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独立董事机制作为改革董事会的方案之一，在美、英等国盛行。中国受到它们的影响 ，譬如：(1)中国证监会1997年12月16日发布的《上市公司章程指引》(第112条)规定， 公司根据需要，可以设独立董事。[1](P179)(2)国家经贸委、中国证监会1999年发布的 《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定，公司应增加独立董 事的比重。董事会换届时，独立董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立 董事。[1](P131)(3)上海证券交易所《治理指引》(第16条)规定，董事会应下设审计委 员会，还可以设立薪酬委员会……多个专业委员会。董事会下设委员会应主要由独立董 事组成，并由独立董事担任主席。[2](4)一些大型公司譬如中国石油股份有限公司、中 国联通、泰康人寿，在其董事会中设立了独立董事，且它们通常推选一些知名学者担任 这一职务。(注：据《南方周末》(2000/11/2)报导，著名经济学家吴敬琏先生是中国石 油股份有限公司、中国联通两家公司的独立董事；据《金融时报》(2001/4/26)报导 ，著名经济学家董辅出任泰康人寿独立董事。)(5)有学者走得更远，提出要在修改《公 司法》时对独立董事机制加以规定，以便在最广泛的范围内推行独立董事机制。[3]
但是，正如布莱克和克拉克曼所言——有效的公司法必须符合环境，即使它要针对的 问题是全球性的，[4]中国不应该盲目引入独立董事机制，特别是借用立法形式推行独 立董事机制应该建立在理性分析的基础之上。
一、公司法人治理结构模式与独立董事机制
综观世界各国公司法人治理结构的立法模式，大致有以美国、英国为代表的一元体制 和以德国、日本为代表的二元体制。
独立董事机制起源于美、英等一元制国家，且主要在这些国家盛行。虽然受美、英的 影响在一些二元制国家的公司中设有独立董事或外部董事，但由于不占主导地位，实际 上也就发挥不了多大的作用。譬如在日本，据1990年对上市公司的统计，社外董事仅占 24.4%，一部分上市的大公司仅为10%强。[5]对日本的公司来讲，它可以利用其与工业 集团内部其他公司(特别是主体银行)的关系获得额外的专家知识，集团内部其他公司( 特别是主体银行)也会直接向公司董事会提出意见和建议，从而起到监督作用。[6]在日 本的公司(包括主体银行)中也常有派自己的职工到附属的或关联的公司任非执行董事。 [6]同时，日本公司的监事会(或称监察人会)也起着监督执行董事的作用。
一元制国家建立独立董事机制，立基于如下认识：在一元体制下，公司法人不设二元 体制下那种专司监督高层管理人员之职责的独立的监督机关——监事会。董事会集经营 上的指挥权和监督权于一体。然而，由于董事会受到了高层管理人员的控制，[7]它根 本不可能对高层管理人员实行有效的监控。为了实现董事会对于高层管理人员的独立， 从而达到董事会对高层管理人员有效监控的目的，董事会必须由非管理层的、独立的外 来人占主导地位(即在董事会中至少占1/2席位)。(注：这种在董事会内部由作为多数派 的独立董事担当经营上的监督职责和由作为少数派的内部董事担当经营上的指挥职责的 体制，在实质上已接近二元制。)
中国公司法实行的是二元制公司法人治理结构模式。因此，姑且不论独立董事机制本 身能否发挥预想的监督作用，仅就公司法人治理结构立法模式而言，中国的公司若在监 事会之外另行引入由独立董事主导董事会的独立董事机制，则势必造成监督机关的重复 设置。这不仅会徒增监控成本，浪费有限的资源，而且还会造成两个监督机关之间的权 力争夺，以致于造成监督目标落空。而若在董事会中设立作为少数派的独立董事，则很 难起到(或根本起不到)有效监控执行董事和高层管理人员的作用。当然，中国公司的监 事会监控水平低下，没有起到应有的作用，这也是不争的事实，但这并不能作为引入独 立董事机制的主要原因。
