径选择
在建立政府责任机制的正当性之后，现有研究进一步提出了政府责任机制的具体实施路径，一是通过法律解释将经济间谍案件纳入WTO争端解决机制解决[3]；二是通过订立反击经济间谍的国际公约，要求政府对本国实施的经济间谍行为承担国际法责任[1]504。
第一种路径即依托WTO争端解决机制解决。WTO的TRIPs协定第39条明确了各缔约方通过法律保护未披露信息(商业秘密)的义务。从字面意思解释，TRIPs协定下的义务仅要求缔约方在其本国境内为知识产权提供必要的法律保障，并不直接涉及缔约方对在外国境内的企业的知识产权进行保护的义务。但是，除非既有条约明确排除，国际法的一般原则和习惯国际法将会自动填补现有条约的空白和漏洞[13]。DSU第3.2条明确了WTO争端解决机制的功能之一即以与国际法相一致的解释习惯解释既有国际协定。事实上，在DSB已经审理的案件中，已经有部分案件适用了国际法上的一般原则对WTO协定文本进行解释
。因此，可以通过对“国家主权原则”和“不干涉原则”的解释认定经济间谍行为违反了TRIPs协定的目的和宗旨——对私人创新成果的法律保护，并违反了WTO的目的和宗旨——实现公平贸易，从而建立通过WTO争端解决机制审理经济间谍案件，追究经济间谍实施方的国际法责任的可能性。
第二种实施路径即订立反经济间谍的国际公约。现有研究认为通过订立反击经济间谍的多边公约，一方面可以明确经济间谍在国际法上的违法性质[1]529，另一方面则可以通过多边机制建立对于经济间谍实施方政府的约束，在多边公约下对经济间谍实施方政府进行处罚，进而建立政府对经济间谍的国际法责任[1]533-534。
三、经济间谍的行为性质辨析和对现有路径选择的反思
前已述及，经济间谍的跨国追诉中同时存在潜逃的窃密行为人与阻碍跨国追诉的受益方政府两类性质不同的主体，因而经济间谍的国际法规制存在规制对象的二元冲突。事实上，经济间谍行为中本身即包含窃密行为人与受益方政府两类性质不同的主体，上述冲突是经济间谍行为中两种角色复合性在跨国追诉问题中的具体体现。这种角色的复合性和冲突使得经济间谍的行为性质认定更为复杂。两种角色行为方式的不同影响、决定着经济间谍的行为性质，而认清并尊重经济间谍的行为性质是实现经济间谍有效法律规制的前提。正是由于政府责任机制路径对经济间谍行为性质的误判导致该路径的失败。
择取2016年1月至2018年2月行宫颈癌早期筛查的134例患者,其年龄为27-56岁不等,均龄为(41.50±2.35)岁。所有入选者均有性生活,具有筛查宫颈癌的需求。将其随机分入对照组和研究组,67例为一组,对比两组患者文化水平、年龄、疾病类型等一般资料,未见明显差异(P>0.05),临床可比性较高。所有患者均知晓本次研究目的、内容,入组行为均属自愿。
(一)经济间谍的行为性质辨析：政府参与的间接性与个人实施的直接性
经济间谍行为的参与者有两类，一类是窃密行为的实施者，一类是接收被窃商业秘密的外国政府。政府利益是影响经济间谍行为产生与发展的重要因素，而理解接收被窃商业秘密的外国政府与窃密行为实施者之间的关系是影响经济间谍行为性质认定的关键。需要注意的是，政府在经济间谍行为实施中的角色与传统间谍存在重要区别。
