刑事责任归责要素与阻却事由初探，本文主要内容关键词为：事由论文,刑事责任论文,要素论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在法理学上，法律责任的归责要素是独立于归责基础之外的一个重要概念。在民法、行政法等部门法中，民事责任或行政法律责任的归责要素都被给予了充分重视，并在责任认定上发挥着重要的作用。然而，具有同样重要作用的刑事责任归责要素，却囿于传统的以犯罪构成为核心的刑法框架结构，而一直受到冷落，致使我国刑法学界对这一问题的专门研究尚付阙如。本文试图对这一重要问题及与其密切相关的刑事责任阻却问题作初步探讨。
一、刑事责任的归责要素
（一）归责基础与归责要素之区分
在刑事责任的归责问题上，我国刑法学者对刑事责任的归责基础（根据）进行了较为广泛的研究，但通常没有把归责基础与归责要素区分开来。从刑事责任归责的逻辑结构体系及其严肃性、严密性、严格性特点出发，区分归责基础与归责要素是十分必要的。刑事责任的归责基础回答的是刑事责任产生和存在的根据，它决定某行为是否有刑事责任以及某行为应产生刑事责任而非其他法律责任等问题。通常所谓刑法上的“是”与“非”判断就是归责基础的问题。正是因为“非”才对某行为归责。因此，归责基础的意义在于说明国家设立和追究刑事责任的基本理由。所谓刑事责任的归责要素（又称归责要件），是指具体刑事责任认定的事实根据和法律根据，亦即为了对行为人追究刑事责任所必须考虑的事实要素和法律要素。它决定的是某行为应当承担怎样程度的刑事责任问题，其意义在于具体确定该行为是否必须追究刑事责任，以及选择何种、怎样程度的刑事责任方式。
刑事责任的归责基础与归责要素是两个完全不同的概念，二者在刑事责任归结上发挥着不同的作用。归责基础从哲学和法律学的深层探究刑事责任产生和存在的根据，说明国家确立和追究刑事责任的基本理由；归责要素则是根据现行刑法规范的规定，具体说明某行为是否应当承担刑事责任以及承担怎样程度的刑事责任。同时，刑事责任的归责基础与归责要素又具有十分密切的联系。这表现在：归责基础是归责要素赖以存在的前提。因为某行为只有具有达到犯罪程度的社会危害性时，国家才可能将其规定为犯罪，并规定相应的刑事责任；也只有在此基础上，当实践中发生此类犯罪时，才有可能按照归责要素的要求具体追究犯罪人的刑事责任。对于不具有作为归责基础的社会危害性的行为，不可能涉及归责要素问题。
区分归责基础与归责要素具有重要意义：归责基础与归责要素的划分直接影响刑法适用的严肃性和准确性。因为归责基础是归责要素赖以存在的前提，不分归责基础与归责要素，就难以对某种行为应否负刑事责任作出总体评价，从而影响刑事责任的准确适用。而这种划分等于把刑事责任归责确定为两个阶段，即先确定归责基础再认定归责要素，只有解决第一个阶段的归责基础问题，才能进一步解决第二个阶段的归责要素问题。这有利于法律推理的逻辑性。比如，对于故意致人重伤的行为，应当首先从归责基础上考察该行为是否具有社会危害性，以区分是故意非法伤害他人身体的危害行为，还是不具备社会危害性的正当防卫行为或其他正当行为；如果是前一种情况，再根据行为的具体情节和刑法规定，即归责要素来具体确定行为人的刑事责任。从而做到对犯罪人刑事责任的准确适用，避免无罪（无社会危害性）的行为人受到刑事追究。
（二）刑事责任归责要素的内容
关于刑事责任归责要素的内容，在我国刑法学研究中，无先例可循。我们认为，其内容包括犯罪人的主观恶性、犯罪行为的客观危害以及犯罪行为的刑事违法性三个方面。这是因为：犯罪的社会危害性是刑事责任归责的基本理由和前提条件，即归责基础，而犯罪人的主观恶性和犯罪行为所造成的客观危害构成了主、客观相统一的社会危害性的全部内容。因此，在确立刑事责任的归责要素时，这两个方面应当是不可或缺的。同时，由于犯罪行为的刑事违法性是作为归责基础的社会危害性在刑事法律上的体现，所以犯罪行为的刑事违法也应当被列为刑事责任的归责要素之一，这同时也是罪刑法定原则的必然要求。
下面就上述三要素分别予以阐述：