显而易见，就已经构造的公司法人治理结构立法模式而言，独立董事机制对于中国的 公司来说是多余的。那么，中国是否可以通过修改公司法，废除监事会制度，而引入由 独立董事主导董事会的独立董事机制呢?日本理论界有过这种设想。日本企业治理结构 论坛1997年3月30日公布的中期报告《企业治理结构论的原则——关于新日本型企业治 理结构的思考》于作为长期目标的原则B中指出，应在董事会内部设置由全体独立董事 组成的监察委员会。这样就可以废除监事制度，建立起由董事会包含监事会机能的一元 化结构，朝着深化企业治理结构的方向发展。[8](P14)但正如酒卷俊雄所指出的，一方 面由于现实中对美国型监察委员会的评价各异，另一方面由于现行体制也是在1974年修 改时经过全面比较研究而建立起来的，当前在立法上还很难走到这一步。[8]可见，废 监事会从而改二元制为一元制的设想要付诸实践必须具备两个前提条件：一是独立董事 机制在一元体制下能发挥有效的作用，二是在改制国家必须要有为一元制所适合的环境 或曰土壤。
由于“现实中对美国型监察委员会的评价各异”，独立董事机制在一元制模式下似乎 也没有取得非常成功的实践效果。美国《1940年投资公司法》规定，已注册登记的投资 公司，至少要有40%的董事和投资公司没有利益关系，即独立董事。[9]1977年经美国证 券交易委员会(SEC)批准，纽约交易所要求每家上市的本国公司“在不迟于1978年6月30 日设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会，这些独立于管理层的董事不得有 任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。”[10]随后，在像美国律师协会(Ame rican Bar Association)、美国法学会(American Law Institute)、“企业圆桌”(Bus iness Roundtable)[11](P554)等机构的大力推动下，独立董事机制作为改革董事会的 方案之一被迅速地推广开来。因此，对于独立董事机制的实践，无论从哪方面看，美国 的经验都具有代表性。然而，美国的经验是什么呢?有人说独立董事改善了管理，但更 多的人反对。[11](P519)反对者指出：[11](P519)(1)根据对涉及不当行为的诉讼案件 的不完全调查，在多数情况下外来董事没有反对被告后来被质询的行为。考克斯和芒恩 辛格发现几乎所有的特别诉讼委员会都作出有利于被告董事的认定。他们说：“对在董 事会或委员会面前衍生诉讼被告全面得胜的统计资料出人意料地显示，被告的同事们把 复杂的决定简化了，他们事先就排除了继续诉讼的可能。当决定继续对一个同事起诉所 带来的反应将会威胁到联系董事及其公司职位的报酬机制时，反应更会如此，因为这一 机制对满足董事们的社会需要是十分重要的。”(2)如果高层管理人员故意隐瞒，审计 委员会就无法发现欺诈。(3)如果独立董事无法监控不当行为，那他更无法监督经营管 理者对股东利益最大化的勤勉和能力。考克斯在分析了对独立董事会的影响所作的调查 后认为，没有证据显示董事会的独立会影响公司的表现。(4)尽管有些证据表明，对某 些特定交易，外来董事的比例会有些影响，但“很难决定要求所有公司必须有多数外来 董事会对公司有利还是有害。鉴于现有的数据是如此不确定，法律在加强董事会构成的 规定之前应该三思”。
正是由于“总的来说，独立董事的机制在美国算不上是成功”，[11](P519)美国对于 独立董事机制在立法上的态度是十分理性的。美国《典范商业公司法》(Model Busines s Corporation Act)，是由美国律师协会(American Bar Association)在1950年起草的 ，1984年修订后成为《典范商业公司法修订版》(Revised Model Business Corporatio n Act)。这两部典范商业公司法本身并不具有任何法律效力，但它们总结了美国各州的 公司法，并代表今后公司法发展的趋势，颇具权威性。美国绝大部分州的公司法在很大 的程度上采用典范商业公司法为蓝本。[12]而美国律师协会(ABA)是独立董事机制强有 力的倡导者，但是，它在《典范商业公司法修订版》(Revised Model Business Corpor ation Act)却没有明确规定相关的内容。州公司法中增加独立董事规定的也鲜见。只有 《密歇根州公司法》(或译《密执安州公司法》)于1998年修改时，根据美国法律协会(A merican Law Institute)的第一提案，增设了独立董事的规定。[18](P47)