一方面，政府主要是通过分散的个体和公私合作机制来实现对秘密信息的窃取，而非直接参与经济间谍行为的实施[7]2。随着全球化的深入发展，企业的生产经营布局国际化程度加深，商业交流和科研、教育以及学术交流的需要促进了不同国家科学家、企业家、工程师、留学生的频繁往来，这些都为实施经济间谍行为提供了便利[14]。但是政府很少直接参与经济间谍行为的实施[7]2，即便是直接实施窃密行为的科学家、企业家、工程师或者留学生，也不是一开始便与外国政府进行事先串通或者基于窃密的目的而参与国际交流。通常情况下，上述人员在国际交流中发现有巨大商业价值或科研价值的信息时，基于爱国情感、谋求个人商业利益或科研学术职业发展而实施窃密行为[7]2。当上述人员将被窃的商业秘密带回国内，供国内企业或科研机构使用或者申请国家科研基金支持，接收企业所在国政府再通过国内的公私合作机制实现先进技术在商业领域和军事领域的应用[7]6。
另一方面，即便政府通过情报系统实施经济间谍行为，也多是通过“看不见的手”，通过松散的联系窃取外国企业的商业秘密。由于窃密对象多为商业领域或者科研领域的技术秘密，实施者多为直接为企业或者科研机构服务的工程师、科学家或者留学人员，而非专门为情报系统服务的雇佣人员。因此，他们与政府情报系统之间一般并不存在明确的约定或者显而易见的联系，也不存在与政府的事先预谋[7]2。他们也并非长期专门为情报系统服务，而是基于为自身谋取利益的动机而实施[7]2。
综上，经济间谍行为兼具政府参与的间接性与个人实施的直接性。与传统间谍不同，经济间谍行为并非由政府或政府情报系统直接实施，而是多由行为人个人基于为自身谋取利益的目的而实施，行为人的窃密行为与政府促进和鼓励技术创新的策略相结合，通过政府与企业、科研机构的合作机制使得政府从经济间谍行为中获益。因此，无论政府情报系统是否介入经济间谍行为，均很难通过证据证明具体窃密行为与政府之间的直接关联。从法律属性上讲，经济间谍的行为性质是个人行为而非政府行为。
(二)政府责任机制的缺陷——对经济间谍行为性质的误判
政府责任机制尝试让政府对本国实施的经济间谍行为承担国际法上的责任，其逻辑基础在于将经济间谍行为归为政府行为。但是，应当看到的是，虽然政府在经济间谍行为中扮演重要角色，是经济间谍行为存在的重要因素，但是却并不直接参与经济间谍行为的实施。政府直接责任机制的根本缺陷在于对经济间谍行为性质的误判。这种误判使得这条国际法规制路径存在诸多问题和缺陷：
⑤创建一个所有数据均为0的数组,该数组长度由行为类别总数决定。假设分类数为n种,则创建一个长度为n,数据全为0的定长数组Array。将特征向量M通过第i个随机森林模型,判断模型对M的预测值。如果第i个随机森林模型预测特征M表征第n种人体行为,则对数组Array进行更新,将下标为n-1的数据值加上pi。依次将特征向量M通过每一个随机森林模型,进行判断所表示行为类别,并更新数组Array所在下标数据加上该随机森林预测权重值。具体过程如图9所示。
“多向互动、动态生成”的词汇课堂也可以通过改善师生之间的合作交往形式来实现。而其中最主要的形式是互动性对话。笔者深入课堂调查的结果表明“失真性” 互动是制约目前独立学院英语词汇课堂动态生成的一个重要因素。要克服这一现象，就要把民主平等、和谐宽松的师生对话落到实处，真正的对话始于平等、基于差异、重于关怀、成于创新。如以下案例。
其次，将经济间谍行为视为政府行为，进而将经济间谍问题作为国家安全问题处置，意味着政府要为本国企业或个人实施的窃密行为承担信誉负担，而这将直接影响两国间的国际关系，进一步造成反击经济间谍国际协定的订立牵连各国外交利益[8]399。这一点与传统间谍行为类似，比如美国对欧盟实施的间谍行为导致跨太平洋贸易伙伴关系协定谈判陷入僵局[12]49。因此，各国从维护外交利益和国家利益出发，会对该协定的订立持谨慎态度。