1.主观恶性 犯罪人的主观恶性，是属于人的思想意识范畴的一个概念。在刑法意义上，它指的是犯罪人通过犯罪所表现出来的恶劣的思想意识和品质，反映了犯罪人思想上反社会性的程度，亦即“蔑视社会”的程度，并表现为应受道义上和法律上责难的程度。
犯罪人的主观恶性与其人身危险性（这里仅指其再犯可能性，不包括初犯可能性）程度是成正比的。一般而言，犯罪人主观恶性大，表明其思想上反社会性的程度要强，因而其人身危险性也大；相反，犯罪人主观恶性小，则表现其思想上反社会性的程度要弱，因而其人身危险性要小。同时，由于我国适用刑事责任的最主要的直接目的之一就是预防犯罪人再次犯罪（即直接目的），犯罪人主观恶性的大小往往决定了对其改造的难易程度。因此，对于主观恶性较大的犯罪人，一般应施以较重的刑事制裁，才能保证对犯罪人的有效改造；而对于主观恶性较小的犯罪人，一般只需施以较轻的刑事制裁，即可收到改造之效。由此说来，主观恶性的大小，直接影响到国家对犯罪人的责难程度，即刑事责任程度。
那么，应如何衡量犯罪人主观恶性的大小呢？亦即决定犯罪人主观恶性大小的因素有哪些呢？关于这一问题，我国刑法学界存在两种不同看法：一种意见认为，主观恶性集中体现在罪过这一概念上，罪过的心理状态体现了犯罪人的主观恶性。有的学者甚至在论及主观恶性时，实际上已将罪过当成了主观恶性的同义语。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第28～29页。）另一种意见认为，主观恶性的大小主要取决于罪过，但同时还应考虑犯罪人罪前、罪中和罪后的其他相关因素。这是我国刑法学界较为普遍的看法。我们也同意这一看法。因为，主观恶性是犯罪人主观上所具有的某种属性。从心理学上讲，这种属性有一个产生、发展和演变的心理过程。如果只是孤立地从犯罪人犯罪时的罪过性上去考察犯罪人主观恶性程度的大小，而不是综合评价犯罪人主观恶性的产生、发展和演变的全部心理活动事实，要想得出犯罪人主观恶性大小的准确判断，几乎是不可能的。
从我国刑事立法及司法实践看，概括地说，反映犯罪人主观恶性大小的因素不外乎有以下三类：
一是罪前因素。主要是犯罪人的一贯表现，有无前科等情况。一般说来，犯罪人一贯不安分守己，常常干违法乱纪之事，屡教不改，或曾多次受到纪律处分或行政处分，甚至刑事处分的，特别是属于累犯的，表明其主观恶性较大；而犯罪人一贯表现良好，未曾有违法乱纪的事，只是由于一时糊涂犯罪的，则表明其主观恶性较小。
二是罪中因素。即实施犯罪过程中表现出来的反映主观恶性大小的各种因素。主要有犯罪人的责任能力、犯罪的起因或动机、犯罪目的、罪过形式、犯罪方法、手段、对象及时间、地点的选择等。例如，因无钱给父母治病而盗窃比为奢侈而盗窃的主观恶性小；故意犯罪比过失犯罪的主观恶性要大得多。
三是罪后因素。如犯罪后是否自首、认罪态度好坏、有无悔罪表现、有无销毁、隐匿罪证，等等。一般来说，犯罪后自首，认罪态度好，有悔罪甚至立功表现的，表明其主观恶性小；反之，则说明其主观恶性大。
以上三方面因素，对于任何一个犯罪人而言，都会或多或少地具备其中的一些因素（犯罪故意或过失是必备的），它们共同决定了特定犯罪人主观恶性的大小。其中，犯罪故意或过失，即罪过是决定主观恶性大小的基本因素，它决定了犯罪人主观恶性大小的基本程度；其他因素为非基本因素，但对犯罪人主观恶性的基本程度会起到或大或小的修正作用。
2.客观危害 犯罪的客观危害，是指犯罪行为在客观上对我国刑法保护的社会关系所造成的危害。根据我国《刑法》第10条的规定，犯罪的客观危害性主要表现在：(1)危害我国主权和领土完整，危害人民民主专政的制度；(2)破坏社会主义的经济基础；(3)侵害公民人身权利、民主权利和财产权利；(4)破坏社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序。犯罪的客观危害性的表现形式复杂多样，有结果危害、危险危害、物质危害、精神危害，还有已然危害、未然危害，等等。在认定有无客观危害及其危害大小时，不能仅以结果危害为衡量的唯一标准。