综上所述，独立董事机制或外部董事机制在其首创地——美国——也没有发挥出人们 期望或想像的有效作用。同时，从中国文化的集体本位、熟人本位、集权和威权的特点 看，[13]笔者认为，在中国二元制比一元制更有土壤。换言之，监督机关与被监督机关 分设比混设更有效。若混设，则由于大家都归属于同一个集体(董事会)，接受同一个“ 首脑”(董事长)的领导，彼此之间很容易同化。而若分设，则由于不同的成员归属于不 同的集体(要么属于董事会要么属于监事会)，接受不同的“首脑”(要么是董事长要 么是监事会主席)的领导，相互之间的制衡显然就比较容易实现(注：虽然董事长、监事 会主席拥有一些特殊的法律，但由于董事会、监事会是会议体机关即集体领导机关，董 事长、监事会主席并不是董事会、监事会的领导或首脑人物，而只是董事会、监事会会 议的主席或主持人。但在中国的实践中，公司制度的这些规定却出现了异化，产生了所 谓的董事会、监事会的形骸化现象(董事会的形骸化问题详见后文)。)。
二、独立董事机制的固有缺陷
如上所见，在一元制模式下独立董事机制也没有取得确定的成功的实践效果。笔者认 为，这是因为该机制天生就存在着一些难以克服的缺陷。下文笔者将在国外评论者的各 种批评的基础上，结合中国的特点(特别是中国文化的特点)，介绍独立董事机制的缺陷 。
1.独立董事“独立”难
根据美国律师协会(American Bar Association)的观点，只有董事不参与经营管理， 与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系，他或她才可以被认为是独立的。 而被认为与独立不符的环境或各种关系通常包括：(1)与某个主要高层管理人员存在密 切的家庭或类似关系；(2)与公司具有对公司或该董事有重大意义的业务或专业联系；( 3)与公司存在持续的业务或专业联系，不论该联系的经济意义是否重大，只要其持续与 高层的管理人员打交道，例如公司与投资银行或公司律师之间的关系。[14]美国证券交 易委员会(SEC)详细定义了和公司有“重要关系”的董事是：(1)他受雇于公司，或在前 两年中曾受雇于公司；(2)他是一位在前两年中被公司聘为高级管理人员或高级执行人 员的人士的直系新属；(3)他在前两个财政年度中的任何一个曾向公司作出商业支付或 者从公司获得商业支付超过20万美元，或者他在公司创办的一家商业组织中享有权益资 本或者拥有投票权，或者在前两个财政年度中的任何一个他从这个商业组织中得到的商 业支付乘上他的权益资本份额超过了20万美元；(4)他加盟于一家律师事务所并在其中 担任专业职务，而这家事务所在前两年中是公司主要的法律咨询机构。不具备上述条件 的董事即为“独立”的独立董事。[15]在判断非执行董事的独立性时，香港联交所要考 虑的因素是：(1)对发行人持有发行总股本不超过1%的股份，一般不影响独立性，但如 果该董事从某相关人那里作为礼物或其他财务帮助接受这些股份，那么这说明他不是独 立的；(2)作为一个独立的标志，董事通常在其发行人公司或其附属公司的业务中没有 过去的或现在的经济或其他利益联系(在(1)规定的范围内持股或作为董事或作为专业顾 问的关系除外)，并且除作为专业顾问外，与发行人的相关人员没有过去的或现在的会 影响其独立判断的任何联系；(3)联交所认为独立董事不应该在集团内担任任何管理的 职责。[11](P531)中国证监会《上市公司章程指引》第112条规定，独立董事不得由下 列人员担任：(1)公司股东或股东单位的任职人员；(2)公司的内部人员(如公司的经理 或公司雇员)；(3)与公司关联人或公司管理层有利益关系的人。
但是，如勃罗德尼所指出的——至今所给独立董事下的定义都不禁止董事可以是他们 决定报酬或评价自我交易的对象的社交朋友或同一俱乐部、协会或慈善活动成员，[16] 美国律师协会、美国证券交易委员会、香港联交所、中国证监会等的标准，应该是独立 的必要条件而不是充分条件。笔者认为，布氏所言对中国具有特别重要的意义。中国文 化中有给熟人“留面子”、在熟人面前“拉不下面子”等所谓的“熟人主义”或“熟人 本位”的特征。在“熟人主义”文化特点的影响下，董事会的会议室里常常会出现这样 的情况作为“批评者”或“对立面”的独立董事，尽管是“合格的”董事(即符合上述 种种“独立”的标准)，但总会尽可能地避免提一些令熟人董事长、总经理难堪的问题 。在其他场合，他们也会竭力地帮助熟人董事长、总经理掩盖一些令他们难堪的事情。 在这种情况下，以上述“独立”标准为前提假设的理想型独立董事机制在实践中就很难 发挥设计者所预期的作用。