第三，政府责任机制忽略了经济间谍的行为性质，将之定性为政府行为，从而导致具体犯罪认定过程中需要将个人实施行为与政府之间建立关联。前已述及，经济间谍行为的实施者与政府之间的关联非常隐秘，不易被发现，从法律上建立行为实施者个人与政府之间的关联尤为困难[1]508，510。因此，该路径不具备可实施性。
综上，政府直接责任机制路径错误认识了经济间谍的行为性质，导致反击经济间谍国际协定的合法性、正当性以及订立与实施面临障碍。因此，该路径不具有可行性。
iTAIM的两个主要功能是事故管理和辅助事故调查。事故管理是建立在事故信息的整理存储上的，依靠事故数据库建立；事故调查功能能够实时帮助调查人员记录获取的信息，提供这些信息的直观展示方式；在进行原因分析的时候能够建立起故障树，分析事故的逻辑过程，并且提供简单的预定义树和相似案例参考；原因分析将结合安全管理要素进行，并跟随建议措施的提出和跟踪负责人；采用鱼骨图来展示事故的所有原因，直观评估安全管理的程度[13]。
四、经济间谍国际法规制路径的重构：商业秘密保护模式
由于不同国家所具有的产业创新能力、技术吸收与应用能力存在差异，因此，各国为弥补执行协定给本国产业发展和创新能力提升造成的损失的方式和需求也存在诸多不同[17]132，140，147。单一的开放货物贸易市场准入并不能有效弥补所有国家的利益损失。比如，低收入国家技术吸收和应用能力比较低，基本不具备技术吸收和研发能力，协定谈判对方进一步开放货物贸易的市场准入或许能成为弥补协定执行中利益损失的可行方式。但是，对于部分中等收入水平的发展中国家来说，具备了一定的技术吸收、应用和创新能力，需要通过进一步吸收发达国家的先进技术才能有效弥补协定执行的损失，此时，发达国家需要进一步开放高技术产品出口、技术出口和对外投资等的限制[17]132，140[20]。
(一)经济间谍行为性质的延伸：反击经济间谍与商业秘密保护的内在关联
前已述及，经济间谍行为中政府对经济间谍行为的参与具有间接性，与行为实施者之间并不存在直接关联，经济间谍的法律性质属于个人行为。这决定了经济间谍法律规制应当聚焦于窃密行为本身以及对行为实施者个人的处罚，而不应当追究“窃密行为或者行为实施者与外国政府之间的关联关系”，即将窃取本国企业商业秘密为外国所用的行为作为普通商业秘密侵害行为的一种类型予以处罚。因此，反击经济间谍与商业秘密保护之间存在内在关联。同时，也应当看到，虽然政府只是间接参与经济间谍行为，但是政府的默许、纵容以及政府建立的“公私合作机制”在经济间谍行为中扮演重要角色。因此，经济间谍法律规制在聚焦于对具体行为以及行为实施者进行处罚的同时，必须能够有效遏制政府的间接参与，对政府形成间接约束。
(二)商业秘密保护模式的路径阐释与具体实施
从经济间谍的行为性质出发，经济间谍的国际法规制应当通过商业秘密保护的方式实现对经济间谍行为和行为实施者的惩罚，同时采取措施限制和约束政府对跨国追诉的阻拦。通过订立商业秘密保护国际协定的方式可以同时实现上述两个目的，并可以间接限制政府对经济间谍行为的默许和纵容。
企业之间通过吸收合并，可以建设一些资本运作平台，不断为企业增加融资渠道，从整体上来讲，可以从一定程度上促进企业内外资源的不断优化和整合，还可以有效降低不公正关联交易的发生率，保障证券市场能够和谐稳定的发展。
(2)采用湖南当地背景值计算研究区各元素的地积累指数及其污染情况。土壤重金属Mn的Igeo最大值为5.38，达极严重污染水平；Cd的Igeo最大值为2.57，属于中污染-强污染；Pb的Igeo最大值达1.77，属于中度污染水平；Cu、Cr、Ni、Zn的Igeo值均小于1.00，属于无污染-轻微污染。其中重金属Mn受污染最为显著，其次为Cd，而Cr、Ni 几乎不受影响。