根据马克思主义刑法学基本原理，犯罪的社会危害性是犯罪人的主观恶性（主要是罪过）外化为客观行为所造成的危害。因此，没有主观恶性因素的纯客观损害，不是犯罪的社会危害性，因而无以谈犯罪，更无以谈刑事责任；同时，只有主观恶性而无实际客观危害的“思想犯”，在我国刑法中亦不认为是犯罪，不负刑事责任。而且，在犯罪社会危害性程度的评价体系中，犯罪行为的客观危害大小是其决定性因素之一。客观危害大，表明该罪过对刑法保护的社会关系的侵害严重，其社会危害性就大，罪行就严重；相反，客观危害小，表明该行为对刑法保护的社会关系侵害程度较轻，因而其社会危害性程度就较小，罪行就较轻。根据刑法罪责（刑）相适应的基本原则，罪重，刑事责任亦重；罪轻，刑事责任亦轻。因此，犯罪行为的客观危害对刑事责任的程度具有至关重要的决定作用。
犯罪的客观危害程度取决于下列因素：(1)犯罪行为所侵害的客体；(2)危害社会的行为；(3)危害社会的结果；(4)危害行为与危害结果之间的因果关系；(5)犯罪行为的方法、手段、犯罪对象、时间、地点，等等。在上列各因素中，前四项属于犯罪构成的客体要件和客观方面的要件，是犯罪的客观危害程度的决定性因素，它们共同决定了犯罪的客观危害性程度的基本量；后一项因素中的各种犯罪情节除在个别情况下被作为犯罪构成客观要件的必要条件（如特定的犯罪方法、时间或地点）外，它们不是客观危害程度的决定性因素，只是可能（不是必然）或大或小地对其产生一定程度的修正作用。例如，流氓犯罪分子在光天化日之下，在公共场所，公然调戏、猥亵妇女，与在夜间、偏僻处调戏、猥亵妇女相较，其流氓行为所造成的客观危害要严重得多。这正是犯罪时间和地点在起作用。因为前者在客观上对社会大众的安全感造成的不良影响要比后者大得多。
3.刑事违法 刑事违法，即犯罪的社会危害性在法律上的体现。任何犯罪都必须是违反刑事法律的行为，因而，刑事违法是犯罪的法律特征。同时，只有违反刑事法律的行为，才能根据刑法的规定追究行为人的刑事责任，所以刑事违法是刑事责任归责的要素之一。上述两个方面的有机结合，正是我国刑法罪刑法定原则的集中体现。
刑事违法不仅指违反《中华人民共和国刑法》，还包括违反《刑法》颁布后全国人大常委会通过的一系列修改、补充规定或决定，以及国家颁布的民事、经济、行政等法律、法规中的刑事责任条款和最高人民法院、最高人民检察院对刑法的司法解释。同时，刑事违法不仅指违反刑法分则，还包括违反刑法总则。因此，刑事违法作为刑事责任归责的要素，要求我们在追究犯罪人的刑事责任时，应当严格遵照上述刑事法律的规定。既要做到执法必严，违法必究，又要保证没有刑事违法行为的人不受刑事法律的追究。同时，这一要素还要求我们在追究犯罪人的刑事责任时，应当兼顾刑法总则与分则，统盘考虑，二者不可偏废。刑法分则对于特定刑事违法行为即特定犯罪，规定了一定幅度的刑事责任，这是对特定犯罪适用刑事责任的基本依据；同时，在具体确定犯罪人刑事责任量时，还应在刑法总则规定的量刑原则、量刑制度等指导下，考虑犯罪人及其行为是否符合刑法总则的某些法定情节（如主犯、从犯、累犯、自首等）的规定；而且还应根据刑事立法精神将影响社会危害性程度乃至最终影响刑事责任程度的有关酌定情节予以充分地考虑。只有综合考虑以上因素，才能保证刑事责任适用的准确、适度。可见，刑事违法对于刑事责任的归责具有重要意义。
（三）刑事责任归责三因素之间的关系
1.主观恶性与客观危害是一个有机统一体，二者统一于犯罪的社会危害性 主观恶性是社会危害中的主观内容，而客观危害则是社会危害性的客观内容，二者是相互依存、不可分割的，具有质（存在）的统一性。一方面，行为人在实施危害社会行为造成客观危害前，也可能具有或大或小的主观恶性，但这时的主观恶性尚不能对定罪与归责产生影响，因而它还不是刑法意义上的主观恶性。只有在行为人实施了刑法禁止的危害社会行为、客观危害已经产生或可能产生的情况下，它才能与客观危害一起共同决定犯罪的成立并对刑事责任进行归责，也才能称得上刑法意义上的主观恶性。另一方面，也只有在主观恶性、主要是行为人主观心理状态的支配下，实施刑法禁止的危害社会行为，所造成的客观危害才能称得上刑法意义上的客观危害。离开主观恶性的客观危害不是刑法意义上的客观危害，因为反对“客观归罪”是我国刑法的一贯态度。