退而言之，假如存在一个完全独立的人，但由于同化是一种普遍存在的现象，他(或她 )在担任独立董事后也可能很容易被内部董事同化，在具有“集体主义”或“集体本位 ”文化特点的中国，这种现象会表现得更加突出。“独立”的外来人一旦进入董事会， 就成为董事会这个集体的一分子。而作为董事会的一分子，为了共同体的利益，就必须 与内部人董事相互妥协，并且由于内部董事们具有优势(对“优势”的具体描述见下一 段)，妥协往往是单向的，即由外部董事向内部董事作出妥协，否则外部董事就会被视 作共同体的异己而处处受到排挤，处处遭遇“冷眼”，结果是灰灰溜溜地退出董事会。 同时，我们不能简单地将独立等同于公正。譬如尽管人们通常认为法官只有独立于双 方当事人才能公正裁判，但我们显然不能说只要法官独立于双方当事人他就能公正地裁 判。笔者认为，有两方面因素在同时(或单独)制约着独立董事会行事。一方面是客观因 素，即独立董事在公司的大多数经营业务的决议方面总是处于被动地位。美国现代巨型 公司的内部董事尽管在董事会里通常只是少数派，但往往在董事长或总经理(在董事长 也为独立董事的场合)的领导下能作为一团结得很紧密的团体来投票。由于这个团体对 这个组织及其技术和业务了解得比较透彻，因此，在董事会里投票的影响力也得到了加 强。内部董事全天在公司里工作，很此之间不断地打交道，而独立董事却对公司业务知 之不多且彼此之间没有这样的交往基础。在中国的大型公司中，由于控股股东的普遍存 在，独立董事的被动性会显得更加突出。另一方面的主观因素，即独立董事的私欲。巡 回法官丘尔达希说：“如果认为，我们若不能确定有大量的金钱注入了外来董事的口袋 里，那么他们一定是在公正地决定股东的命运，那就太天真了。纽约证券交易所上市的 董事至少‘关心’自己的权力、声望和地位(和他们不能算少的津贴)。他们关心的是对 来自外部的对管理层的攻击进行辩护，事实上管理层可能是他们设立并维持的：是‘他 们的’管理层(在很多情况下，他们的董事资格来自于管理层)。”[11](P516)
另外，有人认为，如果独立董事独立于管理层，那么事实上他不对任何人负责，没有 理由相信这样一个人会比执行董事带来更好的业绩。因此独立董事仅仅独立于管理层是 不够的，必须使他依赖于股东。[11](P516)而在中国，由于控股股东的存在，对之必须 要有更进一步的要求，即必须使他依赖于中小股东。
2.独立董事因能力、时间而难胜任董事职位
如上所言，独立董事不像内部董事那样全天在公司里工作，因而对公司业务知之不多 。对此，美国律师协会(American Bar Association)建议，非管理层董事应能咨询公司 的常规律师和独立审计师。若非管理层董事要进行一般调查，则公司应随时按他们的要 求从公司内部向其提供人员帮助。对非管理层董事无须持续配备常规外部人员，但在特 定情况下非管理层董事可由公司出资雇佣自己的法律顾问、会计师和其他专家，以解决 所监控的特定问题。
但是，如果独立董事不能提出正确的问题，以上的建议是丝毫不能提供帮助的。[11]( P516)一般而言，理论界人士譬如大学教授、研究院研究员，其“独立”程度比实业界 要高。在美国的大型公司中通常会有一定比例的理论界人士担任独立董事。中国的一些 大型公司也倾向于推选这类人担任独立董事。但是，对于理论界人士是否一定有能力监 督一个大型工业公司是很值得怀疑的，尽管他们在自己的领域里是成功的。
同时，独立董事担任其他董事或重要职位的数目给他是否能腾出时间为公司工作也带 来问题。譬如李国宝先生在被选为香港临时立法会议员时披露了81个董事职位。[17]当 然，大陆目前可能还找不出这么极端的例子，但一身兼任数个要职的社会人士大有人在 。
3.独立董事由于其独立而缺乏必要的激励
利益趋向是人之本性，因而，一项事业越是与己有关，人们就越会对它倾注心血。而 从上述种种“独立”的定义可以看出，“独立”一般都以与公司或管理层“重大利益关 系”为标准。因此，董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作， 他就越不独立。[11](P516)公司常不向独立董事支付大额报酬且其报酬极少与公司的表 现有关。同样，对还是另一家公司的全职高级管理人员的独立董事而言，他的费用可能 被付给他的公司而不是他自己。因此，从纯经济角度来看，独立董事为公司勤勉、细致 和顽强地工作几乎得不到什么。[18]由于潜在的责任与独立董事所得的报酬太不成比例 了，独立董事不但没有动力去工作，而且还会努力去避免各种风险。[11](P516)同时， 笔者认为，在独立董事觉得自己所面临之风险无法避免时，他一定会选择一个安全而又 方便的出路——辞职。