经济间谍的行为性质决定了反击经济间谍与商业秘密保护之间的内在关联。循着这一思路，在经济间谍国际法规制中，可以通过订立商业秘密保护的国际协定，统一与协调各国的商业秘密保护立法，提升各国商业秘密保护水平，使得经济间谍行为实施者即便已经逃至国外，仍然可以按照当地国家的法律追究其侵害商业秘密的法律责任，从而有效遏制经济间谍行为实施者的犯罪动机。
经济间谍跨国追诉问题中同时存在窃密行为实施者与接收被窃商业秘密的政府两类主体，形成经济间谍国际法规制的“二元结构”。两类主体在国际法上的地位迥异，因此，经济间谍国际法规制的对象存在重叠与冲突，选择何种主体作为经济间谍国际法规制的直接对象是实现经济间谍国际法规制目标面临的首要问题。经济间谍的法律规制必须尊重经济间谍的行为性质。两类主体的行为模式与相互关系决定了经济间谍的行为性质，而对两者角色和相互关系的理解和认知决定了经济间谍国际法规制的路径选择与成败。
虽然TRIPs协定第39条已经对保护企业未披露信息(商业秘密)做了规定，但是该条款并没有对具体的保护水平和惩罚措施进行规定，因而各国对普通商业秘密侵害行为的惩罚力度存在较大差别。比如英国、澳大利亚通过普通法对商业秘密进行保护，并未将窃取商业秘密行为入刑[4]778-780，而美国、加拿大、德国、韩国等国则明确将侵害商业秘密行为入刑，并规定了加重处罚的具体情形[4]775-776。这种商业秘密保护水平和保护方式的巨大差异使得经济间谍行为实施者可以通过潜逃至他国从而逃避受害国法律对其窃密行为的处罚。通过订立国际协定的方式，提升和协调各国对于普通商业秘密侵害行为的惩罚力度，明确采用刑罚方式惩罚侵害商业秘密行为并设置对较为严重的侵害行为的加重处罚。在此情形下，即便经济间谍行为人逃至国外，仍然要按照当地法律承担侵害商业秘密的刑事责任和民事责任，从而避免了经济间谍的跨国追诉难题，有效遏制行为人实施经济间谍行为。
此外，该路径也能够有效限制政府参与支持经济间谍行为。接收被窃商业秘密的政府为经济间谍的受益者，也成为纵容和支持经济间谍行为的重要主体，这是经济间谍国际法规制面临的主要困境。通过订立商业秘密保护的国际协定，政府将承担提升商业秘密保护水平，完善商业秘密保护立法的国际法义务，当有证据证明行为人实施了窃密行为时，该国作为缔约国将确保本国司法机构根据本国立法履行条约义务，对实施经济间谍的行为人予以处罚，从而间接限制政府对经济间谍行为的支持或纵容。
1.通过商业秘密保护国际协定反击经济间谍的路径阐释
因此，经济间谍的法律规制需要国际法机制的配合，经济间谍国际法规制的目标便是弥补国内法在规制经济间谍方面的不足和缺陷，解决因跨国追诉困难而造成的国内法失灵问题，实现对经济间谍行为的法律惩罚。
2.商业秘密保护国际协定订立过程中的国家利益协调机制
不同国家在保护商业秘密方面的利益协调是订立商业秘密保护国际协定的过程中需要解决的主要问题。各国在商业秘密保护问题上的认识差异和制度差别使得该协定的订立必须首先协调各国国家利益。