2.主观恶性与客观危害在程度上具有相互影响、相互作用的有机联系，即二者具有量（大小）的统一性 一般而言（不是绝对），犯罪人的主观恶性（主要是罪过）大，他所实施的危害行为造成的客观危害就严重，如故意杀人较之故意伤害；如果犯罪人的主观恶性小，他所实施的危害行为造成的客观危害就轻，如故意伤害较之故意杀人。另一方面，通过犯罪的客观危害轻重，也往往能够说明犯罪人主观恶性的大小。如，用硫酸毁人容貌的方法故意重伤他人与用棍棒致人肢体残废的方法故意重伤他人相比较，前者的犯罪方法要比后者残忍，反映在犯罪人的主观恶性程度上，前者要比后者大得多。
3.由主观恶性和客观危害共同构成的社会危害性是刑事违法的基础，而刑事违法则是社会危害性的法律反映 一方面，只有具备社会危害性的行为，立法机关才有可能将其上升为国家意志，在刑法中规定为犯罪并规定相应的刑事责任。不具有社会危害性或仅具有轻微社会危害性的行为，不可能谈及刑事违法的问题。另一方面，追究刑事责任必须以刑事违法为其归责要素，这是现代法治原则的要求。刑事违法并不是消极地反映社会危害性，在执法中，刑事违法是刑事责任归责的准绳，必须依刑法定罪量刑。即便是具有社会危害性的行为，如果不具有刑事违法性的，亦不能定罪、归责。
二、刑事责任的阻却事由
刑事责任阻却，是指刑事责任因为存在某种特定的原因而不存在，这些原因就是刑事责任的阻却事由。刑事责任的阻却事由是从消极的意义上为刑事责任归责提供标准，因而具有重要意义。
与刑事责任归责三要素相对应，刑事责任阻却事由也主要体现在这三个方面的阻却，即主观恶性阻却，客观危害阻却和刑事违法阻却。在传统刑事立法和刑法理论中，上述三个方面的阻却一般都放在犯罪部分予以规定或在犯罪论部分予以论述，其理论基点是将它们作为犯罪构成的阻却事由，因而有其一定的道理。但是，我们认为，上述阻却事由更侧重于说明刑事责任的阻却，是从责任要素的对立面，说明不应当负刑事责任的各种情况，所以将它们放在刑事责任部分似乎更具合理性。
（一）主观恶性阻却事由
主观恶性阻却，是指主观恶性因为存在某种特定原因而不存在。这些原因就是主观恶性的阻却事由。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第57页。）由于主观恶性是刑事责任的归责要素之一，因而主观恶性阻却必然导致刑事责任的不存在。根据我国刑法规定，主观恶性阻却事由主要有以下三个方面：
1.无刑事责任能力 我国刑法中的刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须的、行为人具备刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。刑事责任能力包括认识能力和意志能力。（注：参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国政法大学出版社1989年版，第27页。）认识能力是指行为人对自己的行为在刑法上的意义、性质、作用、后果的辨别能力；意志能力是指行为人对自己是否实施为刑法所禁止的行为的控制能力。如果说，认识能力是对是非善恶的分辨能力，那么，意志能力就是对是非善恶的分辨能力和选择能力，才有可能谈及主观恶性问题。否则，对于无刑事责任能力的人，他根本无法辨别和选择是非善恶，当然也就不存在主观恶性问题。根据我国《刑法》规定，无责任能力人包括不满14周岁的未成年人和不能辨认或控制自己行为的精神病人。这两类人对于其实施的有害于社会的行为，不负刑事责任。
2.意外事件 行为人在客观上虽然造成了损害结果，但却不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的行为，在刑法理论上称为意外事件。在意外事件的情况下，行为人缺乏认识并缺乏认识能力，因而缺乏主观恶性，故不能归责。
3.不可抗力 行为人在客观上虽然造成了损害结果，但却不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的行为，在刑法理论上称为不可抗力。在不可抗力的情况下，行为人虽然认识到危害结果的发生，但意志上受到外力的作用，失去了意志自由，因而行为人缺乏主观恶性，从而阻却刑事责任。