4.思想倾向和结构性的偏见
许多独立董事是其他企业的高级管理人员。布莱恩指出，这些已经负责他们自己公司 的人，对确切的独立董事的审查应是怎样的有特定的先入之见。他们通常的观点会是经 营公司是管理层的工作而董事会发挥次要的作用。此外，他们可能支持公司的董事应通 过与公司的目标相一致和与管理队伍相处融洽来“适应”的理论。有这种态度的独立董 事不会先倾向于“捣乱”，而是宁可让高级管理人员负责经营公司。[17]
同一社会阶层无疑会具有一定的内聚性。董事、管理层、主要股东(或者主要法人股东 的董事、管理层)属于一个社会阶层，这容易造成他们的一种结构性的偏见。在一个对 某“特别诉讼委员会”的独立董事的研究中，考克斯和芒恩辛格研究了几个对董事的判 断造成偏见的社会心理结构，包括由对董事会或特别委员会人员的任命、董事会中的被 告董事给予独立董事人金钱报酬控制权、独立董事以前与被告的关系，以及他们之间所 共有的文化或社会特征所带来的偏见。他们总结说：“这些心理结构结合起来就会产生 微妙但很强大的偏见，导致独立董事作出决定，使他们董事会里的同事免受法律制裁” 。[11](P535)
另外，有人认为，无论他们来自何处，无论他们是否独立，董事总是同舟共济的。[11 ](P535)而在具有“家本位”、“集体本位”特点的中国文化氛围里，外来人进入董事 会这个集体，或曰“家”，就与内部人成为“一家人”，而作为“一家人”，相互关照 ，“自家人护着自家人”，就更算不上是什么奇怪的事了。
5.独立董事的存在会分散内部董事的责任
有人指出，确立独立董事可以使控股股东以公正的外貌来保护自己，如果有人指控他 压制少数股东，他可以说“但是我获得了由可敬的独立董事组成的董事会的同意”，这 就减少了本来可以使他对自己的决定向公众承担全部责任的道德限制，这甚至可以使他 免于法律责任。[11](P535)美国律师协会(American Bar Association)提出忠告，认为 提名委员会有利于自我保护：“妥善组成的提名委员会是使法官接受决策过程的整体公 正性的重要因素”。[11](P535)
公司董事会是会议体机关即集体领导机关，董事长或代表董事并不是董事会的领导。 董事长或代表董事虽然拥有一些特殊的法律权力，但这受到法律的严格限制。如果董事 长或代表董事的权力过大，突破了法律所设置的界限，就会致使董事会虚置，成为董事 长或代表董事为所欲为的护身罩。这种现象可被称作董事会的形骸化。董事会的形骸化 现象在现代各国的公司制度实践中都有所表现。但在具有集权和威权传统的日本、中国 等表现得更加严重。在中国公司制度的实践中董事长(特别是董事长兼任总经理的场合) 往往成了董事会甚至是公司的一号人物，董事长的意志往往就成了董事会甚至公司的意 志。在这种情况下，由于独立董事机制的其他缺陷，在中国的公司中引入独立董事机制 ，不仅不能改善董事会原有的集权状况，相反会恶化这种状况。
三、结语
基于以上分析，笔者认为，中国不应盲目推行独立董事机制，而对于借用立法的形式 推行(或强制推行)独立董事机制的意见，笔者持否定态度。笔者同时认为，为实现对执 行董事(会)和经理层的有效监督，中国的改革方向应该是强化监事会制度。而强化监事 会制度必须与整个公司法人治理结构的改革结合起来。
执行董事和经理层缺乏有效的制约和监督，这不仅是美国的问题，而且是一个全球性 的问题。如果说独立董事机制作为改革董事会、公司法的方案之一，能够在美国取得成 功，那也并不意味着它一定适合于中国的土壤。孟德斯鸠曾经说过：“为某一国人民而 制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另 外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[19]邓小平同志指出：“我们的现代化建设 ，必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验。但是 ，照抄照搬另国经验、另国模式，从来不能得到成功。”[20]具体运作到公司法修改、 董事会改革中，就是在继受和借鉴外国法和实践的同时，必须注意与中国国情相结合， 否则，“即使制订出了法律，若现实中不存在推行法律的社会基础，现实中法律则只能 部分实行、或者完全‘行不通’，即难以实现制约社会生活这一机制。”[21]