不同国家的知识产权保护政策(包括商业秘密保护政策)是与其经济发展水平与产业创新能力相适应的。为打击经济间谍而进一步统一协调各国的商业秘密保护立法，将会影响各国创新政策与目标的实现，因此，为执行该协定而利益受损的一方必然要求在协定谈判中获得相应的利益补偿[17]。TRIPs协定谈判的过程即体现了这一点。TRIPs协定要求发展中国家提升知识产权保护水平，发达国家可以通过该协定在国际贸易与投资中实现更多的知识产权利益，但是发展中国家却一方面要为更高强度的知识产权立法和执法付出更多的社会成本和资源，另一方面还要承受高强度知识产权保护导致的进口商品价格高企，过高保护对本国技术吸收和创新能力提升的阻碍[17]136，148。因此，发展中国家希望发达国家通过放宽市场准入的方式弥补提升知识产权保护水平所带来的利益损失[18]。但是，事实证明，这种以提升知识产权保护水平换取更多市场准入的利益交换机制被证明对发展中国家是不利的。根据世界银行的统计，发展中国家实施TRIPs协定义务的成本合计为每年600亿美元，远远超过发展中国家在乌拉圭回合农业、纺织品谈判中所获得的利益[19]。
经济间谍的法律规制必须尊重经济间谍的行为性质。经济间谍行为中政府参与的间接性与个人实施的直接性并存，决定了经济间谍的有效国际法规制一方面须将规制重心聚焦于经济间谍行为的直接实施者，另一方面还需要间接约束政府纵容或默许本国实施的经济间谍行为。
因此，在商业秘密保护国际协定的谈判过程中，应当给予不同国家寻求利益交换的空间。在扩大贸易市场准入、取消部分技术出口限制、放宽对外投资和外资并购限制等方面，由各国进行谈判，要求提升和统一商业秘密保护水平的一方应当在扩大市场准入、进一步放开技术出口限制和外资并购限制等方面做出让步，以换取相对方提升商业秘密保护水平，最终达成统一各国商业秘密保护水平的国际协定。
3.商业秘密保护模式相较于政府直接责任机制的制度优势
该路径不仅因为尊重经济间谍的行为性质而具备可实施性，其自身也具备一系列制度优势。相较于政府直接责任机制下订立反击经济间谍的专门协定缺乏国际法的正当性
，WTO框架下TRIPs协定的订立使得通过订立商业秘密保护国际协定的方式实现经济间谍的国际规制具备更坚实的国际法基础与共识。此外，该路径因不涉及窃密行为或行为实施者与外国政府之间的关联问题，因而不易引发外交冲突，也降低了追诉行为人犯罪的证明难度。
更重要的是，订立商业秘密国际保护协定过程中的利益协调可以从根本上平衡各国的竞争利益，最终解决经济间谍的国际法规制问题。经济间谍问题的实质是不同国家之间围绕经济竞争力产生的经济利益之争。被窃商业秘密的一方希望通过保护本国企业商业秘密维护本国在全球市场上的竞争利益，接收被窃商业秘密的一方则放任本国企业提升自身竞争力以获得更多的竞争利益。
在订立商业秘密保护协定的过程中，推动提升商业秘密保护水平的一方通过放开市场准入、技术出口限制、对外投资和外资并购限制，与相对方达成利益交换。通过这种方式，虽然技术发达国家仍然要向技术落后的发展中国家扩大技术出口，但是相对于经济间谍行为，这一过程是主动、有序、可控的，从而相当于用主动有序的技术贸易开放置换了无序的、不可预期的经济间谍行为。此外，发达国家企业的先进技术只有通过出口或者对外投资，在全球范围内参与资源配置，才能实现经济利益最大化
。因此，通过协定订立过程中的利益交换，回应了技术贸易的市场需求，使得发达国家的企业也可以从中获益。最后，通过扩大协定谈判中各方利益交换的方式，有效平衡了不同国家的利益需求，发展中国家在获得必要的经济利益，技术吸收、改进和创新能力获得提升的同时，也为发达国家更好的实现其知识产权竞争利益提供了基本保障
。通过谈判确立的不同的利益交换方式有效平衡了发达国家与发展中国家之间的利益，解决了TRIPs协定下无拘束力的技术援助条款所无力改变的发展中国家的履约困难问题
。
结 论