（二）客观危害的阻却事由
客观危害的阻却，是指客观危害因为某种特定的原因而不存在，这些原因就是客观危害的阻却事由。从刑事立法和刑事司法实践看，客观危害的阻却事由主要包括：
1.正当防卫 正当防卫是对正在进行不法侵害的人采取造成其一定的人身或财产损害的方法，以防止公共利益、本人或他人的人身和其他权利遭受侵害的行为。由于正当防卫是为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害的防卫行为，因此，正当防卫在客观上不具有危害性，而且是有利于社会的行为，因而是客观危害的阻却事由之一。
2.紧急避险 紧急避险是指在法律所保护的权益遇到正在发生的危险时，不得已而采取的损害——较小权益以保护较大权益的行为。由于紧急避险是在处于紧急危险状态下，不得已舍弃较小权益保护较大权益，因而，从整体而言，这种行为不仅无客观危害，而且有益于社会。所以对紧急避险不能归责。
3.其他阻却客观危害的事由 阻却客观危害的事由，除以上两种外，在大陆刑法理论中还包括义务冲突、依照法令的行为、正当职务行为、正当业务行为、执行命令的行为、被害人承诺的行为、医疗行为、允许的危险行为、自损行为、自救行为、安乐死等。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第96页。）在这些阻却事由中，诸如依照法令的行为、正当职务行为、正当业务行为等，由于它们不具有客观危害性因而为我国刑法理论和司法实践普遍视为客观危害的阻却事由，从而不予归责。
（三）刑事违法的阻却事由
刑事违法的阻却，亦称违法性阻却，系指行为缺乏可罚的违法性。换言之，就是不存在实质的违法性。在大陆法系刑法中，刑事违法的阻却事由亦即客观危害的阻却事由。从我国刑法理论看，由于刑事违法性与社会危害性是法律形式与行为本质的统一关系，因此，从阻却事由上看，二者也是同一的。这里的关键问题是，上述客观危害阻却事由在刑法上大多没有明文规定，那么，应当如何确定实质违法性的内容呢？
关于这一点，大陆法系学者曾有目的说与法益衡量说试图作出解释。目的说认为，以共同社会生活中的生活目的为前提，适合该目的的行为就不是违法的。法益衡量说认为，为了救助价值大的法益，就应当允许牺牲价值小的法益，反之就是违法的。由于目的说所谓共同社会生活中的适合目的是一个十分模糊的概念，易于造成实际适用上的诸多困难；同时由于法益衡量说的价值判断在运用于刑法规定的违法性阻却事由上时，很多场合会产生某种不妥，因而上述两种学说均未能真正回答实质的违法性的内容。
近年来，威尔兹尔提出的用社会的相当性(Soziale Adaquanz)的观念来表示违法性阻却事由的主张受到许多学者的支持。他认为，所谓社会相当行为是处于历史形成的社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为。例如，医生的外科手术行为、拳击、摔跤等竞技行为，就是具有社会相当性的行为的适例。但日本学者大冢仁认为，威尔兹尔所说“历史地形成的社会”是不正确的，应当解释为“现实的国家性社会”。进而，他指出，关于实质违法性的内容，就是实质地违反国家社会的伦理规范；如果在没有实质地违反国家社会的伦理规范，进而不存在可罚的违法性时，就可以说存在违法阻却事由。（以上参见[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》（中译本），中国政法大学出版社1993年版，第135～137页。）
我们认为，违法性的实质内容应当从行为的社会危害性的角度去考察。因为社会危害性既是犯罪的本质特征，又是刑事责任的归责基础，同时还是刑事违法性的前提，因此，衡量一个行为是否具有实质的违法性，是否存在违法阻却事由，关键要看其是否具有可罚的社会危害性。如果行为不具有社会危害性，也就不可能存在刑事违法性，这一行为就可以说是刑事违法阻却事由。