2.1.2 护肝剂缺黄芩的阴性对照溶液的制备 按护肝剂的制备方法制得除黄芩的护肝剂，取1 mL置于PE管中，水浴蒸干，其余操作同“2.1.1”项。
经济间谍行为中政府参与的间接性与个人实施的直接性并存，增加了经济间谍行为性质的辨识难度。现有研究提出的政府责任机制正是由于片面强调政府在经济间谍行为中的重要作用，对经济间谍的行为性质做出了误判，误将经济间谍行为认定为政府行为，并试图通过对“不干涉原则”的解释建立国际法框架下追究政府对本国实施的经济间谍行为承担法律责任的正当性。与此判断相反的是，在经济间谍行为中，政府是通过分散的个人以及“公私合作机制”间接纵容和默许经济间谍行为，但却不参与经济间谍行为的具体实施。经济间谍行为的实施者多为个人基于私人动机而实施，与政府之间并不存在共谋。因此，经济间谍行为的法律性质为个人行为。政府参与经济间谍的间接性导致实践中无法建立窃密行为或者行为实施者与接收被窃商业秘密的外国政府之间的关联关系，因而该路径缺乏可实施性。
从经济间谍的法律性质出发，反击经济间谍与商业秘密保护之间具有内在关联。一方面，必须将经济间谍的法律规制聚焦于经济间谍行为，直接处罚行为实施者，另一方面，必须实现对政府参与实施经济间谍行为的间接约束。通过订立商业秘密保护协定，提升和统一各国的商业秘密保护水平，一方面可以使得经济间谍的行为实施者即便逃至国外，仍然可以依照当地法受到相应处罚，从而直接打击经济间谍行为实施者，避免了经济间谍的跨国追诉难题；另一方面，协定的缔约国政府有义务履行协定项下保护商业秘密的义务，从而间接限制和约束政府纵容包庇经济间谍行为。
经济间谍问题的本质是各国在国际经济中的竞争利益冲突。因此，订立商业秘密保护国际协定的过程中应当充分平衡和协调各方的竞争利益，推动协定订立的一方应当通过进一步开放市场准入、放开技术出口限制、放开对外投资和外资并购限制，换取相对方履行协定下统一商业秘密保护水平的义务。通过该利益协调机制，实现协定各方竞争利益的有效平衡，从而有助于从根本上解决经济间谍的国际法规制问题。
注 释：
①参见United States v.Okamoto et al.，No.1：01-CR-00210(N.D.Ohio filed May 8，2001).
其三，两种相悖的审美质素并置，取其中一种为主，附以另一种相参。如傅山论书，云“宁拙毋巧，宁丑毋媚，宁支离毋轻滑，宁真率毋安排”⑥，乍看，似是只取“拙、丑、支离、真率”一极，而全舍另一极;实质上，若只有此一极，显然成为病书了，“宁”“毋”说的是极端情况，常理是以“拙、丑、支离、真率”为主，而稍稍参以“巧、媚、轻滑、安排”的质素，书品方高，以傅山自己作品参证，其中何尝不有一丝“巧媚”、几点“安排”?此实为傅山高明处。
②参见United States v.Chung(659 F.3d 815； 2011 U.S.App.LEXIS 19608).
采用服务外包与特许经营权方式来进行项目融资PPP模式重要的运作方式，这就需要复杂财务、法律和金融等方面的知识。一方面，为了提供具体的专业化服务，需要专业化的融资服务机构。另一方面，为了对项目的运作提供相关政策支持和技术指导，要求政策制定参与方制定规范化、标准化的PPP交易流程。然而，我国在PPP模式应用方面起步较晚，许多政府和企业对PPP模式认识不足，特别是在一些二、三线城市，严重缺乏PPP模式的专业化机构和人才。
③参见United States v.Fei Ye and Ming Zhong(436 F.3d 1117； 2006 U.S.App.LEXIS 2562).
④德国立法参见The Act Against Unfair Competition of Germany(Published on 3 March 2010 on Federal Law Gazette[BGBI.]Part I at 254)，section 17，subsection(4)，number 2 and 3.韩国立法参见South Korea’s Unfair Competition Prevention and Trade Secret Protection Act(Act No.911 of December 30，1961 as mended up to Act No.9537 of March 25，2009).瑞士立法参见Swiss Criminal Code(made in 21 December 1937，status as of 1 March 2018)，article 273.
⑤以美国EEA的司法实践为例，既有案例中大部分被告旨在将被窃的商业秘密带至国外寻求商业利益或职业发展机会。(参见曹亚伟：论经济间谍的双重法律性质及其法律界定，载《政治与法律》2015年第9期，第46页。)
⑥据统计，企业平均需要229天后才能发现商业秘密被窃。只有30%多的企业是通过自我检查发现商业秘密被窃的。(参见Melanie Reid，A Comparative Approach to Economic Espionage：Is any Nation Effectively Dealing with the Global Threat? 70 University of Miami Law Review757(2016)，at 811.)
⑦事实上，美国法院审理的多起经济间谍案件中，嫌疑人被批捕时距离窃密行为发生已经很久时间，或者已经逃至国外，或者在机场即将逃至国外。这与经济间谍行为实施者具有为自己谋取工作机会和商业利益的意图有直接关联。参见United States v.Dongfan "Greg" Chung案，United States v.Fei Ye and Ming Zhong案，United States v.Jin案以及United States v.Okamoto et al.案。
⑧美国《经济间谍法》实施的第一个案例——United States v.Okamoto案，被告潜逃至日本，后日本政府拒绝美国的引渡请求，该案搁浅至今。
⑨经济间谍针对的技术多为经济领域的前沿技术，也包含部分军民两用技术。(参见U.S.National Counterintelligence and Security Center，Annual Report to Congress on Foreign Economic Collection and Industrial Espionage 2002，at 2-4； U.S.National Counterintelligence and Security Center，Annual Report to Congress on Foreign Economic Collection and Industrial Espionage 2011，at 8.)
我国存在人均水资源短缺、水资源分配不均的问题，在我国开展节水、提高水资源利用效率是非常有意义的。城镇供水管网漏水控制就能节约水资源，提升水资源利用效率。近年来，供水管网漏水控制技术飞速发展，其中的DMA建设更是有很好的应用效果。今后，我国应加大DMA在不同区域的精确性方面研究，同时将DMA建设与信息技术融合，为供水管网维护、管理提供更便捷的服务。
⑩在United States v.Okamoto et al.一案中，日本政府即拒绝承认被告实施了经济间谍行为，并拒绝根据日美之间的协定引渡被告。
比如DS320 United Stated-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hormones Disputed，DS184 United States-Anti-Dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan，这两个案件中都用到了国际法上的善意原则对协定条款进行解释。(参见Christina Parajon Skinner，An International Law Response to Economic Cyber Espionage，46(4)Connecticut Law Review1165(2014)，at 1199.)
目前，多数国家对于经济间谍行为是否是违反国际法的行为缺乏最基本的共识。(具体参见Christopher G.Blood，Holding Foreign Nations Civilly Accountable for Their Economic Espionage Practices，42 The Journal of Law and Technology 227(2002)，at 233.)
技术发达国家签订有关知识产权保护协定的主要目的之一即通过技术许可获得经济收益。(参见World Bank，Global Economic Prospects and the Developing Countries 2002：Making Trade Work for the World’s Poor，at 136.)
发达国家虽然可以通过TRIPs等国际协定获得对本国企业知识产权的保护，从而可以提升其出口产品的价格，但是，在发展中国家既无财力保障该协定的具体实施，又缺乏基本的技术吸收和转化能力的情形下，发达国家的竞争利益事实上也不能得到实现。这种技术与发展的不平衡是TRIPs协定实施面临的主要问题。(具体参见World Bank，Global Economic Prospects and the Developing Countries 2002：Making Trade Work for the World’s Poor，at147.)
TRIPs协定下，虽然规定了发达国家要向发展中国家提供技术援助，但是该条款因为不具有拘束力，事实上仍然不能解决发展中国家缺乏履约能力的问题。(具体参见World Bank，Global Economic Prospects and the Developing Countries 2002：Making Trade Work for the World’s Poor，at140.)
她隐隐约约听到一两句，头不由自主地侧了侧，耳朵本能地去捕捉那些声音。其实，不听也能知道她们要说什么。她拉回了自己的耳朵和头，斩钉截铁地向前走，她要把那些闲言碎语用高跟鞋的脆响掐断。
参考文献：
[1]Mark E.A.Danielson.Economic Espionage：A Framework for a Workable Solution[J].Minnesota Journal of Law，Science & Technology，2009(10)：527.
[2]Christina Parajon Skinner.An International Law Response to Economic Cyber Espionage[J].46(4)Connecticut Law Review，2014(46)4：1191.
[3]Catherine Lotrionte.Countering State-Sponsored Cyber Economic Espionage[J].North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation，2015(XL)：527.
[4]Melanie Reid.A Comparative Approach to Economic Espionage：Is any Nation Effectively Dealing with the Global Threat?[J].University of Miami Law Review，2016(70)：761.
[5]U.S.Congressional Record -House(104th Congress，2nd Session)[A].17 September 1996：H10461.
[6]U.S.142 CONG.REC.14(statements of Sen.Kohl & Sen.Spector)[A].1 Feburary，1996.
[7]U.S.National Counterintelligence and Security Center.Annual Report to Congress on Foreign Economic Collection and Industrial Espionage[R].2005：v.
[8]Susan W.Brenner and Anthony C.Crescenzi.State-Sponsored Crime：The Futility of the Economic Espionage Act[J].Houston Journal of International Law 2006(28)：401-412.
[9]John Kish.International Law and Espionage[M].The Hague：Nijhoff，1995：83.
[10]王传丽.国际经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2015：7.
[11]Q Wright.Subversive Intervention[J].The American Journal of International Law，1960(54)：521，528.
[12]Ella Shoshan.Applicability of International Law on Cyber Espionage Intrusions[EB/OL].(2015-04-01)[2018-09-05].https：//oatd.org/oatd/record?record=oai%5C%3ADiVA.org%5C%3Asu-115756.
[13]Joost Pauwelyn.The Role of Public International Law in the WTO：How Far can We Go?[J].American Journal of International Law，2001(95)：536.
[14]U.S.National Counterintelligence and Security Center.Annual Report to Congress on Foreign Economic Collection and Industrial Espionage[R].2008：5.
[15]McCollum.Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S.H.R.3723(Report 104-788)[R].September，1996：5.
[16]Christopher G.Blood.Holding Foreign Nations Civilly Accountable for Their Economic Espionage Practices[J].The Journal of Law and Technology，2002(42)：233.
[17]World Bank.Global Economic Prospects and the Developing Countries 2002：Making Trade Work for the World’s Poor[R].2001：135，147.
[18]李晓玲，陈雨松.国际知识产权贸易谈判的新方略[J].环球法律评论，2011(1)：150.
[19]J.Michael Finger.The Doha Agenda and Development：A view from the Uruguay Round[R].Manila：Asian Development Bank，September 2002：13.
[20]Xavier Cirera and William F.Maloney.The Innovation Paradox：Developing-Country Capabilities and the Unrealized Promise of Technological Catch-up[R].World Bank Group，2017：19.
中图分类号： D99
文献标识码： A
文章编号： 1003-3637( 2019) 03-0045-08
基金项目： 青岛市社会科学规划项目“美国《反经济间谍法》适用的中国指向及应对研究”(QDSKL1701006)；山东省社会科学规划项目“山东新旧动能转换背景下的商业秘密司法保护实证研究”(18DFXJ07)。
作者简介： 曹亚伟(1987—)，男，山东淄博人，博士，中国海洋大学法学院讲师，师资博士后，中国海洋大学海洋发展研究院研究员。
责任编辑：文德；校对：宁远
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